Sentencia Penal 307/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 26/2022 de 02 de diciembre del 2022

Previo.- Contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado en primera instancia se interpone recurso de apelación te por la representación de la acusación particular, representada por Jose Luis, Sara, Victorino y Sabina . Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación supeditado alegando infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena e impugnando el otro motivo de la acusación particular . La representación procesal de la acusación particular formula recurso de apelación, por los siguientes motivos: 1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad de la responsable civil, por inaplicación del artículo 138 del código penal y aplicación indebida del artículo 142 del mismo cuerpo legal en relación al artículo 24.1 de la Constitución, solicitando la condena por delito de homicidio por dolo eventual previsto en el artículo 138 del código penal . 2.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causa la indefensión.

Procede resolver de forma conjunta el motivo de apelación referido a infracción de ley de la acusación particular y el Ministerio fiscal, si bien por razones evidentes, procede entrar primero a resolver sobre el segundo motivo alegado en su recurso por la acusación particular y al que no se adhiere el Ministerio fiscal, por cuanto de estimarse daría lugar a la nulidad de la sentencia, haciendo innecesario resolver sobre el otro motivo planteado en los recursos, atendiendo a cada una de las argumentaciones presentadas. Sin embargo no se solicita por la acusación particular la nulidad que sería la consecuencia de estimar dicho motivo, procediendo no obstante su resolución pese a la omisión de la parte recurrente respecto.

PRIMERO.- Dedica la representación procesal de la acusación particular un breve segundo motivo para alegar infracción del apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECRim, con base argumental en acta de votación del jurado que alega no ha sido unida a la sentencia notificada a dicha acusación particular, ni se que se le entregara una copia de la misma a la finalización del juicio.

Al respecto , como establece entre otras, la STS de 22 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1584/2013), la admisibilidad del recurso de apelación, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim, se condiciona a la indefensión (como consecuencia) y a la previa reclamación (como medio de subsanación). Después de excluir la necesidad de previa reclamación, cuando la apelación se funda en la vulneración de un derecho fundamental, esa norma enuncia, entre los motivos que exigen esa reclamación, por su dimensión de infracción de mera legalidad, la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al Jurado y esta no hubiera sido ordenada. Y, como se concreta, en la STS de10 de junio de 2014 (ROJ: STS 2485/2014), en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación, sí debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art. 846 bis c) in fine no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia.

Haciendo acto de fe de dicha falta de entrega del acta a la parte lo cierto es que absolutamente ninguna alegación de la parte al respecto consta en la fase procedimental en que se emite el veredicto que contiene el acta de votación del jurado.

Se leyó el acta del veredicto en sesión de juicio oral de 8 de Abril de 2022 a partir de las 13.57 horas por la portavoz del jurado, a presencia de las partes. Se entrega el documento por el Jurado a la Presidenta del Tribunal y se hace concreción de pena por las partes, sin que el recurrente por otro lado haga protesta o solicitud alguna respecto de su exigencia ahora denunciada .

Ni tan siquiera en el recurso se hace referencia qué tipo de perjuicio o indefensión concreta le ha producido en su caso dicho presunto defecto formal, como así lo califica la propia parte en la vista del recurso. No todo defecto formal causa indefensión y tiene como consecuencia la Nulidad .

Pero es más, la parte en cualquier momento antes de la elaboración de su recurso pudo solicitar el acta de votación si no la hubiere recibido , sin que conste ni la petición ni en su caso su denegación.

También por la vía de la aclaración de sentencia (161 LECrim y 267 de la LOPJ) por la alegada omisión en la misma de su inclusión, pudo solicitarse , y no se hizo.

Ninguna indefensión ya sea material o formal se ha producido, ni se ha vulnerado su derecho de defensa.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo principal del recurso consignado bajo el ordinal primero del escrito que lo contiene, alega el recurrente, adhiriéndose el Ministerio Fiscal, infracción de precepto legal, con incidencia probatoria, para solicitar la condena del acusado por delito de homicidio del artículo 138 del código penal a la pena de 15 años de prisión, accesoria y prohibiciones de acercamiento y comunicación.

No obstante, inicialmente, antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso, conviene centrar el núcleo de lo solicitado, que no es otro que la petición de agravación de la condena impuesta al acusado.

Así, resulta de importancia citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017 (ROJ STS 4500/2017) en su FJ Primero, punto 3 y 4, cuando expone, recogiendo Jurisprudencia anterior, que:

".... sí debe quedar claro, a los efectos de lo que estamos dirimiendo en el presente recurso, la verificación probatoria del ánimo de matar, que no es lo mismo que se considere como un elemento sustancialmente fáctico que como un elemento normativo del delito. Y decimos esto porque, hallándonos ante una sentencia absolutoria de un homicidio doloso, y apareciendo integrado el cuadro probatorio por un acervo muy importante de pruebas personales, no cabría modificar el signo absolutorio del fallo referente a un homicidio doloso sin que se hubieran cumplimentado las exigencias procesales referentes a los principios de inmediación, contradicción y oralidad en los términos exigibles por numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional de este país y de esta propia Sala de Casación. Esta jurisprudencia operó de forma incuestionable en nuestro sistema procesal a partir de la STC 167/2002 y las que en un número considerable se dictaron posteriormente. 3. En efecto, vista la convicción probatoria del Tribunal del Jurado sobre la inexistencia del elemento subjetivo del delito, la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa. Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 2/2010, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 142/2011 y 201/2012, entre otras muchas). Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre, 1052/2011 de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011 de 15 de noviembre , 1223/2011 de 18 de noviembre , 698/2011 de 22 de junio , 1423/2011 de 29 de diciembre, 164/2012 de 3 marzo, 325/2012 de 3 de mayo, y 757/2012 de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación «aplicable igualmente a la apelación» de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación [ni de la apelación], por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso. No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra . Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ". [lo mismo puede decirse de la Apelacion]. Más recientemente, la STC 172/2016, de 17 de octubre , ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales. En esa sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda y subraya de nuevo, citando a su vez la sentencia 88/2013 del mismo Tribunal, que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio ) . Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , y 205/2013, de 5 de diciembre , traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll contra España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros contra España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda contra España)». Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del TC 205/2013, de 5 de diciembre ; 105/2014, de 23 de junio; 191/2014, de 17 de noviembre; y 105/2016, de 6 de junio. Y resalta también de forma específica la STC 172/2016 que el TEDH ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o, en su caso, empeorar la condena. Esta jurisprudencia resulta de aplicación incluso si el control se hace en casación y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aduce que no puede celebrar vista, lo que ha traído consigo que precisamente resoluciones del Tribunal Supremo, y de este Tribunal Constitucional que las confirmaban, hayan sido declaradas contrarias al art. 6.1 CEDH , por ejemplo, en las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; o 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España . 4. Así las cosas, y centrados ya en el caso concreto examinado, conviene dejar claro que, aunque la parte haya encauzado el motivo de casación por la vía del art. 849.1º de la LECr ., es imprescindible recordar y advertir que la instrumentación de ese cauce procesal no puede modificar la naturaleza sustancialmente fáctica y probatoria que presenta su motivo de impugnación y los límites procesales que ello entraña. De modo que no cabe entrar a examinar el sustrato psíquico del elemento subjetivo del delito a través de la denostada doctrina conocida como "juicios de valor", trasmutando lo que tiene claras connotaciones fácticas en un elemento normativo. Ni tampoco resulta factible, desde otra perspectiva, acudir a lo que se conoce doctrinalmente como una presunción de inocencia invertida para examinar la verificación probatoria de la base psíquica del dolo homicida, dado que en el caso enjuiciado el núcleo de la prueba es de carácter personal, circunstancia que impide revalorarla sin cumplimentar los principios del proceso penal anteriormente citados. "

Por otro lado, recordó la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019 de 13 de noviembre, con cita de la 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019 de 24 de abril, que la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento", de suerte que el órgano de apelación "sólo puede rectificar el relato histórico -de la sentencia impugnada - cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación" ,con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria" .

En consecuencia el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas, puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo, y puede apreciar la falta de valoración de alguna prueba cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y en general puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria dejando al margen aquellos aspectos del juicio que depende sustancialmente de la inmediación" ; pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia" , sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en parámetros objetivos y no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas .

Por lo tanto queda clara la dificultad discursiva de esta Sala para imponer una agravación de la condena al acusado, sin haber practicado prueba alguna, quedando encorsetada a los supuestos excepcionales admitidos conforme a la anterior jurisprudencia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, se centran el recurso de la acusación particular y la adhesión al respecto de la Ministerio Fiscal, en la existencia de dolo eventual para solicitar la agravación de la condena ex novo del acusado, por la vía del artículo 138 del código penal en lugar de la aplicada del 142 del código penal, por homicidio imprudente. Esta es la cuestión nuclear del recurso y la adhesión.

Dada la vía de recurso elegida (846 bis c apartado b), es de apreciar por esta Sala solo la concurrencia o no del error iuris denunciado. Baste recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto para llegar indubitadamente a ese desenlace, por los límites que semejante vía comporta y que no pueden traspasarse. Entre otros muchos, el ATS 6061/2020, de 23 de julio -y sin que las referencias a casación impidan su traslado a la apelación-, explica con nitidez que: "Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. .... ", salvo que los mismos obedezcan a una interpretación de la prueba practicada grosera o irracional, no siendo este el caso.

Siguiendo las tesis de las indicadas Sentencias del Tribunal Supremo, ante la limitación de los márgenes del objeto del recurso al haber quedado reducido a la infracción de ley, debe mantenerse inamovible el relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado, habiendo encauzado las partes recurrentes sus tesis incriminatorias en el tema del dolo eventual.

Dentro de los límites marcados por dicho motivo de recurso elegido y según lo expuesto, pasaremos a analizar si de los hechos declarados probados por el Jurado y la consecuente sentencia, con parámetros de razonabilidad , se deriva la infracción del precepto legal aplicado, y en consecuencia su calificación como homicidio doloso o culposo . A este respecto aduce la recurrente que concurren los elementos para apreciar un supuesto de dolo eventual, exponiendo en su recurso los elementos de esa modalidad de dolo, razonando por qué considera que sí debe apreciarse en la conducta del acusado descrita en los hechos enjuiciados.

Nada hay que oponer u objetar al concepto de dolo eventual que se expone en los escritos de recurso y adhesión, dado que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada entraña para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 713/2016 de 22-9 ).

Está generalizadamente admitido que para referirnos a que una persona actuó con dolo eventual en el ámbito del homicidio vinculamos el elemento cognoscitivo del dolo de peligro concreto con la "asunción", "asentimiento", "prevención" (posibilidad de prever el resultado y aceptarlo) o "aceptación" del resultado homicida .

Examinadas las propuestas objeto del veredicto concretadas en los hechos 1,2 y 3 del primer apartado del mismo, se corresponden respectivamente con el homicidio doloso por dolo eventual, el homicidio por imprudencia grave y homicidio por imprudencia menos grave, sin que conste que las partes solicitaran inclusiones o exclusiones que estimarán pertinentes, ni mostrarán disconformidad, cuando les fue sometido el objeto del veredicto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53 de la LOTJ.

El jurado por 7 votos a 2 declara probado el hecho nuclear Segundo - homicidio por imprudencia grave - , descartando por 2 a 7 y por unanimidad, respectivamente, los hechos primero y tercero.

El jurado argumenta la aprobación de la proposición contenida en el hecho 2, y da por probada la no aceptación ni asunción del resultado homicida por el acusado, aun cuando fuera conocedor del riesgo que producían sus maniobras con la embarcación que pilotada, sin título que lo habilitará para ello, realizando arriesgadas maniobras de aceleración.

El jurado considera como elementos esenciales para alcanzar su conviccion el hecho de que el acusado reconociera que si accionaba la palanca de aceleración a tope había una probabilidad alta de que se descontrolara la embarcación semi rígida que pilotada, pero que no previó, ni creyó, ni aceptó como posible que con dicha acción su embarcación pasaría por encima de la ocupada por la víctima, no buscando ese resultado, aun cuando consideraba de las declaraciones de los testigos Lázaro, Mariano, Íñigo y Martin que su conducta anterior en la conducción de la embarcación producía situaciones de riesgo.

Igualmente considera el jurado de las testificales practicadas a su presencia y las declaraciones aportadas por contradicción en la fase de instrucción de Lázaro, que la conducción y actitud del acusado era "chulesca" intentando "salir fuerte" ante las recriminaciones que le hacían por su conducción. Consideró el jurado que el acusado, cuando se encontraba junto a la embarcación donde se encontraba el menor a la que se aproximó, creyó que iba a poder controlar la maniobra de salida, que no pensó que iba a perder el control de la embarcación pasando por encima de la ocupada por el menor provocando su muerte, que en ningún momento se discute, si bien llega al convencimiento el Jurado que no se representó, previó y aceptó el resultado homicida. Con todo ello , el Jurado llega a la conclusión, en el tercer apartado del objeto del veredicto, proposición b), que el acusado era culpable de causar la muerte del menor Bernardo sin intención de hacerlo, ni aceptando el resultado , aunque si con conocimiento del riesgo que causaba .

Y con base a lo anteriormente expuesto la sentencia dictada por la Magistrada presidente se basa íntegramente , como se ha dicho, de forma coherente, racional y complementaria, con el veredicto del jurado, en las pruebas practicadas y valoradas ante el mismo Tribunal lego, que en el Hecho ordinal 3º del objeto del veredicto, en relación al acta de votación, concluyen apreciando la no intencionalidad de la causación de la muerte por parte del acusado, detallando y motivando la Sentencia la conclusión condenatoria por homicidio imprudente .

Como añadido, en este preciso iter argumental, a los argumentos antes expuestos, en relación a la solicitud de una condena o agravación de condena ex novo, hay que hacer mención a la doctrina aplicable a la vía elegida del artículo 846 bis c) apartado b), referido a motivo de infracción legal. Ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

El recurrente intenta revalorar la prueba en sentido distinto a la valorada por el jurado para intentar alcanzar una conclusión diferente a la que llegó al Jurado y la consecuente Sentencia que al mismo se ajusta .

Así, se ha considerado probado al respecto que :

1.- Jose Ángel pilotada el día 14 de mayo de 2018 una embarcación semi rígida de 300 C.V. de potencia, en la PLAYA000. 2.- Carecía de la titulación exigida para el manejo de ese tipo de embarcación. 3.- La pilotaba realizando maniobras peligrosas, a velocidad superior a la permitida. 4.- Jose Ángel se aproximó a una embarcación de recreo que se encontraba próxima a la playa y ocupada por el menor Jose Luis, y cuyos ocupantes le recriminaron su conducta . 5.- En ese momento Jose Ángel atendió una llamada de su teléfono a la vez que realizaba una arriesgada maniobra de aceleración, rápida y fuerte, que le hizo perder el control de su embarcación, arrollando la parte central de la de recreo y causando el fallecimiento de Jose Luis . 6.- Jose Ángel era conocedor que su forma de pilotaje y conducción producía un riesgo. 7.- No obstante creyó que iba a poder controlar la embarcación, por lo que continuó en su actitud de pilotaje realizando peligrosas y arriesgadas. 8.- A causa de dichas maniobras su embarcación terminó por arrollar la embarcación de recreo, donde se encontraba el menor, causando con ello su muerte.

Dicha secuencia de hechos se corrobora para el jurado de forma razonable y razonada por la declaración de los testigos y peritos a que hace referencia en su acta de veredicto y en los extremos fácticos que concluyen con los anteriores hechos probados .

A la luz de todo lo anterior, examinada la grabación del juicio oral y pruebas practicadas, la conclusión obtenida por el jurado con reflejo en los hechos que considera acreditados, y argumentada jurídicamente por la Magistrada presidente en su sentencia y en el Fundamento jurídico primero y segundo, no infringe precepto sustantivo alguno para concluir que el homicidio fuera causado por imprudencia, sin incurrir en error de valoración del acervo probatorio de cargo ni infracción de ley, al no concurrir los requisitos antes expuestos respecto del homicidio por dolo eventual.

Aun reconociendo esta Sala el límite de la conducta del acusado entre el dolo eventual y la culpa, el jurado se decantó por esta, construyendo como probada una acción enmarcada en la imprudencia grave.

Al respecto, y con aplicación al caso en cuestión, la STS, Penal sección 1 del 08 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2292/2022), señala lo siguiente : "Como es bien sabido, la infracción de ley, obliga a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Estos delimitan el campo de juego en el que puede operar el motivo. Constituyen, a la postre, el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Hechos que, en el caso, observados desde el canon de la totalidad, permiten identificar con suficiente claridad todos los elementos sobre los que se sustenta, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, su calificación como constitutivos de un delito de homicidio doloso del artículo 138....( o imprudente del art. 142 CP). Es cierto, no obstante, que la identificación del dolo, sobre todo cuando se trata de deslindarlo de la llamada culpa consciente, es una de las cuestiones más complejas a la que nos enfrentamos los tribunales. No solo concurre un catálogo casi interminable de fórmulas doctrinales, frecuentemente superpuestas, sino también especiales dificultades de prueba de los elementos configurativos de ese tipo de dolo. Aun partiendo de la teoría de la representación frente a la teoría de la voluntad no cabe soslayar la propia complejidad de la fórmula y las dificultades que suelen concurrir para que, en el caso concreto, arroje resultados concluyentes en orden a la delimitación con la imputación imprudente del resultado de lesión. En efecto, fiar la presencia del dolo solo al conocimiento de la probabilidad de lesión puede producir indeseables efectos extensivos de la imputación dolosa, borrando la necesaria barrera con la imprudencia, con resultados desproporcionados. De ahí que desde la propia teoría de la representación se hayan introducido fórmulas correctoras -teorías de la probabilidad, de la posibilidad, normativa del riesgo, etc- que inciden sobre el contenido que debe tener el conocimiento del peligro y el grado de convicción en la decisión de actuar que debe alcanzarse.(...) El autor se debe representar no solo un peligro concreto sino también un peligro normativamente relevante y no controlado o controlable. Sobre esta característica del riesgo, deberá reputarse no controlado si el resultado en términos de alta probabilidad se producirá a salvo que aparezcan cursos causales imprevistos o cuando el autor en términos racionales no pueda confiar, o no lo pueda hacer de forma confiable, en que dominará el riesgo introducido ya sea mediante recursos propios o ajenos. Lo decisivo, por tanto, no es realmente si aceptó o rechazó la puesta en peligro o la lesión de la integridad ajena, sino si su comportamiento, interpretado desde el canon de razonabilidad general, constituye la expresión de una decisión a favor de que el resultado se produzca. De tal modo, existirá dolo eventual cuando el peligro que el autor crea, sabiéndolo de forma evitable, para el bien jurídico sea de tal intensidad que una persona razonable perciba que el resultado de lesión se producirá o se podrá realizar y, pese a ello, decide actuar."

En este caso el jurado de forma coherente razona que, aún conocida la puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos por parte del acusado con su conducción de la embarcación, la misma no implica la aceptación y decisión de continuar con ella en forma tal que el peligro que crea lleve indefectiblemente a la percepción de que el resultado causado se podría producir, asumiéndolo , y que a pesar de ello mantiene su actuación. Consideró que no existía ánimus neccandi, ni siquiera en su manifestación de dolo eventual.

Así pues de los elementos antes desglosados de los hechos probados, la incardinación de la conducta del acusado en la imprudencia grave no se produce con infracción de ley.

Para finalizar, y como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el veredicto y la sentencia dictada lo han sido en base a lo actuado en el acto de juicio oral, con plena inmediación y posibilidad de contradicción, principios de los que es depositario soberano, a la hora de decidir, el Tribunal del Jurado, valorando los elementos de convicción para hacer las declaraciones de hechos probados y no probados, tal y como constan de manera sucinta en el acta de votación, relacionados y razonados, y que dan lugar al dictado de la sentencia recurrida, que recoge y complementa lo acordado por el Jurado. La Valoración de las pruebas y la consiguiente conclusión sobrevenida consecuencia de ellas no ha sido ilógica, absurda, incoherente o irracional, sino razonable y razonada, dando lugar a los hechos declarados probados.

Pretende y propone en su recurso la representación procesal de la acusación particular una valoración alternativa de la prueba que permitiera inferir una conclusión distinta a la obtenida por el jurado. Le hubiera gustado otra, pero no ha sido así, pues entre las distintas opciones valorativas y referentes a la conclusión obtenida el jurado, de forma soberana, opta por unas y no por otras.

Los motivos relativos a infracción de ley, contenidas tanto en el recurso como en su adhesión, han de ser desestimados.

TERCERO. - No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente