Sentencia Penal 69/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2022 de 02 de marzo del 2023

Primero.- No es controvertido, al menos en esta instancia, que Lorenzo causó violentamente la muerte de quien todavía era su esposa, Felicisima, ni que intentó agredir a su hijo Eugenio cuando éste intentaba defender a su madre. Los hechos objetivos están claros en lo sustancial, y la autoría también. Lo que la defensa plantea en esta alzada son aspectos que se centran en la calificación de los hechos y en la apreciación de circunstancias que inciden en la responsabilidad penal. En particular, discute la existencia de ensañamiento (motivos 4º y 5º) y de alevosía (motivos 6º y 7º), defiende la concurrencia de una eximente (completa o incompleta) de trastorno mental (motivo 8º), y la de una atenuante de reparación del daño por la oferta previa al juicio de una cesión de derechos en pago (motivo 3º). Desde otro punto de vista, denuncia la infracción de garantías procesales que habrían vulnerado el derecho del acusado a no sufrir indefensión y a un juicio justo, por práctica en juicio de una prueba a la que no había acceso y que no había sido anunciada (motivo 1º) y por parcialidad del Magistrado-Presidente (motivo 2º).

Se analizarán en primer lugar los motivos basados en infracción de garantías procesales, por cuanto su estimación conduciría a la nulidad del juicio; a continuación, los referidos a la calificación penal de los hechos (homicidio o asesinato); luego, la imputabilidad del acusado; y por último, la concurrencia de la atenuante de reparación.

Segundo .- Sobre la invocada indefensión por la exhibición en el plenario de las fotografías de la autopsia.

En el primer motivo de apelación la defensa denuncia indefensión por la decisión del Magistrado Presidente de autorizar la exhibición de las fotografías de la autopsia en el transcurso de la prueba pericial de los forenses. El núcleo de la impugnación no está en la exhibición en sí misma (su necesidad o no, o el conocimiento previo que de esta circunstancia tuviera el Ministerio Fiscal), sino en que la defensa no tuvo acceso a lo largo de la causa a esas fotografías, por lo que no pudo estar en condiciones idóneas para el interrogatorio a los peritos. Se trataría, pues, de una prueba practicada sorpresivamente, sin que la defensa tuviera conocimiento de su existencia.

Las referidas fotografías están incorporadas a la causa, en concreto dentro del sobre que está numerado como el folio 381 de las actuaciones, según ha podido comprobar la Sala. Dicho folio está mencionado en la proposición de prueba del Ministerio Fiscal (que solicita la pericial de las Médicos Forenses del IML que elaboraron el informe de autopsia, indicando que éste obra a los folios 366 a 381).

Según afirma la defensa del recurrente, sin embargo, y pese a que había solicitado copia testimoniada de todas las actuaciones, no se le entregó copia de las fotografías, sino del sobre, en el que no se indica cuál es su contenido. En consecuencia, no habría tenido acceso a las mismas, y pudo interpretar que cuando el Magistrado Presidente anunció en el plenario que las forenses ilustrarían su exposición con unas diapositivas, se refería a unos gráficos sobre el cuerpo humano incluidos en el cuerpo del informe de autopsia. También afirma, o sugiere, que la única finalidad de su exhibición al Jurado era causarles impresión y predisponer a una severa condena.

La Sala entiende que no se ha producido vulneración del derecho a no sufrir indefensión, por las siguientes razones:

A) La exhibición de las fotografías que se acompañan en un informe pericial es perfectamente admisible. Las fotografías reflejan una realidad en ocasiones mejor que las palabras, y pueden por tanto mejorar la pericia para hacerla más comprensible. Ningún reproche puede haber, pues, en que el Ministerio Fiscal solicite su exhibición, aunque se trate de imágenes impactantes, e incluso aunque lo hiciera como estrategia procesal para causar impresión a los miembros del Jurado.

B) La defensa tuvo medio más que razonable de saber que en ese folio nº 381 se incluían las fotografías, y que por tanto formaban parte del informe de autopsia y podrían incorporarse a la causa y exhibirse en el plenario, en vista de la petición del Ministerio Fiscal. En efecto, en el texto del informe de autopsia hay continuas referencias a las fotografías, con su identificación numérica desde el 1 al 66, al describir la ropa que vestía el cadáver, los fenómenos cadavéricos y las lesiones encontradas. Resultaba por tanto evidente que dentro del sobre foliado con el número 381 se encontraban esas fotografías a las que hace referencia el informe. De ese modo, al comprobar que en el testimonio de actuaciones que se le suministró sólo había copia del exterior del sobre, y no de las fotografías que se hallaban en su interior, pudo perfectamente reclamarlas. Si no lo hizo pudo ser por no resultarle necesario para preparar la defensa, o por una inadvertencia sobre la que no puede fundarse una consecuencia tan grave como la nulidad de actuaciones, sino tan sólo la subsanación a su instancia.

C) Y en todo caso, una vez que en el transcurso de la prueba pericial la defensa comprueba que lo que se exhibe al Jurado no son los gráficos del informe, sino las fotografías de las que no se le había dado traslado, pudo aducir su desconocimiento de las mismas por falta de traslado y pedir un receso para su examen a fin de preparar el interrogatorio a las forenses. Si no lo hizo así es fácil presumir que sería por no apreciar en aquel momento que su falta de conocimiento previo le impidiera algún tipo de pregunta u observación que pudiera resultar relevante para la estrategia de defensa, pues el Letrado que interviene ha de ser conocedor de que las irregularidades procesales que entienda producidas durante el juicio no pueden ser invocadas con posterioridad sin previa protesta con reclamación de subsanación.

En definitiva, la falta de traslado a la defensa de las fotografías incluidas en el sobre que acompañaba al informe de autopsia no es más que una irregularidad perfectamente subsanable al resultar evidente que contenía fotografías por la mención que a las mismas se hace en el cuerpo del informe; la exhibición de dichas fotografías en el plenario no ha causado una indefensión idónea para fundar una consecuencia tan grave como la nulidad, pues por más que pudieran resultar impactantes no hacían sino reflejar fielmente el estado en que de hecho quedó el cadáver de la víctima y no es razonable pensar que causaran una distorsión decisoria en la deliberación del Jurado; y la defensa tuvo posibilidad de invocar su desconocimiento de las mismas y pedir un tiempo para su examen si lo hubiera considerado de interés para preparar su interrogatorio a los forenses.

Tercero.- Sobre la alegada parcialidad del Magistrado Presidente en las instrucciones dadas al Jurado.

En su segundo motivo de apelación la defensa denuncia que el Magistrado Presidente vulneró el artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. En su desarrollo pone énfasis en que no hizo ninguna alusión a las circunstancias que podrían suponer la exención o modificación de la responsabilidad penal (art. 54.2), pese a que la fundamental pretensión de la defensa era la apreciación de una eximente de trastorno mental, y en que no se hizo alusión a la obligación del Jurado de decidir en el sentido más favorable al acusado en el caso de subsistir dudas tras la deliberación (art. 54.3).

1. Sobre las instrucciones al Jurado y los efectos de la vulneración del art. 54 LOTJ .

Es cierto que el artículo 54 constituye un mandato dirigido al Magistrado Presidente y que en él se especifica cuál ha de ser el contenido mínimo de las instrucciones que debe dar al Jurado al entregarles el objeto del veredicto. También es cierto que no se trata de una cuestión menor, pues las instrucciones al Jurado son una pieza importante dentro del conjunto de garantías y equilibrios que se disponen en la Ley del Jurado para que la inexperiencia y desconocimiento de reglas básicas del Derecho que caracteriza a los miembros del Jurado no sea un obstáculo para la obtención de una respuesta razonable; y ello tanto desde el punto de vista negativo (no influir indebidamente) como positivo (suministrar información imprescindible).

Puede, pues, partirse de la premisa de que las instrucciones adolecieron de un defecto, y que por tanto el artículo 54 LOTJ resultó incumplido.

La inobservancia del contenido mínimo del artículo 54 LOTJ puede, en casos extremos, dar lugar a la nulidad de actuaciones. Para que ello sea así no basta con su constatación, sino que es necesario que haya producido indefensión sustancial, en el sentido de que pueda razonablemente concluirse, tras un juicio de valoración, que en el caso concreto un cabal cumplimiento hubiera podido ser determinante de un veredicto diferente. Es decir, no sólo ha de analizarse si se produjo o no, aislada y singularmente, la infracción, sino que, en aplicación del principio de efecto equivalente, ha de examinarse también si la infracción se ha visto compensada por la observancia práctica de las garantías en el conjunto del ordenamiento, de manera que la misma no alcance carácter determinante de la decisión adoptada.

Además de ello, el efecto anulatorio se hace depender expresamente por el legislador de que se haya "formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada", tal y como inequívocamente se exige en el último párrafo del artículo 846 bis c) LECrim.

Es cierto que el mismo precepto, en su apartado a), parece limitar el alcance de la exigencia de una previa reclamación de subsanación, exceptuando los casos en que "la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado". Esto plantea una aparente antinomia: en el último párrafo del precepto la exigencia de protesta en el momento de producirse la infracción es requisito incondicionado para la admisión a trámite del recurso en el que se solicite la nulidad de actuaciones; en cambio, en el apartado a), parece que la reclamación de subsanación sólo es exigible para interponer recurso si la infracción no vulnera un derecho fundamental.

El correcto entendimiento de estos dos preceptos pasa por hacer una distinción fundamental entre el derecho fundamental a no sufrir indefensión ( art. 24.1 CE) y el resto de derechos fundamentales.

En efecto, si la nulidad de actuaciones no es posible por meras infracciones que no causen indefensión, es decir, si la indefensión es presupuesto para la posibilidad de interponer recurso por quebrantamiento de normas y garantías procesales (así se establece en el apartado a' del artículo 846 bis c'), y si incluyéramos el derecho a no sufrir indefensión como uno de los derechos fundamentales cuya vulneración eximiría de la obligación de reclamar la subsanación -y ulterior protesta- como condición de recurribilidad, entonces carecería de sentido tal condición, pues en ningún caso sería exigible, ya que, por hipótesis, siempre que la infracción fuese recurrible (por causar indefensión) se estaría vulnerando un derecho fundamental (el consagrado en el artículo 24.1 CE).

De ahí que sea preciso distinguir, y reservar la excepción establecida en el apartado 846 bis c), apartado a', a la vulneración de derechos fundamentales diferentes del derecho a no padecer indefensión.

Ello resulta, por lo demás, lógico. La exigencia de previa reclamación de subsanación y protesta no es, como dijimos en nuestra sentencia 26/2020 de 5 febrero una exigencia formalista e irritante, que anteponga absurdos condicionamientos a la protección del derecho a no sufrir indefensión, sino que está expresamente prevista en el artículo 846 bis c), apartado a' LECrim a fin de evitar el ventajismo procesal consistente en reservarse bazas para la apelación, a utilizar en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por ello, si ha existido oportunidad de pedir subsanación en el momento en que se produce la infracción, se tiene la carga de solicitarla en el acto y protestar en caso de no ver satisfecha su pretensión.

2. Aplicación al presente caso de los criterios expuestos.

En el presente caso, el ahora recurrente no formuló objeción alguna a las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente. Nada se lo impidió: en caso de entender que tales instrucciones podrían comportar una indebida influencia sobre el Jurado, o la ausencia de una información imprescindible, pudo perfectamente hacerlo constar y formular protesta al final de las mismas, sin necesidad de interrupción al Magistrado Presidente.

Por otro lado, la Sala no llega a la conclusión de que una exposición cabal por parte del Magistrado Presidente sobre el alcance de las eximentes y el alcance del principio "in dubio por reo" hubiese podido tener incidencia en la decisión adoptada por el Jurado, pues todo ello constituyó buena parte del debate, práctica de prueba y alegaciones de las partes, por lo que la nulidad de actuaciones sería una consecuencia desmesurada para la relevancia que sobre el enjuiciamiento hubiera podido tener la infracción ahora denunciada.

El motivo, por tanto, ha de desestimarse.

Cuarto .- Sobre el ensañamiento.

En sus motivos cuarto y quinto, el apelante combate la calificación de los hechos como incursa en la circunstancia de ensañamiento. Al respecto razona que el número de puñaladas no es necesariamente indicativo de la intención de causar un daño adicional, gratuito e innecesario para provocar la muerte, y que en el plenario no pudo probarse el orden en que se asestaron, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo esa duda ha de resolverse de la manera que le resulte más favorable: habría, así, que partir de la premisa de que las primeras heridas fueron las calificadas como "mortales de necesidad" en la prueba pericial forense, es decir, las del cuello, sin que las restantes aumentasen el sufrimiento por cuanto la muerte provocada por las primeras era inminente y quizás la víctima ya estaba inconsciente.

La argumentación del motivo tropieza con dos datos que quedaron suficientemente probados y que son mencionados en el veredicto y en la sentencia para justificar la apreciación del ensañamiento: de un lado, que conforme a lo resultante de la prueba pericial forense, todas las heridas tenían signos de vitalidad, es decir, se produjeron cuando la víctima estaba viva; en segundo lugar, que aún después de haberse infligido al menos la mayoría de las puñaladas, la víctima estaba consciente, pues según la declaración del hijo, testigo directo, cuando fue a defender a su madre ésta aún gritaba y suplicaba al agresor que parara. Si a esto añadimos la localización de las heridas, distribuidas por todo el cuerpo y concentradas muchas de ellas en la cara (zona especialmente dolorosa), es forzoso concluir sin necesidad de más argumentos que el acusado siguió asestando puñaladas a la víctima con plena conciencia de estar causándole un daño insoportable e innecesario, cuya finalidad no se ceñía a la de causar la muerte, sino también a hacerlo de manera especialmente cruel y dolorosa, encontrando en ello una irracional satisfacción.

El motivo se desestima.

Quinto.- Sobre la alevosía.

En los motivos sexto y séptimo, el recurrente discute la concurrencia de la alevosía, que también ha sido apreciada.

Conforme a los hechos declarados, el ataque con el cuchillo se ha descrito como realizado "de forma sorpresiva para doña Felicisima, que estaba desprevenida y no pudo, por tanto defenderse". A ello se añade, tanto en la motivación del veredicto como en la de la sentencia, que Consuelo estaba desarmada (no tenía nada en la mano), que el lugar donde se produjo la agresión (la cocina) no permitía huida, y la diferencia de complexión física entre el acusado y la víctima.

1. Carácter sorpresivo.-

Por lo que se refiere al carácter sorpresivo del ataque, el Jurado no hace precisiones. El Magistrado Presidente sí afirma en la sentencia que "el inicial ataque debió ser, efectivamente, sorpresivo para doña Felicisima, por más que hubiera existido una previa discusión entre ésta y el acusado, dado que no debía tener motivo alguno la víctima para sospechar que pudiera, quien todavía era su marido y acudía casi a diario a su domicilio, pese a no vivir ya juntos, coger un cuchillo y comenzar a apuñalarla, especialmente al no constar antecedente alguno de malos tratos físicos entre la pareja".

Como se advierte sin dificultad, la afirmación tiene un carácter hipotético y abstracto. Se infiere el carácter sorpresivo por la no constancia de un motivo concreto que debiera alertarla, por la subsistencia de una relación familiar y por la inexistencia de malos tratos físicos.

No existe sin embargo prueba alguna, aportada por la acusación, sobre lo sucedido en los momentos inmediatamente anteriores a la agresión, que permitan una convicción fuera de toda duda razonable de que el acusado actuó de manera inopinada aprovechando que la víctima estuviera desprevenida. Sólo se dispone de prueba de que la agresión vino precedida de una discusión, al menos verbal, como dejó claro el testimonio del hijo de ambos. También hay prueba de la existencia de diez heridas de carácter defensivo. Es cierto que ni la existencia de una discusión previa, que no necesariamente alerta sobre un cambio cualitativo que introduzca una agresión mortal, ni la existencia de heridas defensivas, que pueden responder a vanos intentos instintivos de protección cuando las primeras puñaladas ya se hubiesen producido y la víctima estuviese reducida y a merced del agresor, son suficientes para excluir absolutamente la alevosía sorpresiva. Pero lo cierto es que no hay prueba alguna de esa sorpresa, es decir, de que antes de que se produjera la primera puñalada la víctima no pudiera temerla, ni menos aún de que el acusado buscase una situación de descuido para asegurar la ejecución de su agresión o decidiera llevarla a cabo cuando la víctima estuviese desprevenida. Tampoco sabemos si la víctima pudo ver o no cómo el acusado se hizo con uno de los cuchillos de la cocina (más bien parece lógico lo contrario), ni cuánto tiempo transcurrió desde que lo hizo hasta que lo utilizó.

No debe confundirse un ataque sorpresivo con simplemente inesperado o sorprendente. La gran mayoría de las disputas verbales y físicas no acaban en homicidio. El homicidio, por lo general, es inesperado algún tiempo antes de que se produzca. Pero lo relevante, a efectos de la alevosía sorpresiva, es si en el momento inmediatamente anterior a la agresión la víctima se encontraba en una situación completamente ajena a la posibilidad de ser agredida (no necesariamente de manera mortal) o si, por percibir el ánimo agresivo de su oponente, se encontraba en tensión y alerta.

La STS 2 febrero 2021, referida a un asunto en el que se había declarado probado que el acusado se abalanzó sobre la víctima portando un cuchillo y asestándole siete puñaladas que causaron su muerte, y en el que tanto el Tribunal del Jurado como el Tribunal Superior de Justicia habían apreciado y confirmado la alevosía, hizo reparar en que la expansión de la alevosía a todo supuesto en que en el "mecanismo concreto homicida" se aprecie una imposibilidad de defensa eficaz, sin considerar el "marco total de la acción", " convertiría casi en un supuesto residual un homicidio consumado que no pudiese ser, a la vez, calificado de asesinato", pues " el fallecimiento constituiría la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas". Y teniendo en cuenta que, al igual que ocurre en este caso, el relato resultaba " extremadamente pobre", sólo cabían " inferencias, deducciones o especulación". En tales casos, sigue razonando la mencionada sentencia, no basta para apreciar la alevosía con que la defensa no invoque razones que descarten terminantemente la alevosía, sino que es necesario un " razonamiento en positivo: explicar por qué se estima probado que en los momentos inmediatamente anteriores al ataque éste resultaba totalmente sorpresivo e inesperado". Finalmente, se concluye que " siendo probable que el ataque fuese alevoso, no es seguro; eso debe llevar a eliminar esta agravación".

En consecuencia, la Sala entiende que el hecho probado segundo no está basado en elemento de convicción suficiente, y en sí mismo conculca el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que ha de modificarse.

2. La indefensión.

Con todo, suprimido el carácter sorpresivo e inopinado del ataque, quedan en la fundamentación del veredicto y de la sentencia otros elementos que podrían conducir a la apreciación de una indefensión de la víctima basada en que el agresor se había provisto de un arma blanca y ella estaba desarmada, en la configuración del lugar de los hechos (que no permitían apenas movilidad ni, desde luego, huida), y en la diferente complexión física del agresor y de la víctima.

Lo primero que ha de decirse es que, con excepción de la superioridad medial (la tenencia del cuchillo) tales elementos no constan expresamente en el relato de hechos probados del que, en principio, ha de partirse. Es cierto que tal relato puede entenderse rodeado de afirmaciones fácticas que se mencionen en la motivación del veredicto y la sentencia cuando no sean controvertidas: así, en los hechos sí se dice que los hechos se produjeron en la cocina (hecho probado nº 5), y en las fotografías que obran en la causa pueden percibirse sus dimensiones; tampoco ha sido discutida la diferente complexión física, de la que la motivación del veredicto da detalles precisos: la víctima medía en torno a 1.60 m. y pesaba 55 kg, y el agresor mide en torno a 1.90 m. y es corpulento.

La conjunción de tales circunstancias hacen más fácil la ejecución de los hechos y más difícil la defensa. Sin embargo, y atendiendo de nuevo a que no se tiene constancia de cómo comenzó la agresión, la Sala entiende que, aunque sin duda está acreditada una superioridad (medial y física) de la que abusó el acusado (lo que justifica la aplicación de una agravante genérica de abuso de superioridad), al haberse suprimido la sorpresa del ataque no queda acreditada la total indefensión o anulación de las posibilidades de defensa de la víctima que caracteriza la alevosía. A ello debe añadirse que no está ni siquiera sugerido en el relato de hechos que el acusado buscara la ocasión o el escenario de mayor seguridad: de hecho, existía un elemento que dificultaba la segura ejecución del hecho, que fue la presencia del hijo, de diecisiete años, quien de hecho intentó defender a su madre, por desgracia tarde y en vano, agrediendo al acusado con un golpe en la cabeza que lo llevó a pedir asistencia médica.

En definitiva, entendemos que no está acreditada una situación de total indefensión de la víctima en el momento en que surgió el animus necandi, pero sí una superioridad del acusado que aprovechó para lograr su finalidad de matar a la víctima. Ello comporta la estimación parcial de los motivos sexto y séptimo, en el sentido de entender que no concurrió alevosía, pero sí la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad.

Sexto .- Sobre la eximente completa o incompleta de trastorno mental.

En su octavo motivo de apelación, el recurrente combate la no estimación de una eximente, completa o incompleta, de trastorno mental, pese a la afirmación de su existencia en una pericial de parte efectuada previo examen personal del acusado.

Lo hace a través del cauce del apartado e) del artículo 846 bis c' LECrim, lo que resulta inadecuado, pues la presunción de inocencia no puede confundirse con presunción de existencia de circunstancias atenuantes o eximentes salvo que la acusación pruebe lo contrario. Es la defensa la que debe introducir, mediante elementos de convicción suficientes, dichas circunstancias, con un grado de certidumbre que al menos alcance a una duda razonable sobre su existencia en el Jurado. No obstante, como también esgrime la existencia de "error en la valoración de la prueba", debe ser analizado.

El Jurado descarta la existencia de toda afectación relevante en las facultades intelectivas y volitivas del acusado al tiempo de cometer los hechos, sobre la base de pruebas que enumera y que en efecto abundan en dicha conclusión: el informe de la Sra. Graciela (que atendió al acusado el mismo día de los hechos y no observó indicios de afectación de sus facultades); el informe del Dr. Casimiro, que lo atendió en la madrugada del día posterior a los hechos, quien no apreció alteración ni desorientación o incoherencias; su historial clínico previo a los hechos en el que no aparece diagnóstico de enfermedad mental; el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en el atestado, quienes tampoco apreciaron alteración de facultades; y la inexistencia de informe del Instituto de Medicina Legal que verifique la afectación de la imputabilidad del acusado, al haberse negado éste por tres ocasiones a ser evaluado por dicho organismo.

Es cierto que las psiquiatras Dras. María Inmaculada y Adelina sí defendieron en el plenario, incluso más allá de lo expresado en su informe, la existencia de dicha alteración. También lo es que la motivación expresada por el Jurado para no dar valor probatorio a dicha pericial es inconsistente, pues el que fuera llevado a cabo "a posteriori de los hechos" no puede ser una razón para excluir su valoración. Pero el Jurado añade una razón más: "que su objeto no fue determinar si el acusado era consciente de los hechos en ese momento". Parece claro que el Jurado está argumentando que otorga más fiabilidad a las impresiones y valoraciones de los médicos que atendieron y observaron inmediatamente después de los hechos al acusado, que a un informe que se fue efectuando, durante meses, tiempo después.

En todo caso, la lectura del informe pericial aportado por la defensa, no resulta suficientemente terminante como para basar en él la apreciación de un error en la valoración de la prueba. Cierto que en él se reflejan antecedentes clínicos documentados que denotan, al menos, un estado de ansiedad del acusado que lo llevó a acudir en varias ocasiones a consulta, y la toma de medicación contra dicha ansiedad; y que la valoración efectuada denota desajustes que no excluyen, pero tampoco confirman, la existencia de una afectación significativa de sus facultades.

Con tal cuadro probatorio la Sala no cuenta con elementos que le permitan corregir la decisión del Jurado, argumentada y razonable, resultante del conjunto de la prueba que se produjo en el plenario, de mantener íntegra la imputabilidad del acusado. Lo contrario sería incurrir en un simple y arbitrario voluntarismo pro reo, pues son suficientes y razonables las explicaciones dadas por el Jurado, y extensamente glosadas y ampliadas en los convincentes fundamentos vigésimo primero a vigésimo cuarto, que le hacen concluir, literalmente, que "se otorga plena credibilidad al informe de parte en parte de sus afirmaciones, como que el acusado es una persona narcisista, que tiene un coeficiente intelectual bajo, que es una persona con cierta tendencia a la ansiedad y que de hecho tenía un alto grado de ansiedad en esas fechas al estar separándose de su mujer, y se puede admitir que pudiera tener ciertas dificultades para controlar sus impulsos, pero todo ello para nada es suficiente, al objeto de entender aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa".

Por lo expuesto, se desestima el motivo octavo del recurso.

Séptimo . Sobre la atenuante de reparación del daño.

Con fecha 3 junio 2022, es decir, dos días antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, la representación del acusado presentó escrito en el que, a cuenta de las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos objeto de enjuiciamiento, "aun cuando resultase absuelto o atenuada su responsabilidad penal por la concurrencia de eximente o atenuante", ofrecía en dación de pago la parte que le correspondía de tres bienes que integraban la sociedad de gananciales habida con la víctima; en concreto, un inmueble y las participaciones sociales de dos sociedades mercantiles.

La sentencia apelada excluye la aplicación de la atenuante de reparación del daño que solicitó la defensa por considerar que tal ofrecimiento no comportaba indemnización, que el ofrecimiento se hizo dos días antes de comenzar el juicio cuando podía haberlo hecho antes, que se desconocía el valor de tales bienes por lo que no se puede afirmar que sea una compensación significativa respecto del montante de la indemnización solicitada, y que simplemente se ofrecía lo que muy probablemente le sería embargado, por lo que no hay un esfuerzo significativo en reparar el daño.

Es cierto que puede partirse de que el acusado, antes del juicio, ofrece el patrimonio del que hay constancia que le pertenezca. Desde ese punto de vista, tiene razón el recurrente en que la circunstancia de reparación del daño no puede descartarse ni por razones temporales ni por razones de la cuantía de los bienes objeto de la dación en pago.

Sin embargo, en el presente caso no puede hablarse de reparación efectiva. El mero ofrecimiento de dación en pago no equivale a dación en pago con carácter solutorio: es preciso un acto transmisivo que no se ha efectuado. De otro lado, el que se trate de bienes integrados en la sociedad de gananciales resta aún más eficacia compensatoria, pues la satisfacción de las víctimas se hace depender de una inevitable liquidación, que se obtendría en todo caso en ejecución de sentencia con independencia de su voluntad y sin que dicho ofrecimiento supusiera ninguna ventaja, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1373, al tratarse la obligación indemnizatoria de una deuda personal y no ganancial, los acreedores pueden pedir el embargo de los bienes gananciales cuando el patrimonio privativo sea insuficiente para satisfacerlas, lo que permitiría al heredero del cónyuge no deudor (beneficiario de la indemnización derivada de la responsabilidad) exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, que es justamente lo que ha ofrecido.

No es atendible el argumento de que el acusado no podía transmitir otra cosa porque, según se dice en el recurso, para respetar el luto de los herederos de doña Felicisima no parecía apropiado iniciar la liquidación de la sociedad de gananciales: en la medida en que la sociedad de gananciales quedó disuelta con la muerte de doña Felicisima, el acusado podría haber otorgado escritura pública de renuncia traslativa de su cuota en la sociedad postganancial, con efecto ahora sí solutorio y con inmediata reparación, aunque fuera parcial, del daño.

En consecuencia, no basta para colmar las exigencias de las que depende la apreciacion de la atenuante de reparación del daño con un ofrecimiento que, para su materialización, requerirá los mismos trámites que iban a estar al alcance de los perjudicados una vez que se cuantificase por sentencia la responsabilidad civil. El ofrecimiento de bienes sin transmisión efectiva de los mismos no añade nada a la víctima, quien ya cuenta con la garantía patrimonial universal del artículo 1911 CC para satisfacer su derecho. Ofrecer el propio patrimonio para la satisfacción de las deudas no pasa de ser un recordatorio de lo que ya está "ofrecido" por la ley; hacerlo dos días antes del comienzo del juicio desvela que se hace sin ánimo de reparación, sino con la finalidad de aprovechar una atenuante sin realizar un comportamiento acorde con su fundamento.

Debe por tanto desestimarse el tercer motivo de apelación.

Octavo.- Sobre la pena.

La estimación de los motivos sexto y séptimo, con la sustitución de la alevosía por el abuso de superioridad, obliga a la Sala a determinar la pena del delito de asesinato.

Al tratarse de un asesinato con la circunstancia de ensañamiento, la pena imponible ha de moverse entre los quince años y los veinticinco ( art. 139 CP). Al concurrir dos agravantes (el parentesco y el abuso de superioridad), la pena ha de imponerse en su mitad superior ( art. 66.1.3º CP). Dentro de este margen ha de tenerse en cuenta que son dos, y no sólo una circunstancia agravante; pero también el estado de ansiedad del acusado, que ocasionó varias asistencias médicas en fechas anteriores a los hechos, según está acreditado documentalmente, y que pudo tener alguna incidencia, aunque de intensidad insuficiente para justificar ni siquiera una atenuante analógica, en la falta de control de su reacción tan inusitadamente violenta. En atención a todo ello, y teniendo en cuenta que con apreciación de la alevosía la pena de prisión se impuso en veintitrés años, la Sala entiende adecuada la pena de veintiún años de prisión, y las accesorias en los mismo términos en que se impusieron en la sentencia apelada.

Noveno .- No se aprecian razones para condenar a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente