Sentencia Penal 334/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 19/2022 de 21 de diciembre del 2022

PREVIO.- Solicita la defensa, con carácter preliminar, que se corrijan determinados errores que ha observado en la sentencia de instancia, que se refieren al nombre de los padres de Lucio y a la mención que se hace en su encabezamiento de que ambos acusados tienen antecedentes penales.

La primera petición no se puede atender porque al no estar unida al procedimiento copia del DNI del Sr. Lucio solo conocemos los datos que se consignaron en el momento de su declaración, que son los que recogió la sentencia, de modo que cualquier rectificación que hubiera que hacer deberá solicitarse y acreditarse ante el tribunal de instancia.

Por lo que se refiere a los antecedentes penales en este acusado, cuya existencia niega el recurso, examinada la hoja histórico penal que obra al folio 648 de las actuaciones se comprueba que fue condenado a la pena de ocho meses de prisión como autor de un delito de apropiación indebida en sentencia firme el 29/4/14.

Como quiera que con fecha 24/7/14 se le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por tiempo de dos años, y que obtuvo la remisión definitiva el 20/11/16, el plazo de dos años que para la cancelación establece el art. 136.1 del Código Penal, atendiendo a la duración de la pena impuesta, se ha de computar, como establece el mismo precepto, retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio, tomando como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Por lo tanto, ha de partirse del día 25/3/15 para computar dicho plazo, que vencería el 25/3/17, por lo que en la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados -enero de 2016-, el antecedente estaba en vigor, como acertadamente entendió el tribunal de instancia.

Por el contrario, en el caso de Leoncio, como puede verse al folio 650, resulta que fue condenado en sentencia firme el 22/6/12 como autor de un delito de receptación a la pena de cuatro meses de prisión y multa de 240 euros, antecedente que se canceló el día 25/9/14, es decir, con anterioridad a la fecha de autos, sin que con posterioridad haya sido objeto de nuevas condenas, por lo que carece de antecedentes penales, debiendo entenderse corregido en este particular lo que se recoge en el encabezamiento de la sentencia.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, el tribunal de instancia condenó a Leoncio a la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, y también condenó a Lucio como autor del expresado delito de falsedad documental a la pena de nueve meses de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de 10 euros.

Los hechos que motivaron la condena pueden resumirse del siguiente modo: Inversiones Bateleus S.L. es propietaria de unos locales ubicados en la Plaza Antonio Banderas de Marbella (Málaga), en los que había una discoteca, produciéndose del 25 al 26 de mayo de 2015 un siniestro provocado por una fuga de agua que afectó a los locales de la planta inferior, propiedad de Fade Out, S.L.

Posteriormente, los acusados se pusieron de acuerdo para suscribir un contrato simulado en virtud del cual Fade Out, S.L., representada por su administrador único, Leoncio, cedía en arrendamiento los locales de su propiedad a la mercantil Razesi, S.L., representada por el otro acusado, a la que también se otorgaba una opción de compra sobre el mismo.

En el contrato se consignó como fecha de celebración el día 12 de mayo de 2015, aunque en realidad había sido elaborado y suscrito con posterioridad al siniestro, y la finalidad que con ello perseguía Sr. Leoncio era enriquecerse a costa de Inversiones Bateleus S.L., demandándola en solicitud de una indemnización por los daños materiales sufridos con motivo del siniestro y también por el lucro cesante derivado de la supuesta pérdida de beneficios por la extinción del contrato de arrendamiento con opción de compra derivada del mismo, ambos inexistentes.

Efectivamente, Fade Out, S.L. demandó a Inversiones Bateleus S.L. reclamándole un total de 1.129.450,07 euros por ambos conceptos, si bien posteriormente, tras diversas vicisitudes procesales, la actora renunció a la acción ejercitada, lo que motivó que en fecha 21 de abril de 2017 se dictara sentencia absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- La defensa de los acusados ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando la libre absolución de los acusados, esgrimiendo para ello cuatro motivos de impugnación, en los que alega la existencia de una causa de nulidad de actuaciones, rechaza el carácter mercantil del contrato de arrendamiento con opción de compra celebrado por los acusados, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia y afirma haber sufrido indefensión debido a la, a su juicio, escasa fundamentación jurídica de la sentencia.

Para ello invoca los apartados a), b) y e) del art. 846 bis C) LECrim, precepto que se refiere al procedimiento regulado en la L.O. del Tribunal del Jurado, como establece el art. 846 bis A, y que no resulta de aplicación al procedimiento abreviado, el cual -dispone el art. 846 ter.3- se rige por lo dispuesto en los art. 790, 791 y 792 de esa ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso, disponiendo el art. 790.2 que en recurso se han de exponer, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Hecha esta precisión, carente de consecuencias prácticas, se analizarán a continuación los motivos en los que la parte sustenta su recurso.

CUARTO.- En primer lugar se denuncia vulneración del deber de secreto profesional que vincula al abogado con su cliente, lo que determinaría, según la defensa, la nulidad de todo el procedimiento y el archivo de las actuaciones, o bien su devolución al tribunal de procedencia para que dicte nueva sentencia sin tener en cuenta la prueba viciada de nulidad.

Se refiere la parte a las manifestaciones del letrado Sr. Sánchez Simón, que no solo se erigió en la más relevante prueba de cargo sino que además fue quien facilitó al denunciante la notitia criminis que dio lugar a la incoación del procedimiento.

Dicho letrado había defendido los intereses de Leoncio en diversos procedimientos y actuaciones, entre otros en el procedimiento a través del cual se pretendía, supuestamente, estafar a Inversiones Bateleus S.L., siendo él el redactor de la demanda, si bien un año después de su presentación, cuando aún no se había celebrado la vista oral, presentó un escrito comunicando su renuncia a continuar como abogado del demandante aduciendo que habían surgido profundas divergencias con él.

Las actuaciones origen del presente Rollo se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por Inversiones Bateleus, que alegaba que habiendo tenido conocimiento de que el letrado Sr. Sánchez Simón había iniciado un procedimiento de jura de cuentas contra Fade Out, en reclamación de los honorarios correspondientes a distintas actuaciones, entre ellas la relativa a la redacción del contrato de 15 de mayo de 2015 que había dado lugar a la mencionada demanda de Procedimiento Ordinario, requirió a dicho profesional para que le comunicara la fecha en que realmente se había redactado el contrato, no teniendo el mismo reparo en responder mediante un burofax, que aparece en el folio 67 de las actuaciones, reconociendo al requirente que el contrato fue redactado en julio o agosto de 2015, pero que se le puso una fecha anterior.

La defensa efectúa dentro de este primer motivo dos alegaciones distintas, pues de un lado denuncia que el tribunal de instancia no ha tenido en cuenta la clara enemistad que existe entre el acusado Leoncio y el testigo, lo que debió llevarle a prescindir de su testimonio por falta de imparcialidad, y por otra parte considera que el testigo vulneró su deber de secreto profesional, lo que determinaría la nulidad radical de su declaración al tratarse de una prueba prohibida.

Visto el enunciado del motivo analizaremos ahora la segunda de las cuestiones, dejando para más tarde la otra, al estar íntimamente relacionada con el tercer motivo, que se refiere a una presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La Constitución española dispone en su art. 24.2, en íntima relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, que la Ley regulará los casos en que, por razón de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Aunque a fecha de hoy no se ha producido un desarrollo legislativo del secreto profesional con carácter general, varios preceptos se refieren a él cuando de abogados se trata, fundamentalmente el art. 542.3 LOPJ, que les impone el deber de guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

Y en ámbito de las normas profesionales, en Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por RD 135/2021 de 2 marzo, hace referencia al mismo ya en su art. 1.3, proclamando que es un de los principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía, junto con los de independencia, libertad, dignidad e integridad, configurándolo como un derecho y un deber del abogado y delimitando su ámbito a todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, como establece que en su art. 21.1.

En su vertiente de deber, dejando al margen las excepciones establecidas por el legislador en algunas materias, por ejemplo en la relativa a la prevención del blanqueo de capitales, la violación del secreto profesional puede generar responsabilidad disciplinaria e incluso criminal por la vía del art. 199 del Código Penal, que castiga al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona.

De oro lado, aunque el secreto profesional no es un derecho fundamental en sí mismo, sí está íntimamente ligado a los derechos a la intimidad y a la defensa del cliente, reconocidos en los art. 18 y 24 CE, los cuales podrían verse violentados si el abogado incumple su deber de sigilo.

La cuestión que nos ocupa fue planteada en el trámite de cuestiones previas al inicio del plenario, y el tribunal de instancia la rechazó en sentencia argumentando que la vulneración del secreto profesional no podía ser alegada por los acusados al no ser letrados, sino solo por el Sr. Sánchez-Simón respecto de aquellas preguntas que se le formularan que pudieran comprometerlo, y también que el secreto profesional no puede amparar hechos delictivos.

No puede compartirse el primero de los razonamientos, pues el secreto profesional no se configura solo como un derecho del letrado a no revelar aquello que conoce por habérselo confiado su cliente en el ejercicio de sus funciones, sino que también es un deber derivado de la confianza y la confidencialidad en las relaciones entre ambos que comprende, como establece el art. 22 del Estatuto de la Abogacía, todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como profesional de la Abogacía, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional, deber que permanece incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios, pudiendo no obstante el cliente relevarlo del mismo mediante autorización expresa.

Por lo tanto, el secreto profesional no solo es un derecho del abogado, sino también un deber del mismo y un derecho del cliente, íntimamente ligado a su derecho a la intimidad y a la defensa, cuyo incumplimiento puede no solo dar lugar a responsabilidades de diverso tipo en el letrado que lo incumple, sino también provocar la invalidez de la prueba practicada quebrantándolo.

En este sentido puede citarse la STS de 3-7-2008, nº 433/2008, que con relación a la declaración testifical del abogado que había asistido al acusado en su declaración en sede policial, y que ya no le defendía cuando se celebró el juicio en su contra, prueba que había servido de base a su condena, declaró que si bien el art. 416 LECrim. establece que en estos casos el único obstáculo a la declaración viene de la facultad que dicho precepto le otorgaba para excusarse de la obligación de contestar, el régimen de actuación del testigo se había visto afectado seriamente modificado por la Constitución, que garantiza, en su art. 24.2, el derecho de defensa, el cual implica la certeza en el asistido por el Letrado de que lo que le comunique en el contexto de la confidencialidad profesional nunca podrá ser utilizado en su contra, resultando más acorde a tal garantía la regulación inserta en el art. 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Estatuto General de la Abogacía, por lo que la declaración de dicho letrado mereció la calificación de prueba ilícita o producida con frontal violación de la garantía constitucional del acusado.

Ahora bien, el rechazo por la Audiencia de la cuestión previa planteada obedeció también a que el tribunal entendió que no había quedado acreditado, y así se consigna en los hechos probados de la sentencia, que el letrado Sr. Sánchez- Simón hubiera sido el redactor del contrato de arrendamiento con opción de compra, antedatándolo conforme a las indicaciones de los acusados.

Sobre este particular se vertieron en el plenario declaraciones contradictorias, pues los acusados afirmaron que fueron ellos quienes elaboraron y firmaron el contrato, sin la intervención de ningún profesional, mientras que el abogado reiteró que lo había hecho él, reconocimiento que resulta desde luego llamativo, pues si efectivamente lo hizo y se prestó posteriormente a interponer una demanda en nombre del Fade Out S.L. en base a dicho contrato, pretendiendo convencer al juez que conocía del asunto de que había sido efectivamente había sido suscrito el día que en él figuraba, con el propósito de que se condenara a la demandada a indemnizar a su cliente en más de un millón de euros, estaba admitiendo su participación, al menos como cooperador necesario, en la estafa que su cliente trataría de perpetrar, llegando el tribunal de instancia a exponer el final del fundamento de derecho primero de la sentencia, que no alcanzaba a comprender la razón por la que no llegó a formularse en su contra escrito de acusación.

Con independencia de ello, como se dijo, el tribunal de instancia no consideró acreditado que él fuere el autor material de la falsificación, deducción que en absoluto puede tildarse de ilógica o errónea, pues aparte de la enemistad que el enfrenta con Leoncio, el juzgado que conoció de la reclamación de honorarios correspondientes a los servicios prestados que el letrado Sr. Sánchez-Simón planteó contra Fade Out S.L. ( Procedimiento Oral nº 389/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León), dictó con fecha 26 de abril de 2018 sentencia en la que rechazaba la inclusión de los 23.592,14 euros que según el abogado correspondían a la redacción del contrato supuestamente falsificado, al considerar que no se demostró la realidad de la prestación, pues no existía hoja que acreditase el encargo por parte del cliente, las salidas de su despacho ni los viajes que decía haber realizado a Marbella para la redacción del documento, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de León en sentencia nº 115/19, de 29/3/19.

En definitiva, además de la aversión existente entre ambos, no existe constancia de que el abogado hubiera redactado, como él afirmaba, el contrato que sirvió de base a la supuesta estafa, por lo que difícilmente puede admitirse la existencia de un quebranto del deber de secreto profesional por parte del mismo, a lo que finalmente se debe añadir que la petición que al respecto formula la defensa resulta incoherente con las propias manifestaciones de los acusados, asumiendo en exclusiva la redacción del contrato, todo lo cual conducen al rechazo del motivo.

QUINTO.- En el motivo segundo la defensa rechaza el carácter mercantil que la sentencia atribuyó al contrato de arrendamiento de local de negocio suscrito por los acusados, por lo que, de mantenerse la condena, deberían calificarse los hechos como integrantes de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal.

La cuestión que se plantea ha sido analizada por esta Sección de Apelación en varias resoluciones, entre ellas en la sentencia de 29 de septiembre de 2022, recaída en el Rollo nº 55/22, en la que se expone que "frente al criterio tradicional según el cual documento mercantil es todo aquél que refleja actividades propias del ámbito mercantil, ha venido abriéndose paso desde hace décadas una interpretación restrictiva atendiendo a la protección del tráfico mercantil como finalidad perseguida por el legislador, finalidad que justifica precisamente la especial agravación que reserva el Código Penal para estas conductas frente a la menor sanción que se asigna a la falsificación del resto de documentos privados en el art. 395, aparte de que esta última requiere que la acción se perpetre para perjudicar a otro en tanto la falsedad en documento mercantil se comete con independencia del propósito del autor. Así, ya la sentencia de 31 de mayo de 1991 precisaba que para entender cometido el delito en estudio "no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual"; esta marcación de distancia con el común de los documentos privados se reiteraba en las sentencias ya más cercanas en el tiempo 159/2018 de 5 de abril y 695/2019 de 19 de mayo de 2020, entre otras.

La interpretación en estudio se consolida definitivamente a través de la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022 de 14 de marzo antes citada que, partiendo del tratamiento unitario que ofrece el Código Penal respecto de la falsedad de documento público, oficial y mercantil, concluye que las tres conductas comparten un bien jurídico protegido de carácter público y colectivo. "Dicha equiparación - razona la sentencia - acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico"; debe tener por tanto una dimensión que exceda de la relación estricta entre autor del delito y receptor del documento, ciñéndose así "a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil".

En el presente caso se trataba de un contrato de arrendamiento de un local de negocio con opción de compra, que indudablemente no era susceptible de comprometer el tráfico mercantil colectivo ni producir efecto reflejo alguno más allá de la relación bilateral entre las personas que lo suscribieron y la empresa frente a la que una de ellas pretendía hacerlo valer.

Por consiguiente, su elaboración integraría en su caso delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal, y en el caso de Leoncio, al perpetrarse supuestamente como medio para la comisión de delito de estafa, la concurrencia de ambas acciones se resolvería como un concurso de normas conforme al art. 8.4ª del Código Penal, aplicando únicamente el precepto correspondiente al delito más grave, como ha establecido la Jurisprudencia ( STS nº 529/2020, de 21 de octubre, y nº 353/2020, de 25 de junio, entre otras muchas).

SEXTO.- En el motivo tercero la defensa achaca al tribunal de instancia haber vulnerado el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, por haberlos condenado en base a meras conjeturas o indicios.

Para ello, niega cualquier credibilidad al testigo Leovigildo, dada la enemistad que mantiene con el Sr. Leoncio, hostilidad que indudablemente existe y que se deduce, no solo de la renuncia del abogado en el procedimiento civil alegando diferencias insalvables con Fade Out S.L., sino también de la interposición en su contra por parte de dicho acusado de una demanda por negligencia profesional, que fue estimada, y del procedimiento de jura de cuentas al que antes se hizo referencia.

Pese a que la declaración del testigo se presentaba, a priori, como la prueba estrella, y de hecho el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, sigue otorgando credibilidad a su "confesión" de haber elaborado el contrato simulado, el tribunal de instancia no lo creyó en este punto, aunque sí consideró acreditado (fundamento de derecho primero de la sentencia) que "tras la simulación del contrato" se concertó con los acusados, con un fin ajeno al asesoramiento legal, para "organizar y dirigir la estafa" interponiendo la demanda con la que pretendían engañar al juez de primera instancia para que condenara a Inversiones Bateleus S.L. a abonar a Fade Out S.L. una indemnización millonaria, siendo el abogado "uno más en la trama delictiva".

Una segunda referencia hace dicho tribunal a la declaración del testigo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, que se limita a consignar lo que declaró en el plenario, otorgándole "indudable valor", pero sin explicar los motivos por los que, pese a no considerar probado que fuera él quien redactó el contrato, sí se entendía acreditado que se concertó con los dos acusados para organizar y dirigir la estafa, hipótesis que en realidad no cuenta con sustento probatorio alguno, pareciendo que el tribunal de instancia se quedó a medio camino entre la versión ofrecida por los acusados y por el testigo, elaborando una hipótesis que ninguna de las partes había planteado, sin razonarlo, máxime cuando al final del fundamento de derecho tercero expone que su manifestaciones están huérfanas de cualquier tipo de corroboración periférica y que por ello deben ser valoradas con suma cautela dada su enemistad con los acusados.

La sentencia recurrida enumera a continuación una serie de datos que, con independencia de la declaración del testigo, llevaron a la Audiencia a afirmar el carácter simulado del contrato.

Esos datos se refieren a la falta de abono de renta alguna ni de la prima de la opción de compra al tiempo de la firma del contrato, la no inscripción registral del mismo, el hecho de que el dueño del local asumiera la realización de las obras de adaptación del local y la obtención de la licencia, que se resolviera el contrato sin obligaciones recíprocas para las partes, que el asesor fiscal del acusado Sr. Lucio desconociera los pormenores del contrato o que no se lo mostrara a la persona a la que se consultó la obtención de la licencia, todo lo cual considera inusual el tribunal de instancia.

Al margen que alguno de los datos que consigna la sentencia no figuran en el contrato (por ejemplo, el relativo a la obtención de la licencia), el que pueda no ser habitual un aplazamiento del pago de las primeras mensualidades, de la prima del traspaso, que la propiedad se comprometa a realizar las obras de adaptación necesarias, o que no se inscriba el contrato en el Registro de la Propiedad, no tiene por qué ser revelador de un comportamiento delictivo, pues las partes, en virtud del principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad, son libres de establecer los pactos que estimen convenientes dentro de los límites que la ley señala.

Por todo lo expuesto, partiendo de la escasa credibilidad del único testigo de cargo, advertida y valorada por el tribunal de instancia, no existen otras pruebas, ni directas ni indiciarias que, más allá de meras sospechas o conjeturas, acrediten la realidad de los hechos objeto de imputación, por lo que no habiéndose enervado el derecho a la presunción de inocencia que beneficia a los acusados se ha de acordar su absolución, estimándose el recurso planteado.

SÉPTIMO.- Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en la recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes