Sentencia Penal 290/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 134/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de la acusada y condenada en primera instancia Inés ha recurrido la sentencia en apelación por los siguiente motivos que se desprenden del escrito de interposición: 1.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho la presunción de inocencia, tanto en cuanto al delito de salud publica del artículo 368 del código penal, como al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo cuerpo legal . 2.- Aplicación indebida del artículo 368 del código penal, por ausencia de tipicidad . 3.- Para el caso de que no se estimara el anterior motivo, en relación al delito contra la salud publica, solicita la aplicación de la pena inferior en grado, por escasa entidad de la droga incautada. 4.- Y, por ultimo, aplicación indebida del artículo 563 del código penal, por ausencia de tipicidad en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas .

A partir de ahí, realiza la recurrente su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada, y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de tales hechos por los que ha sido condenada.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

SEGUNDO .- Comenzaremos analizando los motivos relativos a valoración probatoria, tanto en relación al delito contra salud pública, en los términos en que se plantea el recurso de apelación, dejando para otro punto concreto de la presente resolución los relativos al delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenada acusada .

No obstante con carácter previo, conviene recordar -(y no por repetido dejamos de considerarlo necesario)- que así planteado el recurso de apelación el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa."

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Así las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la reciente Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021) ,este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido a los magistrados del Tribunal a quo unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas , y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve, han podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos" . Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia ,subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable .

Y como puede deducirse del motivo primero del recurso la base argumental del mismo en relación a ambos delitos, por los que es condenada la recurrente, es el error en la valoración de la prueba, que, sostiene la recurrente, ha provocado la inexacta fijación de unos hechos en la sentencia que se declaran probados.

Respecto al delito contra la Salud publica.

* Alega en primer lugar el recurrente discrepancias probatorias en orden al dispositivo policial de vigilancia montado, y lo que por el mismo pudieron ver los agentes encargados, especialmente como "numerosos toxicómanos" se dirigían a la vivienda intercambiando dinero por droga, tomando como base, dice, el atestado de la policía .

Que los numerosos toxicómanos a que hace referencia la sentencia finalmente se convirtieran en tres identificados ( Conrado, Demetrio y Dimas) no resta credibilidad a la intervención de la droga que portaban y que habían intercambiado por dinero a la acusada recurrente.

Dice que no hay ni una sola imagen, ni un solo audio que lleven a concluir lo anterior, olvidando sin embargo la declaración de los testigos agentes de la policía que integraban el dispositivo de vigilancia y que observaron la entrega de dinero y la recepción por los mismos de un paquete que posteriormente el segundo dispositivo de vigilancia, a instancia de los observadores directos, interceptan con la droga.

A tal efecto relata la sentencia en coincidencia con lo declarado por los agentes en el acto del juicio como durante los días en que se extendió el dispositivo de vigilancia, sobre el inmueble donde se producía el intercambio por parte de la acusada, sito en CALLE000 NUM000 de la localidad de Mijas, durante los días 13, 17,18 y 23 de 2016 observaban (en concreto el agente NUM001) como Inés entregaba dosis de lo que luego se constataba como droga (cocaína) a cambio de dinero; posteriormente el agente vigilante trasmitía inmediatamente lo que observaba a sus compañeros que se encontraban en un lugar más alejado, para no ser vistos, señalando para su identificación plena al comprador, que era interceptado, donde no pudiera ser visto por la vendedora, por los agentes de interceptación, concluyéndose con la aprehensión de envoltorios con lo que resultaba ser cocaína, una vez analizada.

A tal fin describe de forma pormenorizada la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, la base probatoria de ese devenir criminal; es decir la declaración en juicio oral de los agentes policiales que intervinieron, ya fuera como agentes de vigilancia o como agentes de interceptación, ratificando íntegramente lo que observaron e interceptaron los días 13 18 y 23 de mayo de 2016, identificando plenamente a tres personas que habían sido observadas comprando la droga a cambio de dinero a la acusada.

Las declaraciones de los agentes de policía que depusieron en el plenario fueron claras, concretas y contundentes y valoradas como prueba de cargo de forma razonable en la sentencia recurrida .

Al respecto, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, en lo relativo al valor probatorio de las declaraciones policiales en los casos en que intervengan por razón de su oficio manifiesta expresamente lo siguiente: "...... cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y la Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, " que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan en el ámbito de sus cometidos profesionales .Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado. Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2 -, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. "

En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente por el Tribunal a quo, y no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales, en los términos fácticos antes referidos, que, se repite, observaron como la acusada vendía droga a cambio de dinero que percibía en el inmueble sito en CALLE000 NUM000 de Mijas, siendo ello percibido directamente por los agentes observadores, que daban posteriormente aviso a otros agentes apostados en las cercanías que paraban a los compradores e interceptaban la droga comprada por ellos a la acusada.

Frente a la contundencia del testimonio policial, los argumentos de la recurrente carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre su culpabilidad . Nada en el supuesto de autos da pie para apartarse de la consolidada jurisprudencia acerca de la validez y suficiencia de la declaraciones de los agentes policiales que llevan a cabo la incautación de sustancias estupefacientes cuyo intercambio han presenciado, sin necesidad, en principio, de otras corroboraciones. En este sentido cabe citar, entre otras las sentencias 284/1996 de 2 de abril, 127/2006 de 15 de diciembre y 817/2008 de 11 de diciembre, junto con las que en ellas se citan .

Igualmente el reciente auto 926/2021 de 30 de septiembre recuerda que "la declaración de los agentes de policía que llevaron a cabo las labores de vigilancia y la posterior incautación de una bolsita con sustancia estupefaciente en posesión de la persona a la que el recurrente se la había entregado constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia (...) La percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye la base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" .

No se aprecia debilitamiento probatorio por el hecho de que se concreten en los hechos probados "solo" a tres de las personas identificadas como compradores de la droga posteriormente interceptados. Ello en absoluto resta valor a la conclusión fáctica de que en la vivienda referida la acusada se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes que intercambiaba a numerosas personas por dinero, y que luego analizadas las incautadas a las personas identificadas resultaron ser cocaína. El numero de agentes que intervinieron en cada una de las distintas labores resulta inane para el conjunto de la percepcion probatoria, los agentes manifiestan con claridad su percepción directa de los hechos que narran y la identificación de la acusada y de los compradores.

* Por otro lado asimismo se alega la no declaración en juicio oral de los compradores, o sus contradicciones con lo observado por la policía actuante. al respecto hay que tener en cuenta que la declaraciones de los compradores de sustancias estupefacientes, por experiencia práctica y lógica, nada aportan en relación a los hechos y suelen ser negativas por una posible autoinculpación. así, reconoce la STS 146/2012 de 6 de marzo, "que se trata de testigos adquiere antes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS 1415/2004 de 30 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras ......"

Por lo tanto y por lo dicho su declaración en nada afecta al testimonio corroboratorio de los agentes de policía intervinientes que presenciaron los hechos tal y como relatan ellos, y en juicio oral con sumisión al principio de inmediación y contradicción, no perdiendo pues consistencia las declaraciones de los mismo en el acto de juicio oral acerca de la existencia de los compradores, su identificación, e incautación de la droga intervenida a los mismos, adquirida a la acusada .

* Respecto a la sola alegación de la acusada de que la droga ocupada en la vivienda de la misma se encontraba en ella por hacer un favor a un tercero, habiéndola guardado entre su ropa o en la casa, es solo eso ,un intento de descargar su propia responsabilidad , sin que absolutamente ninguna prueba ni indicio haya aportado la acusada recurrente que la manifiesta que pueda, ni tan siquiera, permitir pensar de forma secundaria dicha posibilidad. Sólo es eso una pura alegación de descargo sin base alguna, que decae ante la prueba de la actividad presenciada por los agentes de policía en sus vigilancias, resultando de inferencia lógica que la droga intervenida sobre su persona en el registro efectuado en su vivienda estaba, por la acusada, destinada al tráfico.

Así lo corrobora también la forma y disposición en que fue hallada entre sus ropas y en la casa (26 envoltorios de plástico termosellado conteniendo cada uno 0,4 gr de cocaína, 2 envoltorios con 10 g de cocaína en roca, dos envoltorios más con 5 g de heroína cada uno de ellos y un envoltorio de 3,4 g de cocaína en roca), además de 120 € fraccionados en moneda,y encontrándose también otro envoltorio de plástico termo sellado conteniendo cocaína en roca de un peso aproximado de 0,4 g, recortes de plástico y 4995 € en efectivo.

En conclusión, considerados los motivos y los limites del actual motivo de recurso conforme a la regulación legal expuesta y su interpretación jurisprudencial, examinadas por esta Sala las actuaciones obrantes , así como la grabación del acto de juicio oral, que no sustituye al principio de inmediación de la Sala de instancia, se estima que la conclusión de que la Sentencia dictada en la instancia en absoluto se aparta de la máximas de experiencia, ni omite razonamiento esencial sobre las pruebas practicadas, ni se produce insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica , sin que por esta Sala se constate error de valoración de prueba, con ausencia por tanto de vulneración de la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

Las declaraciones de partes, y testigos y documental dada por reproducida, han servido al Tribunal a quo para , valorando toda la prueba , llegar a una conclusión condenatoria no arbitraria ni irracional . La recurrente hubieren preferido otra en la que basar la solicitud de absolución que realiza en su recurso, pero no es el caso.

TERCERO. - Asimismo se alegan en el recurso motivos de infracción de ley. Nos centramos en el delito contra la salud pública, dejando al margen, para un momento posterior de la presente resolución, lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas .

Aplicable a todas las alegaciones sobre error iuris, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

Dada la vía de recurso elegida, baste recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto para llegar indubitadamente a ese desenlace, por los límites que semejante vía comporta y que no pueden traspasarse.Entre otros muchos, el ATS 6061/2020, de 23 de julio -y sin que las referencias a casación impidan su traslado a la apelación-, explica con nitidez que: "Hemos reiterado en multitud de ocasiones (S STS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. .... ", salvo que los mismos obedezcan a una interpretación de la prueba practicada grosera o irracional, no siendo este el caso.

Delito contra la salud publica.-

Dentro de los límites marcados por dicho motivo de recurso elegido y según lo expuesto, pasaremos a analizar si de los hechos declarados probados se deriva la infracción del precepto legal aplicado.

Mezcla el recurrente alegaciones sobre valoración probatoria que ya han quedado resueltas anteriormente, y cuyos argumentos damos por reproducidos, cuando sin embargo del relato de hechos probados que debemos dejar inalterable como antes se ha dicho, se desprende la comisión del delito, su autoria y tipicidad.

Así la esencia al respecto de los hechos probados antes expuestos , es que:

1.- Tras arduas tareas de vigilancia,agentes de la policía nacional de realizaron un dispositivo de vigilancia de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la BARRIADA000 en la localidad de Mijas durante los días 13,17,18 y 23 de mayo comprobando como personas ajenas al domicilio acudían a él e intercambiaban dinero por envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente.

2. Inés era la que suministraba la sustancia a cambio de dinero

3.- En la entrada y registro realizada con la oportuna autorización judicial en fecha 26-5-2016, en la citada vivienda, Inés fue sorprendida entre las ropas que vestía un envoltorio de gran tamaño que contenía 26 envoltorios de plástico termosellado con 0,4 grs de cocaína cada uno.

4.- Asimismo tras su cacheo le fueron encontrados Inés entre sus ropas dos envoltorios con 10 grs de cocaína en roca cada uno de ellos y dos envoltorios mas con cinco gramos de heroína cada uno de ellos y un envoltorio de 3,4 grs de cocaína en roca y 120 euros fraccionados en moneda

5.- Fue encontrado asimismo un envoltorio más de plástico termosellado conteniendo cocaína en roca de un peso aproximado de 0,4 grs ,y recortes de plástico .

6.- Dicha sustancia estupefaciente encontrada la destinaba Inés a su ilícito comercio.

7.- En el registro personal de Luisa le fueron hallados 380, y ademas en el registro de la vivienda 4.995 euros procedentes de la venta de estupefacientes.

Con ello, en el caso concreto:

1.- La acusada acumulaba droga en su domicilio .

2.- Esa posesión acumulativa tenia como finalidad específica la de ser destinada a la venta al por menor de la droga.

3.- A tal fin recibía a terceros en el domicilio en que se encontraba , y a los que a cambio de dinero entregaba la cierta cantidad de droga correspondiente a lo abonado .

4.- La droga se encontraba dispuesta en forma necesaria para ser vendida en dosis.

5.- La droga que se vendía era de la que causa grave daño a la salud (heroína y cocaína).

6.- El dinero intervenido en la entrada y registro era procedente de dicho comercio ilícito, no acreditándose ninguna otra procedencia de carácter licito.

Concurren pues todos los elementos del tipo penal aplicado del art. 368 del código penal , discutido por la recurrente, es el procedente, ha sido interpretado adecuadamente, obedeciendo a una valoración de la prueba (según se ha argumentado anteriormente en los motivos de valoración probatoria) racional y coherente de la pluralidad de indicios concordes y significativos alli expuestos, en unión a la inverosimilitud intrínseca de las alegaciones exculpatorias de la acusada .

Se desestiman los motivos de valoración probatoria y de infracción de ley en relación al delito contra salud pública .

CUARTO.- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas por el que se ha condenado a la recurrente, se alegan por la misma como motivos del recurso no solamente motivos de valoración de prueba, sino de infracción de ley y falta de tipicidad .

En relación al tipo penal de tenencia ilícita de armas, el grave riesgo que implica la tenencia, posesión o simple disposición de un arma capaz de causar graves lesiones o incluso matar, forzosamente comporta la necesidad de un control por parte del Estado. La potencialidad peligrosa de las armas ha determinado no solo la regulación administrativa de su posesión, sino que justifica la tipificación como delito de la conducta que vulnera estas obligaciones inherentes al seguimiento y control, pues lo contrario conduciría a la tolerancia indebida de un riesgo grave para la seguridad colectiva y general. Encuentra en todo ello su fundamento el delito de tenencia ilícita de armas, que se caracteriza, en primer lugar, por ser de naturaleza pluriofensiva, en cuanto el uso ilícito de las armas pone en peligro a la colectividad y por lo tanto también a la seguridad interior del Estado. Al mismo tiempo es un delito permanente, ya que su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma. Y es un delito formal o de peligro, al no requerir para su perfección la causación de un daño o producción de lesión jurídica en el mundo exterior, bastando con la posesión o porte del arma sin la correspondiente autorización.

No obstante hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones ya expuestas por esta Sala en numerosas resoluciones :

El artículo 563 del código penal , al penar la tenencia de armas prohibidas, constituye un precepto en blanco que ha de ser integrado por remisión a la normativa del orden administrativo reguladora de que armas han de ser reputadas como prohibidas, es decir al artículo 4 del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero, cuyo apartado primero relaciona las armas cuya fabricación, distribución, tenencia y uso están prohibidos. Dicha relación no cita de modo expreso las espadas, catalanas e instrumentos similares, de manera que sólo cabe su inclusión a través del apartado h) : "O les quiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".

Es cierto que el Tribunal Supremo mantuvo en su momento una posición contraria a la vinculación de dicho apartado h) con la norma penal , con base al principio de legalidad (Sentencia 1541/1999 de 28 de octubre ) .

Sin embargo, y como precisó posteriormente la Sentencia 1057/2013 de 12 de diciembre, modulando el expresado criterio, estos pronunciamientos tienen carácter previo a la decisión emitida por el pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia 24/2004 de 24 de febrero , resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del artículo 563 del código penal , entendiéndose que, conforme a su doctrina, en principio no hay obstáculo para la sanción penal conforme al artículo 563 del código en relación con el artículo 4.1 h) .

La indicada sentencia 24/2004 del Tribunal Constitucional , después de entender que la interpretación constitucionalmente conforme del precepto penal referido ha de partir de que el artículo 563 del código penal en su primer inciso no consagra una remisión ciega la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de esta, entiende que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Concluyendo, que la concreción de los criterios generales fijados en la indicada sentencia "permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana" .

En el presente caso, no se discute el hallazgo en la vivienda de la acusada de un "Bastón estoque", tan sólo se alega que dicho bastón era de su hermano , que se dice fallecido, que lo dejó en un armario y allí estaba guardado.

No hay duda de que el arma objeto de examen (bastón estoque) presenta una especial potencialidad dañina para las personas en tanto que se trata de una espada inserta en un bastón que la esconde y que por sus medidas y hoja encajarían nítidamente en el contenido del apartado h) del artículo 4.1 del reglamento de armas .

Sin embargo no cabe integrar su posesión pasiva, en los términos descritos en la sentencia, en la generación de un peligro concreto para la seguridad ciudadana. Su tenencia acreditada no se produjo en circunstancias que la hicieran especialmente peligrosa para dicha seguridad .

Así, el bastón estoque se encontró en el domicilio ocupado por la acusada Inés. Se encontraba en un armario. Y este armario, en el que estaba el arma, a su vez se integraba en un dormitorio del inmueble . Ninguna acción posesoria se describe.

Las circunstancias en que fue encontrada y observada no permiten extraer la inferencia de que la existencia del bastón estoque encontrado en el registro del inmueble efectuado con autorización judicial, representara una especial potencialidad peligrosa para la integridad física de las personas, no habiendo sido acreditada su posesión en circunstancias que incidan en esa grave peligrosidad .

La conclusión respecto de tales circunstancias declaradas probadas hacen decaer la existencia de un peligro concreto en relación al arma escondida y encontrada en el registro. Todo el conjunto de elementos fácticos declarados probados en la Sentencia recurrida no permiten incluir el delito en pronunciamiento condenatorio , desde el punto de vista de la tipicidad, en el supuesto sometido a examen de esta Sala, a tenor de la juris prudencia antes citada y aplicable al caso en cuestión.

Por ello, estimando el recurso en relación al delito de tenencia ilícita de armas procede absolver a la acusada del mismo .

QUINTO.- Sin perjuicio de la incidencia que tendrá en la penalidad la estimación del recurso en relación al delito de tenencia ilícita de armas, por último se alega en recurso, de forma subsidiaria a los motivos anteriores desestimados, en relación al delito contra la salud publica, la infracción de ley, por no haberse aplicado la pena inferior en grado, por " la escasa entidad de la droga incautada -sic-" , con vulneración del art. 368.2 del CP solicitando la aplicación del subtipo atenuado .

El reciente Auto de la Sala segunda del TS de 24 de Febrero de 2022 (ROJ ATS 3285/22 ), manifiesta claramente "En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP , se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6 ). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad .... Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10 ; 86/2012, de 15-2 ; 96/2012, de 22-2 )."

Así en este caso, en cuanto a la entidad del hecho, como también señala la sentencia 506/2012, de 11 de junio, este elemento del subtipo no se identifica únicamente con la menor cantidad de droga objeto del delito.

No puede decirse que sea de escasa entidad la actividad de tráfico en la que participaba la acusada apelante , pues como se ha expuesto por la declaración de los agentes policiales, se trataba de una conducta continuada de venta domiciliaria, claramente floreciente dada la cantidad de personas que se detectaron comprando la droga en el domicilio, aun cuando solo resultaran identificados tres. Por lo tanto , h ay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración contraria a la "escasa entidad", e involucrarlo en parámetros de gravedad.

Para concluir la inaplicabilidad del art. 368.2 del CP , interpretado conforme a la anterior doctrina al supuesto de hecho enjuiciado, basta tomar en consideración la cantidad y cualidad de la droga aprehendida, que hablan por sí solas de la dedicación del acusado a la distribución clandestina de esas sustancias como modo de vida .

El pesaje total de la droga no puede considerarse sin más como una cantidad de sustancia estupefaciente nimia (el indicado auto del TS así lo declara respecto de una cantidad de 28,7 gr netos) , y resulta clara la consideración de la cocaína y la heroína como sustancias que causan grave daño a la salud, y en todo caso su pureza excedía del 50% .

Por ultimo, ninguna circunstancia personal a tener en cuenta se señala en el recurso que concurra en la acusada que permita la atenuación en base a las mismas.

El motivo se desestima y con ello todos los motivos alegados en el recurso interpuesto.

SEXTO.- De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Con base a la estimación parcial del recurso de resolvemos, hemos de pronunciarnos respecto de las costas a imponer. Con examen de las impuestas en la instancia, a la vista del sentido de la misma , el numero de personas acusadas y delitos por los que se procede, responderá finalmente cada una de las condenadas de 1/10 parte de la costas causadas en la primera instancia .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente