Sentencia Penal 225/2023 ...o del 2023

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08/02/2024

Sentencia Penal 225/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2023 de 22 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: JULIO MANUEL RUIZ-RICO RUIZ-MORON

Nº de sentencia: 225/2023

Núm. Cendoj: 18087312012023100240

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:5422

Núm. Roj: STSJ AND 5422:2023


Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2905143220200001510

RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 3/2023

Negociado: RS

Proc. Origen: Ejecutorias 65/2022

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Apelante: Eloy y Epifanio

Procurador : PATRICIA MARTA MERIDA ORTIZ y BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ

Abogado : AGUSTIN ORTEGA LOZANO y JOAQUIN PRADOS BARTOLOME

Apelado: Eutimio y MINISTERIO FISCAL

Procurador : ESTEBAN VIVES GUTIERREZ

Abogado : ALVARO MORALES CEJAS

Acusación particular: LIBERTY SEGUROS S. A., Gabino , Julieta y Lidia

Procurador : MARIA LOURDES LOPEZ AGUILAR, JULIO CABELLOS MENENDEZ, DAVID LARA MARTIN

Abogado : MARIA LUZ DEL MONTE MONTERO, FRANCISCO JAVIER DE URQUIA PEÑA, SANTIAGO GOMEZ-VILLARES PEREZ-MUÑOZ

SENTENCIA Nº 225/2023

**************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Rafael García Laraña

Magistrados

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

D. José María Sánchez Jiménez

**************************

Apelación Penal nº 3/23

En la ciudad de Granada, a 22 de junio de dos mil veintitrés.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Procedimiento Abreviado nº 1.011/21 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanantes de las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 8/21 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Estepona, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de detención ilegal, robo con fuerza, robo con violencia y lesiones que se imputan a los acusados:

1.- Eutimio, nacido el día NUM000-1983, con D.N.I. n° NUM001, sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Esteban Vives Gutiérrez y defendido por el letrado D. Álvaro Morales Cejas.

2.- Eloy, nacido el día NUM002-1972, con D.N.I. n° NUM003, con antecedentes penales, representado por la procuradora Dª Patricia Marta Mérida Ortiz y defendido por el letrado D. Agustín Ortega Lozano.

Y 3.- Epifanio, nacido el día NUM004-1973, con D.N.I. n° NUM005, con antecedentes penales, representado por el procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por el letrado D. Joaquín Prados Bartolomé.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadores particulares Julieta, representada por el procurador D. David Lara Martín y asistida por el letrado D. Santiago Gómez- Villares Pérez-Muñoz; y Lidia y otro, representados por el procurador D. Julio Cabellos Menéndez y asistidos por el letrado D. Francisco Javier de Urquía Peña.

Como actor civil intervino la aseguradora Liberty Seguros, representada por la procuradora Dª Mª Lourdes López Aguilar y asistida por la letrada Dª Mª Luz del Monte Montero.

Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 10 de mayo de 2022, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que los acusados Eutimio, Eloy y Epifanio, puestos de común acuerdo y movidos por el inequívoco ánimo de haber cosas de ajena pertenencia, sobre la 1:30 horas del día 20 de Agosto de 2020, acudieron a la URBANIZACION001 Km NUM011 Emare de la localidad de Estepona en el vehículo Hyundai Santa Fe, propiedad del primero de los acusados citados, y conducido por el acusado Epifanio. Una vez en la misma, los acusados Eutimio Y Eloy, en el momento en el que el vigilante de seguridad Jose Ángel procedía a abrir la puerta de la garita de seguridad para llevar a cabo una ronda de vigilancia, aprovecharon para abalanzarse sorpresivamente sobre el mismo, impidiendo que éste pudiera cerrar la puerta, consiguiendo finalmente acceder a su interior, sirviéndose uno de los acusados de una pistola de fogueo con la que le encañona y le golpea en la cabeza, recibiendo de igual modo golpes en la cabeza con unas tenazas que portaba el otro agresor. Acto seguido los acusados citados continuaron propinando golpes al vigilante hasta vencer su resistencia, momento en el que procedieron a inmovilizarle con bridas así como con los grilletes que el vigilante de seguridad utilizaba en su trabajo como equipo de dotación, llegando a agarrarle del cuello.

Un vez neutralizado el vigilante, previa comunicación con los otros acusados mediante transmisores portátiles, accedió al complejo el también acusado Epifanio, quien esperaba instrucciones en el exterior y llevaba a cabo labores de vigilancia, procediéndose entonces a arrancar los cables de alimentación del sistema de grabación y bajando los interruptores de la luz.

Durante el tiempo que permanecieron en la garita los acusados, dado que el acusado Eutimio era vigilante de seguridad de la referida urbanización y conocía los sistemas de seguridad de la misma, accedieron a los archivos del portátil de empresa y, tras obtener las claves, abrieron la caja fuerte donde se encontraban las llaves de los apartamentos de la urbanización, cogiendo las correspondientes al NUM006 del bloque NUM007 y del NUM008 del bloque NUM009 al objeto de acceder a dichas viviendas.

A continuación los acusados llevaron al vigilante de seguridad, esposado con las manos hacia atrás, hasta el cuarto donde encontraba la maquinaria de la depuradora de la piscina obligándole contra su voluntad, a mantenerse en el mismo y advirtiéndole de las consecuencias para su integridad si intentaba escapar, ya que uno de los acusados permanecería fuera. Finalmente el vigilante, tras permanecer durante un tiempo en su interior que no supero la medía hora, golpeó la puerta, logrando salir al exterior y trasladarse a la zona de la playa, donde consiguió pedir ayuda a unos pescadores.

A consecuencia de tales hechos el perjudicado Jose Ángel sufrió policontusiones, erosiones en miembros inferiores, herida inciso contusa en cara y cuello cabelludo, erosiones en manos y hematomas en muñecas, dolor e impotencia leve en ambos hombros, erosión hemitorax izquierdo y dolor a nivel de unión cervicodorsal, las cuales requirieron objetivamente para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura curativa y tratamiento farmacológico sintomático, profilaxis, tétanos, rehabilitación paliativa de sintomatología residual; siendo necesario para su completa recuperación 21 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Alcanzando la curación con perjuicio estético, al sufrir dos cicatrices hipocrómicas: una alargada supraciliar izquierda de 1.5 cm. Sobreelevada, y otra alargada parietal izquierda de 2 cm. poco visible pero dolorosa a la palpación

Del mismo modo los acusados le rompieron al vigilante de seguridad un Ipad Mini 16Gb y su funda (cuyo valor de reposición es de 200 euros y 39 euros), unas gafas de sol Ray-Ban (cuyo valor de reposición es de 154 euros), un reloj Festina modelo Ifmos 10F37 y la correa (cuyo valor de reparación es de 40 euros y 35 euros) y las llaves de un coche Range Rover Evoque del año 2014, cuyo valor de reposición no se ha acreditado enjuicio.

Posteriormente los acusados Eutimio Y Eloy, actuando coordinadamente con el acusado Epifanio el cual realizaba labores de vigilancia, con animo de obtener un beneficio patrimonial, se dirigieron al apartamento sito en el bloque NUM009 piso NUM008, vivienda habitual de Julieta, accediendo al mismo a través de la llave previamente sustraída. Una vez en su interior se apoderaron de 800 euros en efectivo así como de un reloj de pulsera marca Chopard en oro rosado con cinco diamantes, un reloj de pulsera marca Chopard en oro y diamantes pequeños, un reloj de pulsera marca Chopard en oro, un brazalete marca Louis Vuitton con piedras brillantes, un brazalete y colgante marca Carolina Herrera con piedras blancas brillantes, una cadena de oro con dólar de oro (grande) y un bolso marca Carolina Herrera, efectos todos ellos pericialmente tasados en la cuantía de 69.500 euros. Julieta, ha sido indemnizada por importe de 16.500 euros por la entidad Liberty Seguros y por importe de 40.300 euros por la entidad XL Insurance Company Limited, reclamando enjuicio por el resto.

A continuación, los referidos acusados con igual animo depredatorio, se dirigieron al NUM006 NUM010 del bloque NUM007, accediendo al mismo con la llave previamente sustraída. Una vez en su interior encontraron durmiendo a sus propietarios, Lidia y su marido Gabino, a los que conminaron a que les entregaran el dinero de que dispusieran, siendo obligados a punta de pistola, a que abrieran la caja fuerte, mientras proferían expresiones tales como "no me mires, que te pego un tiro". Sin embargo, al carecer de dinero en efectivo, les forzaron a que les entregaran sus tarjetas de crédito con su correspondiente códigos pin. De igual modo se apoderaron de un anillo de oro blanco con zafiros azules, tasado pericialmente en la cuantía de 3.000 euros.

Acto seguido abandonaron la vivienda dejando a sus moradores maniatados con bridas y bajo la advertencia de que volverían en el caso en el que los códigos pin facilitados fueran erróneos, sustrayendo sus teléfonos móviles para evitar que pudieran pedir auxilio. Una vez abandonaron la vivienda los acusados, el matrimonio logró zafarse de las bridas y esconderse en el tejado del domicilio junto a las máquinas de climatización, permaneciendo allí durante horas hasta la llegada de la fuerza pública actuante.

Tras la comisión de tales hechos, los acusados Eutimio Y Epifanio se dirigieron al cajero de Banco Sabadell sito en Calle Lagasca de San Pedro de Alcántara donde llevaron a cabo dos extracciones de 600 euros cada una, con las tarjetas de crédito previamente sustraídas.

A consecuencia de los hechos antes relatados se originaron unos gastos para la URBANIZACION000, consistentes en: sustitución de 6 cilindros, tasados en la cuantía de 145,27 euros; igualación de bombillos, tasados en la cuantía de 82,65 euros; 74 copias de llaves, tasadas en la cuantía de 594,96 euros; y sustitución de 6 bombillos, de las puertas de acceso a los portales, tasados en la cuantía de 955,86 euros. Reclamándose como perjuicio la cuantía de 2.152,28 euros (I.V. A. incluido).

En el acto del juicio el acusado Eutimio, reconoció los hechos que se imputaban a los tres acusados y colaboro activamente con sus manifestaciones en el enjuiciamiento de los mismos".

SEGUNDO.- A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal tipificado y penado en el art. 163.1 y 2 del C. Penal y un delito de lesiones con instrumento peligroso tipificado y penado en el art.147 y 148.1 del C. Penal,de los que ha sido victima Jose Ángel; un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, tipificado y penado en el art. 237, 238.4°, 239 y 241.1 y 2 del C. Penal del que ha sido victima Julieta; y un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en casa habitada, tipificado y penado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del C. Penal y dos delitos de detención ilegal tipificados y penados en el art. 163.1 y 2 del C. Penal, de los que han sido victimas Lidia y Gabino, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada del art.21.4 y 7 del C. Penal, a las penas de UN AÑO Y UN MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal de los que es responsable; UN AÑO Y UN MES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de lesiones del que es responsable; DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con violencia del que es responsable; y UN AÑO Y UN MES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con fuerza en las cosas.

De conformidad con el art.76.1 del C. Penal el tiempo máximo de cumplimiento por las penas antes señaladas será el de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eloy como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal tipificado y penado en el art. 163.1 y 2 del C. penal y un delito de lesiones con instrumento peligroso tipificado y penado en el art. 147 y 148.1 del C. penal,de los que ha sido victima Jose Ángel; un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada,tipificado y penado en el art. 237, 238.4°, 239 y 241.1 y 2 del C. Penal del que ha sido victima Julieta; y un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en casa habitada, tipificado y penado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del C. Penal y dos delitos de detención ilegal tipificados y penados en el art. 163.1 y 2 del C. penal, de los que han sido victimas Lidia y Gabino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal de los que es responsable; DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de lesiones del que es responsable; CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con violencia del que es responsable; y DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con fuerza en las cosas.

De conformidad con el art.76.1 del C. Penal el tiempo máximo de cumplimiento por las penas antes señaladas será el de DOCE AÑOS Y DIECIOCHO MESES DE PRISION.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal tipificado y penado en el art. 163.1 y 2 del C. Penal y un delito de lesiones con instrumento peligroso tipificado y penado en el art. 147 y 148.1 del C. Penal, de los que ha sido victima Jose Ángel; un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, tipificado y penado en el art. 237, 238.4°, 239 y 241.1 y 2 del C. Penal del que ha sido victima Julieta; y un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en casa habitada, tipificado y penado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del C. Penal y dos delitos de detención ilegal tipificados y penados en el art. 163.1 y 2 del C. penal, de los que han sido victimas Lidia y Gabino, sin la concurrencia.de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal de los que es responsable; DOS AÑOS Y UN MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de lesiones del que es responsable; CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN día DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con violencia del que es responsable; y DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito de robo con fuerza en las cosas.

De conformidad con el art.76.1 del C. Penal el tiempo máximo de cumplimiento por las penas antes señaladas será el de DOCE AÑOS, SEIS MESES Y TRES días.

Los acusados Eutimio, Eloy y Epifanio deberán abonar solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Jose Ángel la cuantía de 1.833 euros (468 euros en concepto de daños materiales y 1.365 euros en concepto de daños personales), más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de reposición de las llaves de un coche Range Rover Evoque del año 2014. Deberán indemnizar a Julieta en la cuantía de 13.500 euros (800 euros sustraídos, mas 12.700 euros correspondientes a las joyas objeto de apoderamiento). Deberán indemnizar a Liberty Seguros en la cuantía de 16.500 euros. Deberán indemnizar a Lidia y Gabino la cuantía de 4.200 euros (1.200 euros extraídos del cajero y 3.000 euros como valor de reposición del anillo sustraído). Deberán indemnizar a la URBANIZACION000 en la cuantía de 2.152,28 euros (I.V. A. incluido).

Los acusados Eutimio, Eloy y Epifanio deberán abonar por terceras partes, las costas devengadas en la instancia, con inclusión de las devengadas por las dos Acusaciones Particulares y por el Actor Civil".

TERCERO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la defensa de los condenados Eloy y Epifanio, y admitidos a trámite los recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce Julieta, verificado lo cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por la defensa de Eloy se aduce, como único motivo, que el tribunal de instancia incurrió en un error en la valoración de las pruebas e infringió su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), al haberlo condenado sin pruebas que acrediten su culpabilidad.

Sucedió en este caso que Eutimio delató en el plenario a los otros dos acusados, y también admitió su culpabilidad, lo que motivó que las acusaciones solicitaran, y el tribunal le aplicara, la atenuante analógica muy cualificada de confesión tardía.

El apelante considera que el Sr. Eutimio carece de toda credibilidad, que su declaración inculpatoria no se vio corroborada por dato externo objetivo alguno, y que estuvo inspirada por un motivo espurio, cual fue el de obtener una rebaja sustancial de la pena, en virtud del pacto alcanzado con las acusaciones, supeditado, como condición necesaria, a que incriminara a los otros dos acusados.

SEGUNDO.- Dice la STS de 25-1-2013, nº 243/2013, que el hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser tenido en cuenta, "pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado", y "no es suficiente por sí sola para negar[le] virtualidad probatoria (...) como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casu una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo)"

En este sentido, expone la STS de 30-1-2014, nº 16/2014, que cita las del TC nº 102/2008, de 28-7, y 91/2008, de 21-7, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no".

En similares términos se pronuncia, por ejemplo, la STS de 30-1-2014, nº 16/2014.

En el presente caso, el tribunal de instancia consideró veraz el testimonio de Eutimio y, además, observó la presencia de datos objetivos que vinieron a corroborarlo, aportados por el informe pericial fisonómico elaborado por la Policía Científica, y por los testigos presenciales Jose Ángel y Gabino.

Por el contrario, para la defensa de Eloy, dicha declaración fue contradictoria, incoherente, confusa y carente de rotundidad, limitándose Eutimio la mayor parte del tiempo a responder con monosílabos a las preguntas sugestivas que le formulaba el Fiscal, sin ahondar en el desarrollo de los hechos ni ofrecer mayores detalles, aduciendo con frecuencia que no recordaba lo que se le preguntaba, todo lo cual evidencia, en su opinión, que faltó a la verdad con la sola finalidad de obtener un beneficio propio.

Frente a tales alegaciones cabe oponer lo siguiente.

1.- La Audiencia no vio razones para dudar de las manifestaciones inculpatorias del Sr. Eutimio, que no se limitó a delatar a los otros acusados, sino que admitió íntegramente su participación en los hechos.

Además, ofreció bastantes detalles de los actos previos, coetáneos y posteriores a la acción desplegada en la URBANIZACION001 de Estepona, describiendo lo que cada uno de los acusados realizó, cómo se trasladaron allí, los objetos que portaban (entre ellos unos walkie-talkie para comunicarse, pues apagaron los teléfonos para que no los descubrieran), cómo consiguieron abrir la caja fuerte en donde se encontraban las llaves de las viviendas, lo que dijeron a los moradores que encontraron en el interior de una de ellas, quién conducía el coche cuando se trasladaron al cajero donde sacaron dinero con la tarjeta sustraída, y cómo llevó a los acusados en sus respectivos domicilios, antes de irse a su casa.

No se observan en dicho testimonio las incoherencias, contradicciones e imprecisiones que apunta el apelante, y si bien si cierto que Eutimio alegó en varias ocasiones que no recordaba ciertos detalles por los que se le preguntaba, ello no demuestra que faltara a la verdad, habiendo podido olvidarlos, lo que es compatible con el estado de estrés y tensión en que debía encontrarse al tiempo de perpetrar los delitos.

Por otro lado, el apelante no concreta cuáles fueron las preguntas sugestivas formuladas por el Fiscal, pero en cualquier caso, al no haber exteriorizado en el plenario oposición o protesta de ninguna clase, aceptando que fueran respondidas tal y como se formularon, de facto vino a aceptarlas como legítimas y pertinentes.

2.- La prueba pericial fisonómica elaborada por la policía científica concluyó que, comparadas las imágenes obtenidas en la grabación de la cámara instalada en la garita donde se encontraba el vigilante de seguridad, y las fotografías indubitadas del Sr. Eloy obtenidas de su ficha policial y de una grabación realizada el día 12/11/2020 en una gasolinera, el estudio de las morfologías faciales apoyan fuertemente que se trata de la misma persona, con un grado de certeza de +2, siendo el máximo de +3.

Para la defensa, por el contrario, las conclusiones de dicho informe son muy cuestionables debido a la escasa calidad de las imágenes obtenidas por las cámaras instaladas en la garita y en la gasolinera, existiendo, a su juicio, diferencias en cuanto a la edad y los rasgos físicos descritos por las víctimas y por la propia policía después de visualizarlas, sorprendiéndole que no se realizara una restitución fotogramétrica, por lo que considera más correcto el informe pericial realizado a su instancia por el perito criminólogo Eusebio, para el que no hay duda de que la persona que aparece en esas imágenes no es el acusado, otorgándole un grado de certeza de -1.

Conviene recordar en este momento que no es cometido de los órganos de apelación en materia penal reexaminar la prueba, sino revisar críticamente la valoración efectuada por el tribunal de instancia, de tal forma que solo si se aprecian errores manifiestos y relevantes deben rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

En cuanto a las pruebas periciales, la existencia de informes contradictorios no limita la facultad soberana del órgano de enjuiciamiento para acoger cualquiera de ellos, siempre de forma razonada, como en el caso actual hizo el tribunal de instancia, que dedica parte del extenso fundamento de derecho segundo de su sentencia a esta cuestión, en términos tan razonados como convincentes.

En este sentido, la STS de 11-02-2015, nº 54/2015, nos recuerda que "la prueba pericial (...) es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria (...), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E. ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia".

En el caso actual, la sentencia de instancia no se limita a expresar su mayor confianza en el informe pericial policial en base a la imparcialidad y profesionalidad de sus autoras, sino que enumera todas las similitudes observadas por las mismas en bóveda craneal, frente, ambas cejas (formato, tamaño, densidad del pelo, arqueamiento) y orejas (tamaño, forma, ángulo, fosa, concha, antihélix) de las imágenes comparadas, destacando que, según las peritos, con el material que se disponía era factible realizar el informe, por ser más importante que se observen caracteres individualizadores que la calidad de las imágenes sea óptima.

La Audiencia añade que en el caso estudiado existían caracteres individualizadores que permitieron realizar el estudio con suficientes garantías, destacando el pabellón auricular como elemento muy discriminante y llamativo, así como también los elementos craneales, observándose un patrón de calvicie que es independiente de que estuviera mas o menos rapado.

Con relación al informe practicado a instancia de la defensa, el tribunal de instancia decidió razonadamente prescindir de sus conclusiones por varios motivos, entre otros que se utilizaron para realizarlo unas fotografías realizadas al acusado quince meses después de los hechos (que por tanto no recogen el aspecto físico del acusado en la fecha de autos, pudiendo incluso haber sido objeto de manipulación al realizarse sin control judicial), y que no se aplicaron a las capturas de video los algoritmos de mejora de imágenes a través de programas informáticos necesarios, todo lo cual llevó la Audiencia, razonadamente, a decantarse por el informe policial.

Y 3.- Por último, en cuanto a las manifestaciones incriminatorias de los testigos Jose Ángel y Gabino, quienes en el plenario vieron a reconocer al acusado como uno de los autores de los hechos, es cierto que el reconocimiento se hizo en unas condiciones que no permiten otorgarle plena eficacia identificativa, pero sirvieron para conocer, sobre todo el realizado por el primero de ellos, que su altura y sus ojos coincidían con los de dicho individuo, llegando a manifestar el Sr. Jose Ángel que estaba seguro que era él por sus ojos, que nunca podría olvidar.

En definitiva, se constata por esta Sala de Apelación la solidez, coherencia y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que deben ser confirmadas al ajustarse a las pruebas que se practicaron, sin que se acredite la existencia de ningún error probatorio manifiesto que se deba corregir, lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- En el recurso planteado por la defensa de Epifanio se alegan tres motivos de impugnación, uno por vulneración del derecho de presunción de inocencia y dos por infracción de ley.

En el primer motivo, el apelante incide en que la imputación realizada por el coacusado Eutimio no resulta creíble pues obedeció al propósito de obtener una rebaja en la pena, y considera que no existen corroboraciones que vengan a avalarla.

La Audiencia, por el contrario, sí apreció la presencia de algunos datos objetivos que confirman la versión del Sr. Eutimio, tales como el posicionamiento de su teléfono junto con el del Sr. Eutimio poco tiempo antes de la comisión del delito, su ubicación en las inmediaciones del cajero donde se realizaron las extracciones con la tarjeta bancaria sustraída a las víctimas, el estudio fisonómico realizado por la Policía Científica, el tráfico de llamadas que mantuvo previamente con Eutimio, la declaración del testigo Jose Ángel y el hallazgo de determinados objetos en su domicilio.

En efecto, según quedó acreditado en el plenario, el teléfono del Sr. Epifanio fue ubicado en la URBANIZACION002 de Benahabís a las 22,01 horas del 19 de agosto de 2020, compartiendo ubicación con el teléfono de Eutimio.

Además, dicho teléfono parece posicionado a las 4,40 horas del día de autos, es decir, poco después de los robos, a escasa distancia del cajero en donde se realizaron tres extracciones con la tarjeta sustraída a Lidia, que se produjeron a las 4,48, 4,49 y 4,50 horas.

De ello se deduce que ambos acusados estaban juntos poco tiempo antes de los hechos, y tras su perpetración, junto al cajero del que se sacó el dinero.

También resulta relevante el estudio del tráfico de llamadas y sms que mantuvieron Eutimio y el recurrente los días 19 y 20 de agosto de 2020.

En efecto, ocurridos los hechos sobre la 1,30 horas del día 20, unas horas antes, a las 22 horas del día 19, el Sr. Eutimio llamó a Epifanio sin que llegaran a hablar, pues la llamada duró 0 segundos.

Segundos después, Eutimio recibió una llamada desde un teléfono cuyo titular es el padre de Epifanio, y poco después de la pareja del mismo, tras lo cual, diez segundos después, Eutimio contestó a ese teléfono, sucediéndose posteriormente varias mensajes sms que, a falta de otra explicación lógica, apuntan a que se trató de contactos tendentes a preparar el golpe, y que el Sr. Epifanio empleó los teléfonos de varios familiares para evitar que lo pudieran relacionar con el mismo.

Además, el vigilante agredido manifestó en el plenario reconocer a Epifanio como la persona a la que vio paseando con las manos en los bolsillos mirando hacia todos lados, y en la vivienda del mismo se encontró una gorra con el logotipo España y unas zapatillas deportivas similares a las que llevaba uno de los delincuentes.

Finalmente, en cuanto a la prueba fisonómica realizada por la policía científica, si bien es cierto, como aduce el apelante, que no se pudo emitir un dictamen concluyente de identidad, la existencia de elementos corporales coincidentes y la similitud en la dinámica deambulatoria, concretamente la longitud de la zancada y la posición del cuerpo, conducen a no descartar que pueda tratarse de la misma persona.

En definitiva, existen datos objetos, destacando por su importancia su presencia en el cajero del que se sacó el dinero tras el robo junto a Eutimio, con el que también estuvo previamente, que vienen a otorgar credibilidad y verosimilitud a la versión inculpatoria ofrecida por este acusado, y acreditan la participación del Sr. Epifanio en los delitos, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El segundo motivo se refiere a dos de los tres delitos de detención ilegal por los que se condenó a los acusados (los cometidos contra Lidia y su marido Gabino), planteándolo la defensa bajo la engañosa rúbrica de infracción de ley por inaplicación indebida del art. 77 del Código Penal en relación con el delito de robo con violencia, cuando lo que en realidad pretende es que se le absuelva de ellos.

Reproduce el recurrente, al igual que hizo en tribunal de instancia, los fundamentos de varias sentencias del TS en las que se exponen las tres modalidades de concurso que pueden plantearse cuando concurre una detención ilegal con un delito de robo con violencia e intimidación, pudiendo aquella estar ínsita en el robo, ser un medio necesario para cometerlo, o estar desconectada del fin apoderativo, como resume la 12-05-2014, nº 366/2014.

En el caso de autos, el tribunal de instancia consideró que dichos delitos se encuentran en una relación de concurso real, y no medial, pues la detención de los moradores de la vivienda asaltada no fue el medio comisivo para la ejecución del delito de robo, sino que se perpetró con posterioridad al mismo, al objeto de facilitar su impunidad, evitando que los moradores pudieran pedir auxilio.

Recordemos que según los hechos probados de la sentencia, después de que los acusados obligaran a los moradores del inmueble, a punta de pistola y bajo amenazas, a que les entregaran un anillo de oro con zafiros y sus tarjetas de crédito con su correspondiente códigos pin, abandonaron la vivienda dejando a las víctimas maniatadas con bridas, advirtiéndoles de que volverían si las claves que facilitaron eran erróneos, tras lo cual el matrimonio logró zafarse de ellas y esconderse en el tejado del domicilio, donde permaneció durante horas hasta la llegada de la fuerza pública.

Los perjudicados tardaron en quitarse las sujeciones muy poco tiempo, cifrándolo Lidia en unos tres o cuatro minutos, recobrando la libertad por sí solos sin necesidad del auxilio de terceros.

En casos como el presente, la Jurisprudencia entiende que no hay razón suficiente para atender a una consideración autónoma del ilícito de detención, pues "desde la previsión del autor, por el lugar concreto, mínima atadura de fácil liberación, posibilidad de deambulación o de solicitar efectiva ayuda, se concluye racionalmente que esa prolongación va a ser mínima, de escasa relevancia", como dice la STS de 30-9-2021, nº 740/2021, que añade que "igualmente las (...) sentencias STS 1706/2002 de 9 de octubre, 1509/2004 de 14 de diciembre, 385/2010 de 29 de abril, 863/2015, de 30 de diciembre, o la 322/2020 de 17 de junio, entre otras, admiten que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo sea por unos breves momentos, sin que la absorción deje de operar; que ejemplifican al concretar que ordinariamente es el tiempo el necesario para poder escapar".

La STS nº 740/21 se refiere a un caso similar al presente, en el que los acusados ataron de pies y manos a tres de las víctimas, y solo de las manos a las otras dos, dejándolas encerradas en la vivienda, consiguiendo una de ellas cortar las bridas cuando los asaltantes abandonaron el piso y pedir auxilio, quedando libres todas ellas, produciéndose tal liberación, no solo con rapidez, sino también con facilidad, teniendo en cuenta el tribunal que aunque las víctimas estaban todas atadas, lo que dificultaba sus movimientos, dos de ellas solo tenían atadas de manos, por lo que podían desplazarse sin dificultades, y también, que no constaba que la duración total del robo hubiera sido excesiva, por lo que concluyó que "los acusados hicieron lo necesario para que la privación de libertad les permitiera ejecutar el robo y disponer de un breve tiempo para la huida, pero permitiendo que los asaltados recuperasen la libertad sin dificultad excesiva", de forma que dicha privación de libertad "no superó de forma relevante el tiempo necesario para la misma comisión del robo", por lo que debía apreciarse "un concurso aparente de normas en el que la detención ilegal queda absorbida por el robo con intimidación, de manera que la sanción del robo abarca la totalidad de la antijuricidad del conjunto de la conducta".

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, debe estimarse el motivo, extendiéndose sus efectos a los otros dos acusados, al concurrir en ellos las mismas circunstancias que en el recurrente.

QUINTO.- En el último motivo que plantea la defensa del Sr. Epifanio se alega infracción de ley en cuanto a la condena de que fue objeto por el delito de lesiones, y vulneración de la proporcionalidad penal.

Pese a lo que pudiera deducirse de dicha rúbrica, lo que en realidad se alega es que aun admitiendo que existía un pactum scaeliris entre los tres acusados para actuar de manera delictiva, según el cual, al llegar a la urbanización, Epifanio permanecería en el exterior realizando funciones de vigilancia, mientras que los otros dos accedían a la garita del vigilante de seguridad para neutralizarlo, éstos se excedieron del plan acordado, agrediéndolo por su cuenta con una pistola de fogueo y unas tenazas que portaban, y cuya existencia desconocía el Sr. Epifanio, que nada tuvo que ver en la agresión, y tampoco podía prever que el vigilante se iba a oponer a las pretensiones de los asaltantes, ni habría podido hacer nada para evitarla.

Recuerda la STS de 25-4-2023, nº 288/2023, que "son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual".

En cuanto a la teoría de las desviaciones previsibles ha dicho también el TS (por ejemplo, en sentencia de 26-10-2022, nº 844/2022), que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, pese a que la defensa quiere hacer creer que el golpe que ejecutaron los acusados no estuvo precedido de una planificación detallada, sino que fue más bien improvisado, el devenir de los acontecimientos acredita todo lo contrario, pues lo proyectado era acceder a los archivos informáticos de la empresa a través del ordenador portátil que se encontraba en la garita de vigilancia de la urbanización para obtener las claves de acceso a la caja fuerte donde -como conocía Eutimio por haber trabajado allí- se encontraban las llaves de los apartamentos de la urbanización, en la que cogieron precisamente las de los dos apartamentos a los que a la postre accedieron, todo lo cual necesariamente debía ir precedido de la neutralización del vigilante, sin la que hubiera sido inviable acceder a las llaves.

En esa tesitura, siendo conocedor Epifanio, al menos, de que sus compinches se disponían a inmovilizar al vigilante, para lo que llevaban unas bridas, era altamente previsible una eventual oposición del mismo, al haber sido contratado por los propietarios de los pisos, precisamente, para evitar hechos como el que los acusados se disponían a acometer, por lo que la agresión al mismo integraba una desviación previsible, y el resultado lesivo producido era absolutamente comunicable al recurrente, quien, por otro lado, era conocedor de los instrumentos peligrosos que portaban los otros dos acusados, como se deduce de la declaración del Sr. Eutimio, quien si bien manifestó no recordar quién los había aportado, dio a entender que los tres eran conocedores de tal extremo, sin excluir al acusado recurrente, lo que conduce inexorablemente a la desestimación del motivo.

SEXTO.- Al proceder la absolución de los tres acusados de dos de los delitos detención ilegal por los que se le condenó, no resulta aplicable el art. 76.1 del Código Penal, pues la suma de las penas impuestas no excede del triple de la más grave de ellas.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales correspondientes a la primera instancia, cada uno de los acusados responderá de 2/9 partes de las mismas, declarando de oficio el resto, y también las de esta alzada, al no observarse temeridad o mala fe en su actuación, y acogerse en parte sus pretensiones.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Manuel Hidalgo López, en nombre y representación de Epifanio, contra la sentencia dictada por Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga el día 10 de mayo de 2022 en la causa de que dimana el presente Rollo, absolviendo a dicho acusado de dos de los delitos de detención ilegal que se le imputaban, relativos a Lidia y Gabino, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Patricia Marta Mérida Ortiz, en nombre y representación de Eloy, contra la misma resolución, absolviéndole no obstante de los dos expresados delitos de detención ilegal, por serle aplicables los razonamientos que motivaron el acogimiento del recurso planteado por el anterior acusado.

TERCERO.- Absolver, por las mismas razones, al acusado Eutimio de los mismos delitos de los que se absuelve a los anteriores.

CUARTO.- Se condena a cada uno de los acusados al pago de 2/9 partes de las costas de primera instancia, declarando de oficio las restantes, y también las de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su representación procesal en la forma prevenida en el art. 248.4 LOPJ, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veintidos de junio de dos mil veintitrés. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 225/2023. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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