Sentencia Penal 59/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 204/2022 de 23 de febrero del 2023

Previo.- Antes de proceder a la resolución del fondo del recurso conviene señalar que incurre en error la parte recurrente en cuanto a la vinculación de su recurso con el precepto del artículo 846 bis c) aplicable exclusivamente a las sentencias dictadas en primera instancia por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. Error muy frecuente pero que no deja de resultarnos incomprensible, cuando debería quedar claro, también para el recurrente, que la Apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, como Tribunal colegiado y exclusivamente profesional, es la establecida en los arts. 790 a 792 de la LECrim, por expresa remisión de su artículo 846 ter, que es el que contempla la Ley para estos recursos. Por ello esta Sala se ve obligada a reconducir el recurso por la vía del artículo 846 ter, en relación a los artículos 790 a 792 de la LECrim, y en concreto, a la vista de las alegaciones del mismo, con base en el artículo 790.2 por vulneración del derecho de presunción de inocencia en íntima relación con error en la valoración de la prueba que hubiere producido indefensión y vulneración del principio in dubio pro reo , e infracción de normas del ordenamiento jurídico, por "aplicar indebidamente el art. 172.3 del CP" (relativo al delito de coacciones leves), terminando por solicitar la absolución del acusado.

Y todo ello basado en las cuestiones que plantea en su escrito de recurso y de las que procedemos a dar debida respuesta.

Primero.- En orden al principal motivo del recurso de vulneración de la presunción de inocencia y su relación concatenada con error en valoración de la prueba, sostiene el recurrente que la errónea valoración de la prueba practicada ha provocado la inexacta fijación de unos hechos en la sentencia que se declaran probados en los términos que expone en su recurso; para justificarlo realiza un cierto recorrido de aspectos de la prueba practicada, y en su valoración de aspectos que habría afectado a la conclusión obtenida, vulnerando el principio de presunción de inocencia .

A partir de aquí, el recurrente sigue realizando su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada, o de su ausencia, y del testimonio del menor a la fecha de los hechos, y periciales practicadas, llegando a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de los hechos de contenido sexual por los que ha sido condenado .

Conviene desde este momento hacer constar que a todas estas cuestiones se da respuesta razonada, razonable y coherente en la sentencia recurrida.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

Así planteado el recurso de apelación, no parece ocioso recordar que el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Así las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la reciente Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021), este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido a los Magistrados del Tribunal a quo unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas , y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve, han podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos" . Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia, subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable.

Segundo.- Sin perder de vista la extensa relación de Jurisprudencia y doctrina citada en el recurso, aun cuando pueda no conducir al resultado que se persigue con su cita, y de acuerdo asimismo con la citada en el anterior fundamento jurídico , y a la luz de toda ella, pasaremos a analizar las alegaciones impugnatorias de la parte recurrente, de forma conjunta, en cuanto al error en la valoración de la prueba, con incidencia en la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Así, examinada la prueba practicada en el acto de juicio oral, y visionada la grabación del mismo, anticipamos ya que no existe ninguna violación del principio de presunción de inocencia, pues en la vista oral se han practicado pruebas aptas para desvirtuarla que después analizaremos. Cuestión distinta es que a la parte recurrente le parezcan dichas pruebas insuficientes o no demostrativas de su culpabilidad, pero la valoración es una cuestión a apreciar por el Juzgador, conforme al referido artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o una posible pretensión de que esta Sala acoja una versión de los hechos distinta de la que ha establecido la sentencia recurrida tras la celebración del juicio oral, con aplicación del principio de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, salvo que se pueda apreciar que la deducción del tribunal a quo fuese ilógica, absurda o forzada.

Desde este momento, hemos de dejar constancia que se reconocen las relaciones sexuales consentidas entre Benjamín y Isidora, manteniéndose la discrepancia que motiva el recurso en el desconocimiento que el acusado alega que tenia de la edad de la menor mientras mantuvieron relaciones, y por otro lado en el grado de madurez de ambos.

1.- En primer lugar, se alega con insistencia en el recurso la incorrecta valoración del testimonio de la víctima especialmente en relación a las declaraciones del acusado, que ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Benjamín.

Efectivamente nos encontramos ante una prueba directa que es la declaración de la víctima, en relación a los hechos nucleares sobre los que pivota el procedimiento, y en los elementos de discordancia expuestos, con algunos medios de prueba corroboratorios que expondremos.

En cuanto a la declaración de la víctima Isidora acerca de los requisitos necesarios para considerarla como prueba plena de cargo, es preciso recordar con la STS número 700/2021 de 16 de septiembre, con cita de las número 644/2013, de 19 de julio y 724/2012, de 2 de octubre, entre otras, que dicha declaración puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba concurrente, lo que ocurre frecuentemente en supuestos de abusos o agresiones sexuales, pero correspondiendo su valoración al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a la inmediación.

Como ya declaró la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control revisorio no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones de la victima como prueba de cargo se establecen por la jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, muy sintéticamente, en el análisis de su credibilidad subjetiva, valorando la posible existencia de móviles espurios, de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico, y en la persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, que ha de ser concreta, sin modificaciones esenciales ni contradicciones.

El Tribunal de instancia, perceptor directo e imparcial de las pruebas practicadas en el plenario, considera que la declaración de la víctima Isidora en orden al conocimiento de su edad por el acusado cuando, al menos en un momento dado, mantuvo relaciones sexuales plenas con la menor de 16 años, ha conseguido despejar las dudas acerca de los circunstancias discutidas.

Así los tres extremos esenciales para tomar en consideración, como prueba de cargo única, la declaración de la víctima, son analizados por la sentencia a de forma razonable y coherente, para llegar a la conclusión de su ausencia :

a) En primer lugar entiende el Tribunal a quo que no concurre el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, no constando además acreditada una controversia previa personal entre acusado y acusadora.

Hay que partir necesariamente del hecho que la judicialización de la conducta no se produce por denuncia de la menor o su madre, sino por el aviso a la Guardia Civil por parte del centro de interrupción del embarazo al que acude la menor Isidora, poniéndoles de manifiesto la presencia de la menor de 16 años embarazada para abortar.

Por lo tanto hemos de valorar dicha circunstancia, en cuanto a la consistencia de la declaración de la victima excluyendo ánimos espurios o de venganza, mas allá del lógico desasosiego de la misma por haberse quedado embarazada sin desearlo.

La alegación del acusado de que todo se desencadena porque le habían pedido pagar a medias la interrupción del embarazo, decae cuando se constata que no se inician las actuaciones policiales y judiciales por tal posible causa, sino por el aviso externo realizado por el centro de interrupción a la Guardia civil, que lógicamente motivó la judicialización de la conducta por integrar elementos de delito perseguible de oficio.

Ningún elemento de resentimiento o de ánimo de venganza, que pudiera viciar su credibilidad, se desprende de las actuaciones y declaraciones acusatorias, mantenidas a lo largo del tiempo, después de la referida exteriorización de los hechos, ajena a la menor.

b) En cuanto al segundo requisito exigido jurisprudencialmente de verosimilitud en la declaración de la víctima, especialmente en el sentido de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, no podemos dejar de señalar al respecto el embarazo que se produce de la menor tras las relaciones sexuales continuadas mantenidas con el acusado, que no niega de forma tajante su paternidad .

Lo cierto es que existe aquietamiento acerca de la existencia de las relaciones sexuales con la menor de forma consentida que dan lugar al embarazo.

c) Por último la sentencia asimismo da congruente, razonable y coherente respuesta al requisito exigido de persistencia en la incriminación, al valorar, en relación a las declaraciones anteriores al juicio oral, la prestada por la victima en el mismo, desde el privilegio que asiste a la Sala de instancia de la inmediación, entendiendo que su declaración ha sido persistente y mantenida en el tiempo durante la tramitación de la causa.

2.- Teniendo en cuenta pues la credibilidad que se otorga a la declaración de la victima y para excluir la responsabilidad del acusado por el mantenimiento de relaciones sexuales con menor de 16 años , tipificadas independientemente del consentimiento o no de la misma, se alega el desconocimiento de la edad de la menor por parte del acusado.

Al respecto el acusado manifiesta en el Juicio oral que reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la menor, cree que desde finales 2018, cuando él tenía entonces 26 años, habiéndose conocido a través de Instagram. Sin embargo el conocimiento mutuo y el inicio de las relaciones tuvo que ser anterior por cuanto es precisamente en diciembre de 2018 cuando ya se había quedado embarazada la menor y se procede al aviso a la Guardia Civil por el centro de interrupción del embarazo.

Alega que no sabía que tenía entonces Isidora 13 años, y ni siquiera sabia que tuviera menos de 16 años, porque la vio muy madura . Manifiesta que cuando se enteró de la edad que tenia Isidora fue cuando terminaron la relación, y a pesar de ello sin embargo deja entrever que después sigue manteniendo relaciones, cuando declara que después de enterarse de la edad se la volvió a encontrar , hablaron , y "una cosa llevó a la otra".

Frente a ello la menor declara en el juicio oral a presencia del tribunal, que valora razonablemente su declaración en los elementos de discordancia, y después de reconocer el carácter consentido de las relaciones , manifiesta sin embargo que conoció a Benjamín a través de redes sociales, que ella sabia la edad que tenia él , y al principio ella le dijo que tenia 16 , pero que en un momento dado, una vez empezaron a mantener las relaciones sexuales, le dijo la edad que tenia, y a pesar de ello continuó manteniendo relaciones sexuales con ella.

Efectivamente consta en las diligencias que se queda embarazada con 13 años o con los 14 años recién cumplidos, y con esta edad acude a la clínica de interrupción.

Aparte de todo ello, y como incide el tribunal, la menor constata, que su madre le dijo al acusado que si no le daba vergüenza tener relaciones con una chica de 13 años ( o en todo caso menor de 16 ), y ello en concordancia con la declaración de su madre , no comparecida en juicio oral, habiéndose acordado la lectura, o toma de conocimiento sin oposición, de su declaración sumarial obrante al folio 136 (la judicial), que ratifica la policial del folio 23 y ss.

La discordancia entre si la madre le dijo que tenia 15 o 13 años , es inocua, pues en todo caso le dijo que tenía menos de 16.

El Tribunal de instancia llega pues a su conclusión acerca del conocimiento que el acusado tenia de la edad de la menor cuando mantenía relaciones sexuales con ella, de forma razonable y no errónea, como pretende el recurrente, que manifiesta "una sorpresa" solo explicable desde su posición de defensa, frente al adecuado y lógico desarrollo del proceso de valoración probatoria que ha llevado al Tribunal a su decisión.

El acusado conocía pues que la menor Isidora tenia menos de 16 años cuando decidió continuar con las relaciones sexuales iniciadas con ella.

No se exponen en el recurso concretos y específicos errores valorativos al respecto, de la prueba practicada, mas allá de las apreciaciones e interpretaciones lógicamente subjetivas de parte.

3.- El otro aspecto en el que centra el recurrente la discrepancia probatoria , concatenada con lo anterior, es la diferencia o no de madurez entre acusado y victima, con referencia a apreciaciones sobre sus respectivas complexiones físicas, y que habremos de poner en relación con el art. 183 quater del CP. , a pesar de la falta de desarrollo especifico del precepto en el recurso, desconociéndose por esta Sala la referencia del recurso en su ultimo apartado a la aplicación indebida del 177 bis (relativo a la trata de seres humanos) y al art. 172.3 del CP (relativo las coacciones), que ni se mencionan en la Sentencia.

Respecto a la inclusión en el argumentario del recurso de la diferencia o no de edad y madurez de acusado y la menor , en la consideración de esta Sala que el recurrente refiere al art. 183 quater, no podemos dejar de partir de la base que cuando se inician o continúan las relaciones sexuales el acusado tenia 25 o 26 años y Isidora 13 o 14. Tal diferencia de mas de 10 años , en todos los aspectos, no pudo pasar desapercibida al acusado.

Como correctamente manifiesta la sentencia recurrida, las máximas de experiencia cotidianas permiten llegar a la conclusión, salvo supuestos excepcionales y claramente determinados, que cada persona tiene una apariencia y madurez acorde con su edad, o muy próxima a la misma.

Convenimos con la STS 700/2020, 16 de diciembre , que se ha etiquetado el art. 183 quater como "... una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

Aun conociendo la edad de la menor el acusado siguió manteniendo relaciones sexuales con ella, sin medidas profilácticas algunas que motivaron el embarazo no deseado. Un estándar de madurez superior a la edad real de la menor, la hubiera llevado a exigir que las relaciones se desarrollasen con la debida protección , pues no aceptaba la posibilidad de embarazo, consintiendo no usar medidas para evitar el embarazo en la creencia que le había trasladado el acusado de que no podía tener hijos. Sin embargo el acusado que sabia que tal afirmación no era cierta , era consciente de dicha posibilidad y su diferencia de madurez le facilitó la decisión de la menor de mantener las relaciones sin el uso de medidas de protección tendentes a evitar un embarazo que no deseaba.

Pero es que a ello hay que añadir que la agente de la GC que acudió a la llamada del centro de interrupción del embarazo declaró que encontró en Isidora a una menor acorde con la edad que tenia, 14 años.

La menor no tenía la madurez suficiente para alcanzar el grado de madurez que sí había desarrollado, por sus mayores experiencias vitales, el acusado, con 25 o 26 años.

El Tribunal que dirigió y presenció directamente el desarrollo del juicio oral tampoco apreció la cercanía pretendida por el recurrente.

Efectivamente no existe prueba pericial al respecto, y ni el tribunal ni la agente de la GC tienen los conocimientos periciales precisos para afirmar similar grado de madurez, mas allá de las reglas de experiencia , pero el recurrente tampoco. Y en todo caso desde el inicio del procedimiento pudo proponer la prueba pericial que la acreditara o no . No lo hizo, y ahora no puede oponer con éxito la tacha de la falta de dicha prueba pericial.

Por todo ello no existe error en la valoración de la prueba , ni indebida aplicación del precepto legal resultante, en relación a lo actuado y a los hechos declarados probados , de los que hay que partir ante cualquier alegación , aun errónea , de infracción de ley.

El recurrente hubiera deseado otra valoración y una conclusión distinta a la alcanzada, pero no ha sido así, de forma motivada suficientemente en la sentencia recurrida.

Por consiguiente la Sala llega a la conclusión, como la Sentencia de instancia, del análisis de la prueba de los elementos configuradores del delito, que el testimonio de la menor es veraz, y que la fiabilidad de su declaración junto con los demás inferencias corroboradoras analizadas permiten confirmar el valor probatorio de cargo de su declaración, con los efectos que ello conlleva , concluyendo que el tribunal a quo procedió en el sentido expuesto de forma lógica , coherente y razonada, habiéndose cumplido todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que dicha prueba pueda servir como prueba de cargo y ser valorada como tal por el Tribunal sentenciador, y sin que en consecuencia se haya producido infracción del art. 24 de la Constitución en las distintas vertientes alegadas en el recurso, sin que exista error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, según se alega de forma genérica en el recurso.

La STS 666/2010 de 14 de Julio, explica cómo el principio " in dubio pro reo " nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6 ).

Solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

Por todo ello el recurso se desestima.

Tercero.- Con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, procede resolver de oficio si es de aplicación al caso el principio fundamental del derecho penal de aplicación de la pena mas favorable, en el espacio temporal existente entre la que contemplaba la norma aplicada y la contemplada para las mismas conductas por la ley actualmente en vigor.

* Para ello comenzaremos transcribiendo los textos de los artículos del CP aplicable al caso, que son el 183.1 y 3 , vigente en la época de los hechos:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años , en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

* Según la redacción que se da al nuevo art. 181.1, por LO 10/2022 , la regulación del supuesto de hecho enjuiciado, queda como sigue: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años".

Y el número 3 del art. 181 establece que cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1 - de dicho art. 181 -, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2 , del indicado precepto.

Examinada la anterior y actual regulación legal del tipo penal aplicable al presente supuesto enjuiciado, hemos de constatar la identidad fáctica en este caso de los supuestos previstos en el tipo penal aplicado del antiguo 183.1 y 3 , con el introducido en el CP por la nueva ley, del art. 181.1 y 3 , para el supuesto de abuso sexual sobre menor de 16 años, con introducción, y sin prevalimiento.

De todo lo expuesto resulta que el arco penológico para el delito por el que ha sido condenado el recurrente no es el mismo, tomando en consideración la concreta modalidad aplicada y el carácter de delito continuado, y la regulada de igual forma en los preceptos citados, de manera que las conclusiones a las que llegaríamos de proceder a una revisión de la pena no podían ser a las que llega el tribunal sentenciador en la individualización que realiza en la sentencia recurrida.

Efectivamente se impone en la sentencia recurrida la pena de prisión de 10 años y un dia, resultante de los entonces previstos legalmente de 8 a 12 años en su mitad superior (10 años y 1 dia a 12 años) por el carácter continuado del delito , y en su extensión mínima de 10 años.

Ahora, a esos mismo hechos, con la nueva regulación contenida en la ley aplicable en la actualidad y en los preceptos antes expuestos , correspondería una pena de prisión de 9 años y 1 dia, resultante de los ahora previstos legalmente de 6 a 12 años en su mitad superior (9 a 12 años) , y su extensión mínima pues de 9 años y 1 dia. En consecuencia resulta procedente conforme a ley acordar la revisión de la pena, fijándola en 9 años y 1 día de prisión.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado confirmándose la sentencia recurrida, a excepción de la pena a imponer según lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente