Sentencia Penal 204/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 14/2022 de 25 de julio del 2022

Previo.- Contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento del Tribunal del Jurado en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la acusada.

La defensa formula recurso de apelación, con base a semejante base argumental, e infracción de ley, por los siguientes motivos: 1.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de los arts 434 en relación con el art. 432.1 del Código Penal, especialmente por entender que los anticipos de nómina tenían la condición de préstamo que solo devolvió fuera de plazo, y que el Ilmo Sr. Magistrado presidente en su sentencia se excedió en su calificación de los hechos como malversación de fondos, al entender el recurrente que conforme a los hechos probados no se dan los requisitos legales, doctrinales y jurisprudenciales en relación a dicho delito. 2.- De forma subsidiaria, y con base en igual precepto procesal, por entender que existe ausencia de intención de apropiación definitiva de las cantidades recibidas, y no fueron extraídos definitivamente de ámbito de disposición del Ayuntamiento. 3.- Por infracción de ley, con base en el mismo articulo de la ley procesal, en relación a la determinación de la pena, proporcionalidad de la misma ,prohibición de arbitrariedad e infracción del principio en bis in idem a la hora de concretar la pena.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

PRIMERO.- A)Sobre la infracción de ley (error iuris) alegada en los tres motivos del recurso.

En relación a la alegada infracción de ley, como reiteradamente ha venido señalando esta Sala, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba, de todas formas antes realizada en el motivo de recurso anterior para concluir que no existe error en su valoración, efectuada por el Tribunal a quo, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por la apelante.

Como se ha dicho el cauce de este motivo de apelación implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse, ni así se hace por el apelante como expuso en la vista ante esta Sala, una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Y ello, tenemos que decirlo, independientemente de que los hechos pudieran haber sido considerados, desde el inicio de la instrucción, o en la fase de acusación, como constitutivos de distintos delitos al perseguido (Estafa y/o falsedad), pero que desde luego, en base al principio acusatorio, no integran la base de la resolución del Tribunal del Jurado ni por supuesto de la presente.

B) Los hechos que el jurado ha considerado probados:

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y para la correcta resolución, en relación a la base impugnatoria contenida en el recurso, hay que consignar expresamente que el Jurado ha declarado probados los siguientes hechos, partiendo de las proposiciones que se le efectúan en el objeto del veredicto, redactado con intervención de las partes:

* Considera el Jurado probada por unanimidad la proposición A 1 y 2 del objeto del veredicto, que la acusada desempeñaba en la época de los hechos funciones como personal laboral del Ayuntamiento de Marbella en el puesto de auxiliar de administración general en el negociado de gestión de nóminas y seguridad social, y entre el mes de enero de 2016 y enero de 2019 la misma fue solicitando a la alcaldía anticipos sobre sus nóminas, que le iban siendo concedidos bajo la obligación de devolverlos, con base a la propia declaración de la acusada que reconoció ante el jurado que había solicitado anticipos de nómina y de la documentación aportada.

* Igualmente declara el jurado probada la proposición B 1, 2 y 3 en el sentido de considerar acreditado que la acusada, para obtener un provecho económico, fue disponiendo del importe de los anticipos concedidos por decreto municipal sin devolverlos en los meses siguientes.

Para ello impedía, a través de la aplicación informática de gestión de nóminas de los empleados municipales a la que tenia acceso por razón de sus funciones, que se realizara automáticamente el descuento de las cantidades recibidas por anticipado del importe de sus nóminas, cobrando pues el importe completo de cada nómina ademas de los anticipos.

Declara igualmente acreditado el jurado en este punto que dichos anticipos de nómina, salvo supuestos excepcionales, no se podían conceder a los empleados que tuvieran pendiente anticipos ya concedidos no satisfechos, y ademas debían ser abonados antes del 31 de diciembre del año del ejercicio correspondiente, según se establecía en las bases de ejecución presupuestaria del Ayuntamiento de Marbella.

Se consignan como probadas las cantidades percibidas por la acusada como anticipos de nómina solicitados y percibidos durante el periodo de enero de 2016 a enero de 2019, cantidad unicamente devuelta en el primer anticipo, y ninguna en el resto de los solicitados, y plazos en que debía devolverlos.

Así lo explica el jurado, en base a las testificales practicadas a su presencia con plena inmediación, y considerando que era la acusada la única persona que tenia acceso a la aplicación informática que gestionaba los anticipos de nómina, y por lo tanto le permitía que no se le descontaran en sus nóminas siguientes los anticipos anteriormente efectuados, permitiendo que cuando fue descubierta se había apropiado de la importante cantidad de 25.475 euros.

* Consideró probada el jurado la proposición C en el sentido de que la acusada al tener conocimiento en el mes de enero de 2019 de que tales hechos habían sido detectados por los responsables municipales a consecuencia de una auditoria que detectó tales anomalías contables, el día 31 de enero de 2019 devolvió la cantidad total de 25.475 euros que era la suma de las cantidades recibidas como anticipo que había hecho suyas desde el año 2016.

* El jurado entendió acreditada la proposición D 2 en sentido de que tales anticipos eran conocidos y fueron fiscalizados y aprobados por los responsables del Ayuntamiento de Marbella.

Descarta el jurado cualquier otro hecho que pudiera resultar favorable a la acusada de los que le fueron propuestos optando en considerar probados los hechos en los términos expuestos, según la prueba que fue practicada en el acto de juicio oral, examinadas bajo el manto de la inmediación de la aque carece esta Sala, solo parcialmente paliado por la grabacion del acto del juicio oral.

La inferencia del Jurado para optar por tales conclusiones, que conducen la solución condenatoria, es razonable y coherente, y en absoluto absurda o contraria a normas de experiencia común.

SEGUNDO.- La defensa funda su pretensión exculpatoria en las razones concretas que pasamos a resolver, sin perder de vista lo anteriormente expuesto, dada la base impugnatoria elegida.

A) Sobre la consideración de anticipos de nómina y no préstamo.-

Entiende el recurrente que el Magistrado Presidente incurre en error iuris al considerar, en base a los hechos declarados como probados por el jurado, que los mismos son constitutivos del delito de malversación, cuando según el recurrente no ha existido apropiación de fondos públicos, sino solo un anticipo de nómina, con la consideración de préstamo aprobado por el Ayuntamiento de Marbella, con incumplimiento de plazos de devolución, faltando el titulo habilitante del delito de apropiación indebida, según el tipo penal por el que es condenada la recurrente.

En cuanto al exceso en que, según la parte recurrente, incurre el Magistrado Presidente, al calificar los hechos declarados probados, cabe citar la STS de 21 de abril de 2014 que señala en su fundamento jurídico noveno que: "esta Sala ha dictado numerosas sentencias en relación con la motivación de los veredictos de los jurados en las que se han venido plasmando cuáles son los baremos exigibles a los jueces legos. Y así, se tiene dicho que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado de hechos y de culpabilidad el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado , y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere (art. 61. d ) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( SSTS 960/2000, de 29-5 ; 1240/2000, de 11-9 ; 591/2001, de 9-4 ; y 300/2012, de 3-5 , entre otras)."

En este caso el veredicto y la sentencia dictada lo han sido en base a lo actuado en el acto de juicio oral, con plena inmediación y posibilidad de contradicción, principios de los que es depositario soberano, a la hora de resolver, el Tribunal del Jurado, valorando los elementos de convicción para hacer las declaraciones de hechos probados y no probados, tal y como constan en el acta de votación relacionados y razonados, y que dan lugar al dictado de la sentencia recurrida, que recoge y complementa lo acordado por el Jurado, aplicando el derecho, y por lo tanto el tipo delictivo que el Magistrado Presidente considera aplicable a la inferencia fáctica a la que llega el jurado, igualmente teniendo en consideración las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y a las que han tenido acceso las partes, con plena intervención, dando como resultado la convicción resultante del Jurado, y la consecuente del Magistrado Presidente.

Respecto de la cuestión planteada por el recurrente, olvida el mismo en el esfuerzo argumental desplegado, que el jurado considera probada expresamente la actuación de la acusada, que para conseguir el propósito de apropiarse de los anticipos de nómina solicitados, actuó de forma consciente y premeditada impidiendo, a través de la aplicación informática de gestión de nominas de los empleados municipales a la que la misma tenia acceso y plena libertad de actuación en su uso, que se realizara automáticamente el descuento de las cantidades recibidas, apropiándose pues del importe completo de las nóminas.

La mecánica de actuación y la intencionalidad consecuente a ella, es clara en orden a la tipificación delictiva:

1.- Solicitaba anticipo de nómina a sabiendas de que le iba a ser concedido, como ella misma reconoce ("mientras estuvo trabajando siempre se concedían los anticipos").

2.- Solo en el primer anticipo de nómina realizó una devolución parcial, permitiendo el descuento en su nómina.

3.- Camino constata que, aunque sus superiores tenían conocimiento de su solicitud, no obstante, como ellos reconocen, no comprobaban una a una las solicitudes de anticipo de nómina, por ser "inasumible" (testifical del jefe de recursos humanos desde diciembre de 2017. Corroborada por los otros testigos, de los que dependía administrativamente la acusada).

3.- A sabiendas de ello y para evitar que se le detrajera automáticamente de las nóminas posteriores una cantidad proporcional para tener devuelto el anticipo al cierre de cada ejercicio ( -31 de diciembre-), accedía a la aplicación informática que lo posibilitaba, y actuaba de forma activa sobre ella impidiendo el descuento.

4.- De esta forma se aseguraba la apropiación integra del anticipo, sin proceder a su devolución, a sabiendas que, según las normas municipales, no se podía conceder otro anticipo de nomina, si no se había liquidado cualquier anticipo efectuado en el ejercicio que se cerraba cada año a 31 de diciembre.

Su actuación activa expuesta, plenamente consciente, impide integrar la misma en un mero incumplimiento de plazo de devolución de un préstamo. A efectos puramente dialécticos, podríamos, no sin esfuerzo, convenir en la posibilidad de existencia del mero incumplimiento en el impago del primer anticipo o incluso el segundo, pero no en los ulteriores, pues la funcionaria acusada a sabiendas de que siendo depositaria de la función de controlar la devolución de los anticipos de nómina, según encargo del propio Ayuntamiento, de forma consciente manipuló el programa informático a su favor, para impedir precisamente aquellas devoluciones, y posibilitar otras peticiones de dinero publico que ya sabía pues que no iba a devolver, consumando la apropiación de unos caudales públicos que, como se ha dicho, ella manejaba, custodiaba y posibilitaba el reintegro de los mismos, y por lo tanto constituía el titulo habilitante de lo inicialmente recibido con obligación de devolución, en el sentido amplio que integra las posibilidades abiertas descritas en el tipo de la apropiación indebida.

Efectivamente, el dinero entregado en concepto de anticipo de nómina implicaba unas condiciones precisas, derivadas de su condición de dinero publico, en cuanto al plazo de devolución y la imposibilidad de solicitar y obtener la concesión de otro anticipo dinerario sin haber devuelto antes el correspondiente a cada ejercicio económico. La acusada no devuelve cantidad alguna por los 5 anticipos solicitados percibidos en el año 2017, ni por los 3 de 2018 y 1 de 2019, que también pide y percibe del dinero publico municipal, sin posibilidad de haberlos podido obtener conforme a la condiciones establecidas para ello, sin su actuación torticera y fraudulenta sobre el programa informático que lo posibilitó.

La acusada tenia, entre otras, la función de controlar la devolución de fondos públicos, en cuanto se encargaba, como reconoce en su declaración en juicio oral, de realizar los descuentos en nóminas de los anticipos concedidos, y aprovechándose de ello alteró de forma intencionada los mecanismos informáticos establecidos para control y efectividad de devolución de los anticipos de nómina, posibilitando con ello el incumplimiento de las condiciones de devolución y provocando a sabiendas la apropiación definitiva del dinero publico anticipado.

Asimismo se incumplieron los trámites establecidos para aquel supuesto (devolución, plazo y condiciones), de los que la acusada era perfecta conocedora, por lo que, con todos estos indicios acreditados, plurales y relacionados entre sí, se estimó por el Magistrado Presidente que lo hechos declarados probados por el Jurado, en inferencia lógica y razonable, permitían claramente la consideración de que la intención de la recurrente era la de apropiarse de esos anticipos de nómina, tal y como se razonó en la sentencia de instancia.

En esta situación, a pesar de que la recurrente no tuviera directamente confiada la disponibilidad de tales caudales públicos, lo cierto es que ostentaba capacidades suficientes, como la posibilidad de bloquear el mecanismo de su devolución, para evitar las devoluciones y consumar la apropiación.

Insiste también la recurrente en que los anticipos de nómina fueron conocidos, fiscalizados y aprobados por los responsables del Ayuntamiento, como así declara probado el Jurado en la proposición D 2. Sin embargo el hecho de que sus superiores administrativos o fiscalizadores del Ayuntamiento no se apercibieran de la ilegalidad, no borra ni disminuye la responsabilidad de la recurrente, solo podría ampliarse a otras personas por el posible incumplimiento de sus funciones de control, lo que no se ha investigado ni es objeto del presente recurso.

Al respecto cabe mencionar SSTS 406/2004 de 31 de Marzo , 18/2014 de 23 de Enero , y la 600/2014 de 3 de Septiembre , que en tal sentido concluye que "la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene en el pago no borra la arbitrariedad del pago efectuado, solo patentiza la falta de efectividad en la fiscalización del mismo".

De todo ello se infiere claramente el elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida, así como sus elementos objetivos en relación al delito de malversación de caudales públicos.

En consecuencia el Magistrado-Presidente, en cumplimiento de la función que le atribuye el art. 70.1 LOTJ , ha dictado sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto, y aplicando el tipo penal que se corresponde con esos hechos declarados probados, sin incurrir en error iuris.

Con todo ello decae el motivo del recurso

B) Sobre la ausencia de intención de apropiación definitiva de las cantidades recibidas, y consecuente no extracción definitiva del ámbito de disposición del Ayuntamiento.

Se plantea este motivo de impugnación de forma subsidiaria si no se acogiere, como así ha sucedido, el primero de ellos.

Nuevamente partiendo de los hechos declarados probados, consideró probada el jurado la proposición C en el siguiente sentido: La acusada al tener conocimiento en el mes de enero de 2019 que tales hechos habían sido detectados por los responsables municipales a consecuencia de una auditoría que detectó tales anomalías contables, el día 31 de enero de 2019 devolvió la cantidad total de 25.475 euros que era la suma de las cantidades recibidas como anticipo que había hecho suyas desde el año 2016.

Y en base a ellos, hay que tener nuevamente en cuenta la mecánica de actuación antes definida, pues la acusada hacía desaparecer la incidencia informática que se generaba automáticamente cuando se pagaba el anticipo, e impedía pues el descuento de su nómina, generando con dicha argucia la apropiación definitiva del anticipo, pues evitaba los descuentos ulteriores que permitían la devolución del anticipo.

Y solo cuando Camino consideró en enero de 2019 que había sido descubierta su forma de proceder, a consecuencia de la auditoría realizada por el Ayuntamiento que efectivamente la detectó el 31 de enero de 2019, la acusada abonó al Ayuntamiento la cantidad apropiada hasta ese momento de 25.475 euros.

Dicha actuación no fue una "devolución tardía" de las cantidades que percibió la acusada por anticipos de nómina, como pretende la recurrente, sino realmente el intento de reparación del daño efectivamente producido a las arcas municipales a consecuencia de los diez actos malversadores realizados por Camino.

Al bloquear intencionadamente Camino el descuento en sus nóminas de los anticipos recibidos, con cada bloqueo incorporaba a su Patrimonio la cantidad recibida al impedir la posibilidad de devolución establecida por el Ayuntamiento a través de los descuentos en nóminas ulteriores, y siempre para antes del 31 de enero de cada año, en relación a los anticipos percibidos de cada anualidad.

La reiteración de su proceder, actuando de la misma forma para impedir los descuentos, es contrario a la provisionalidad apropiatoria que implicaría un simple retraso en la devolución.

Si simplemente no hubiera podido devolver el primero, o próximos a los primeros anticipos, por circunstancias económicas momentáneas, no hubiera solicitado los ulteriores, y no hubiere procedido a bloquear la posibilidad de su devolución a través de los descuentos en nomina.

Nuevamente se consideró por el Tribunal de instancia y se ratifica por esta Sala, que la acusada tuvo la intención de apropiarse de las cantidades recibidas por anticipo de nómina, y efectivamente se las apropió, sustrayendo en consecuencia del ámbito de disposición del Ayuntamiento tales caudales, que solo se reintegraron cuando se viò descubierta intentando paliar las consecuencias legales de su ilícito proceder, y que motivó pues la atenuación penológica prevista en el art. 434 del CP.

El motivo se desestima.

C) Sobre la pena.

En el tercer motivo del recurso, nuevamente con base en el art. 846 bis c) apartado b, por infracción de ley, se plantea finalmente que la pena en lugar de imponerse en una grado inferior, debió haberse rebajado en dos grados y en su tramo inferior.

El Letrado de la acusada, honesta y razonablemente, en la Vista celebrada ante esta Sala decidió, sin retirarlo, no incidir de forma extensa en dicho motivo de impugnación.

No obstante resolveremos en consonancia con el contenido del mismo.

En relación al fondo de dicho motivo la muy reciente STS de 18 de marzo de 2022 (ROJ STS 1022/2022) constata que "la jurisprudencia de la Sala Segunda , ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva (incluso en su vertiente de errónea valoración de la prueba alegada) puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos... "

Y como reconoce el reciente ATS, Penal sección 1ª, del 02 de junio de 2022 (ROJ: ATS 9632/2022) "El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril). En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación (aplicable a esta apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14)."

Viene a referirse la alegación de arbitrariedad contenida en el recurso a la extensión de la pena impuesta.

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto, en relación al tercero, individualiza el concreto reproche penal a la acusada, con la obligada disminución penológica en uno o dos grados a la del delito, contenida en el art. 434 del CP que declara plenamente aplicable la sentencia recurrida, con la fijación de la pena del tipo del art. 432.2 legalmente fijada en 2 a 6 años, y con apreciación de la continuidad delictiva, en su mitad superior: 4 a 6 años, imponiéndola finalmente rebajada en un grado, en extensión inferior, en dos años de prisión y 4 de inhabilitación especial, resultante de la aplicación de las reglas del artículo 66.

El Magistrado Presidente hizo uso argumentado de la posibilidad que legalmente le es atribuida, y por tanto sin incurrir en error iuris, prevista en el art. 434, de bajar en un solo grado, y en el mínimo de su extensión, y no en dos, la pena impuesta.

En este punto la Sentencia, a la vista de los hechos probados, que son intangibles con base en el motivo de error iuris, consideró como elementos a tener en cuenta para no rebajar en dos grados la pena, como solicita la defensa, los siguientes: La reparación del daño solo se produce cuando la acusada es descubierta. Los hechos probados declaran la existencia de hasta diez apropiaciones sucesivas; como hemos dicho, a la luz del motivo de recursos de error iuris, los hechos probados resultan intangibles, sin que puedan acogerse unos y descartar otros. Nos encontramos ante un supuesto de manipulación de sistema informático cuyo uso le fue confiado por el Ayuntamiento, confiando en la buena fe de Camino, aprovechándose de ello para la comisión del delito. La colaboración activa de la que habla el recurrente no aparece en el testimonio remitido ni se desprende claramente del iter procesal, pues la devolución responde a la razón y finalidad expuesta, habiendo mantenido la acusada a lo largo de todo el procedimiento, y en el juicio oral, que no cometió ilegalidad alguna.

Estas circunstancias son tenidas en cuenta de manera razonable por el Magistrado Presidente para rebajar en un grado la pena y no en dos. Precisamente por la inserción de dicha posibilidad en el art. 434 se permite que sean valorados, en cuanto que han sido declarados probados, para elegir motivadamente entre una u otra opción legal, sin que ello implique vulneración del principio ne bis in idem.

Por otro lado, cierto que para imponer la pena rebajándola en un solo grado, pero en el límite inferior (que viene casi a constituir de facto su imposición rebajada en dos grados en el límite superior, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación) el Magistrado Presidente añade criterios "apropiados y equitativos", sin concretar razones del art. 66. Pero es que no serían necesarias, mas allá de esos criterios de justicia y equidad, en cuanto como se ha dicho se impone la pena en el mínimo de su extensión.

No se ofrecen por el recurrente otras circunstancias mas favorables que permitan aplicación en una diferente extensión, para la fijación de la pena en este punto, mas allá de carencia de antecedentes penales, sin que sea necesario abundar, dada la pena impuesta, en otras circunstancias de las que constan como acreditadas, y que redunden en una mayor o menor gravedad del hecho y de la forma de su comisión para conseguir la finalidad apropiatoria pretendida.

En consecuencia se considera por esta Sala que el Tribunal, en consonancia y cumplimiento de los arts 72 y 66.1.6º del CP, fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, a salvo lo expuesto, acudiendo a criterios que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos, independientemente del iter discursivo del recurrente en el lógico ejercicio de su derecho de defensa.

Debe recordarse por último que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la apelación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisible, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, o no se haya motivado suficientemente , o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Estos últimos extremos no concurren en este caso.

El referido motivo de apelación de la defensa ha de ser desestimado y con él la totalidad de su recurso,.

TERCERO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente