Sentencia Penal 148/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 70/2022 de 26 de abril del 2023

Primero .- La sentencia apelada absolvió a cuatro de los acusados por falta de prueba suficiente sobre su participación en los hechos enjuiciados, y condenó a Luis Manuel como autor de un delito de atentado en concurso medial con otro de liberación violenta de detenido, y dos delitos leves de lesiones, con la atenuante de reparación del daño.

Luis Manuel no niega su participación en los hechos ni su responsabilidad penal; pero sí discute la valoración probatoria en cuanto a la agresión que se le atribuye en la sentencia a los agentes de la autoridad que custodiaban a Cesar en calidad de detenido en el hospital de La Línea de la Concepción. También se discute la calificación de los hechos, en lo que se refiere a la apreciación de un concurso entre el subtipo agravado del delito de liberación de detenido (470.2 CP) y atentado, por considerar que el primero absorbe al segundo; y por la no apreciación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, arrebato u obcecación y reparación del daño como muy cualificada. También discute la individualización de la pena.

El Ministerio Fiscal entiende que la absolución de cuatro de los coacusados deriva de un error en la apreciación de la prueba, que denuncia, y que los hechos debían haber sido castigados también como constitutivos de un delito de desorden público.

Segundo .- Sobre el recurso del Ministerio Fiscal.

El recurso del Ministerio Fiscal no especifica petición alguna a la Sala. Carece de suplico, y únicamente pide que se libren testimonios. Es cierto que ofrece argumentos incardinables en los motivos de apelación típicos: error en la valoración de la prueba (primer motivo) e infracción de ley (segundo motivo); pero la identificación de la pretensión concreta (nulidad o revocación) es fundamental, aunque sólo fuera porque en un recurso de apelación no puede acordarse una nulidad que no haya sido pedido por la parte ( art. 240.2.II LOPJ), lo que plantea problemas cuando el motivo esgrimido sólo podría dar lugar a la nulidad y no a la revocación, como ocurre con el motivo basado en error en la valoración de la prueba cuando la sentencia apelada es absolutoria ( art. 792.2 LECrim).

A) Con todo, aunque pudiera tenerse por pedida tácitamente la nulidad, y no sólo de la sentencia sino del juicio oral con retroacción de actuaciones, bastaría con decir para fundamentar la desestimación del motivo primero del recurso que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que permiten tal nulidad por error en la valoración de la prueba ( art. 790.2.III LEcrim), pues lo que plantea el Ministerio Fiscal es una valoración diferente del material probatorio, sin que se pueda en absoluto constatar ni la "omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, ni la "insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica". de la sentencia, ni el "apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia", pues la sentencia da buena cuenta de la prueba que se practicó y especifica de manera singular y detallada por qué, respecto de cada uno de los cuatro acusados absueltos, quedó con dudas sobre su participación concreta en los hechos, lo que le condujo a aplicar el beneficio de la duda.

Se trata, pues, de un estricto problema de valoración probatoria. Una sentencia condenatoria no habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados absueltos, pues se practicó prueba de cargo que aportaban elementos que apuntaban a la participación de los mismos en los hechos; pero no basta para condenar con la existencia de una prueba en la que poder basarse la condena: es necesario que dicha prueba sea valorada de modo que conduzca al órgano enjuiciador a una convicción fuera de toda duda razonable, y lo cierto es que la duda sobre la que se basó la absolución está expresamente motivada, no orilla pruebas relevantes ni se aparta manifiestamente de ninguna máxima de la experiencia.

No es preciso, por tanto, en esta alzada, entrar en el análisis pormenorizado que hace el Ministerio Fiscal en su recurso respecto de cada una de las pruebas que se practicaron, pues ya lo hace la sentencia apelada y sólo se constata una legítima discrepancia entre tribunal y fiscalía sobre dos valoraciones posibles y razonables de tales pruebas.

B) Por lo que se refiere a la denunciada infracción de ley por inaplicación del artículo 557 bis 6º CP, al no haberse calificado los hechos, además, como delito de desorden público (motivo segundo) , cabe deducir que en el mismo se está pidiendo la revocación de la sentencia, con condena por dicho delito, sin modificación de los hechos probados.

Los elementos en que, por tanto, habría de basarse la eventual condena por tal delito, extraídos del relato de hechos probados, serían los siguientes: de un lado, que Luis Manuel y sus acompañantes "irrumpieron en el hospital de forma brusca"; y de otro, que cuando se llevaron al detenido Cesar de la Sala de Curas, además de agredir y forcejear con los agentes que lo custodiaban, forcejearon también con los vigilantes de seguridad del hospital, y crearon con su actuación "una situación de desasosiego y nerviosismo en el interior del centro hospitalario".

Semejante apoyo fáctico no es suficiente como para calificar los hechos como constitutivos de un delito de desórdenes públicos, por las razones que van a exponerse.

De entrada, debe tenerse en cuenta algo fundamental: que el art. 557 bis 6º, por el que se formuló acusación y ahora recurso, no existe ya, y que el art. 557 (tipo básico de desórdenes públicos) ha sido reformado en el Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre. Tal reforma no había sido aprobada ni entrado en vigor en el momento en que se formuló el recurso de apelación por el Ministerio Fiscal (2 diciembre 2021), pero obviamente habrá de ser tenida en cuenta si beneficiase al reo ( art. 2.2 CP).

Con arreglo a dicha reforma, además de la desaparición del subtipo agravado consistente en la ocultación del rostro (antiguo art. 557 bis 6º), que permitía la imposición de una pena de hasta seis años, se requiere expresamente, respecto del tipo básico, un elemento subjetivo del injusto consistente en actuar en grupo " con el fin de atentar contra la paz pública". Es decir, no basta con que se produzca dicha afectación de la paz pública, como ocurría con la anterior redacción, sino que ello ha de ser la finalidad de la conducta.

En el presente caso es claro que la finalidad de los acusados iba referida a la liberación de quien se hallaba detenido en el hospital, con uso de violencia sobre quienes lo custodiaban para conseguirlo, lo que sin duda comporta un trastorno o alteración de la normalidad del hospital, sin que se aprecie alguna conducta que redundase más allá de lo necesario en el objetivo que el grupo se había propuesto, por lo que los hechos no podrían subsumirse en el art. 557, en su redacción vigente.

Tampoco se podrían subsumir en el actual art. 557 bis (correspondiente al antiguo art. 557 ter CP, no invocado por el Ministerio Fiscal en su acusación), por cuanto éste exige que la invasión u ocupación del establecimiento se produzca "contra" la voluntad del establecimiento, además de una perturbación "relevante" de la paz pública, que no puede identificarse sin más con el desasosiego y nerviosismo de apenas unos minutos que se produjo en el hospital por el hecho en sí de la irrupción para liberar al detenido.

Por último, respecto del delito regulado por el art. 578 CP, tampoco invocado en el escrito de acusación, y referido a la perturbación grave del orden en una oficina o establecimiento público (como puede ser el hospital), se requiere una perturbación no ya "relevante", sino "grave", que fue descartada en la sentencia apelada con argumentos que la Sala considera acertados.

No se dan, pues, los presupuestos de ninguno de los delitos de desórdenes públicos, por lo que el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal también debe desestimarse.

Tercero .- Sobre la condena por un delito de atentado.

En el primer motivo de su recurso, la defensa de Luis Manuel sostiene que la condena por un delito de atentado vulnera la presunción de inocencia, pues pese a reconocer que para liberar al detenido el acusado ejerció violencia consistente en un forcejeo con los agentes que lo custodiaban, tal violencia no habría sido la que se describe en el relato de hechos de la sentencia, en particular la consistente en un puñetazo en la cara al agente nº NUM000 de la Policía Nacional.

La existencia del referido puñetazo viene referida de manera inequívoca por las declaraciones como testigos de los diferentes agentes de policía que depusieron de manera coherente, convergente y verosímil tanto en la instrucción como en el plenario.

Es cierto que respecto de la responsabilidad penal no hay una presunción de veracidad de las declaraciones de los agentes de policía, pero también lo es que en la medida en que son testigos presenciales de los hechos su declaración puede alcanzar valor de prueba siempre y en la medida en que convenzan al tribunal, y dicho convencimiento no sea el resultado de un error en la valoración de la prueba en los términos tan reiteradamente expuestos por esta Sala en numerosas sentencias que no es preciso relacionar. En síntesis, no basta con formular hipótesis o alternativas "posibles" a la reflejada en la sentencia, sino que es preciso identificar quiebras lógicas, arbitrariedad o mero voluntarismo en el razonamiento de la sentencia impugnada, lo que no se aprecia en este caso.

La circunstancia de que en el atestado no se hiciera alusión a un golpe en un ojo, y que no se describa una lesión en el mismo en los partes de asistencia médica no resulta definitiva, pues lo cierto es que en dicho atestado se refiere lo sustancial para integrar el delito de atentado, que ses un "acometimiento", que no se define entonces pero sí se describe en las declaraciones testificales, que son las que constituyen el elemento de convicción.

Los agentes que custodiaban al detenido estaban realizando sus funciones y se vieron acometidos y agredidos, con mayor o menor intensidad, e intimidados por el acusado y otras personas que actuaron en grupo en actitud determinada y sin duda violenta, es decir, con intención de alcanzar su objetivo por la fuerza, la que fuere precisa según la mayor o menor resistencia que pudieran oponer los agentes; y la razón de ser del artículo 550.1 es proteger penalmente a los agentes de la autoridad por la importancia que el ordenamiento jurídico da al normal desempeño de sus funciones, especialmente expuesto a riesgos. El acometimiento en grupo, por más que los actos concretos de violencia sobre cada uno de los agentes no pueda calificarse de intensos, constituye por sí misma una violencia equiparable a un motín.

El motivo se desestima, puesto que no queda vulnerada la presunción de inocencia al existir prueba suficiente para fundar la condena.

Cuarto .- Sobre la apreciación de un concurso medial entre el delito de atentado y el de liberación violenta de detenido..

En el segundo motivo, la defensa del acusado denuncia la vulneración del principio "non bis in ídem" por cuanto, al habérsele condenado por el delito de atentado y por el de liberación violenta de detenido, en concurso medial, la misma circunstancia de violencia sobre los agentes ha sido doblemente computada incrementando la pena: de un lado, para calificar como violenta la liberación y aplicar el subtipo agravado del art. 470.2 CP; de otro lado, para apreciar la existencia de un atentado contra agente de la autoridad.

La sentencia apelada justifica su decisión aludiendo a la diversidad de bienes jurídicos afectados por ambos delitos (el respeto a la autoridad en uno, y el correcto funcionamiento de la acción de la justicia en otro), lo que supone que ninguno de los dos delitos abarca la significación penal total de la conducta, debiendo así excluirse el concurso de normas y la consiguiente absorción del delito de atentado por el de liberación violenta.

Tal razonamiento ha de ser sometido a crítica. Ciertamente el bien protegido por el tipo básico contemplado en el art. 470.1 no coincide con el del delito de atentado. Pero lo que debe determinarse es si la razón de ser del subtipo agravado consistente en la liberación del detenido como empleo de violencia sobre las personas (art. 470.2) es o no compatible con la condena adicional con un delito de atentado, es decir, si la intensificación de la pena por el empleo de violencia para obtener la liberación (y no el tipo básico) tiene un fundamento autónomo e independiente del bien jurídico protegido por el delito de atentado.

No es fácil de resolver esta cuestión: la diferencia penológica entre el tipo básico (470.1) y el subtipo agravado (470.2) denota que el legislador da más relevancia al modo empleado para obtener la liberación, que la liberación misma, es decir, liga la gravedad de la conducta a la circunstancia de que la liberación se produzca pacíficamente, o por el contrario requiera superar una barrera, ya sea mediante violencia o intimidación, mediante fuerza en las cosas o mediante soborno.

No ha encontrado esta Sala doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo específicamente referida a este problema; y respecto del mismo problema cuando es el propio preso o detenido quien agrede a un agente para liberarse (actual art. 469 CP), quedó apuntado en una doctrina jurisprudencial que no ha sido revisada que, a menos que concurran varias de las circunstancias descritas (violencia o intimidación, fuerza en las cosas o motín), o que los delitos instrumentales estén penados más gravemente, se produce concurso de normas y no concurso medial de delitos en aras del principio "non bis in ídem" (así, como más reciente, se puede citar la STS 16 febrero 1998).

Tal criterio podría trasladarse al artículo 470.2, en la medida en que tratándose de la liberación de quien está detenido, se parte de la premisa de que está custodiado por agentes de la autoridad, de modo que cuando la violencia prevista en el precepto se emplee contra dichos agentes, y sea la estrictamente necesaria para obtener el fin pretendido (la evasión), sin añadir un plus que pudiera calificarse de gratuito y por tanto singularmente a atentar contra la autoridad de los agentes, la aplicación de dicho precepto agotaría toda la significación penal de la conducta, por lo que la adición de un delito de atentado en concurso medial sí podría suponer una doble incriminación del mismo hecho.

Sin embargo en el presente caso se describe una actitud violenta y/o intimidatoria que va más allá de la agresión indispensable contra los agentes que custodiaban al detenido. En efecto, en el relato de hechos probados se afirma que entraron en el hospital en grupo (aproximadamente una docena de personas), repentina y bruscamente; que lo hicieron con la intención de liberar al detenido "aun cuando para ello fuera necesario menoscabar la integridad física de los agentes", es decir, en actitud de acometimiento amotinado; que ejercieron la violencia ya descrita contra tales agentes; que dieron un golpe en la puerta para acceder al interior de la Sala de Curas, donde además de los agentes se encontraban una enfermera y un auxiliar de enfermería, quienes sin duda también se verían intimidados; y que finalmente forcejearon, no sólo con los agentes custodios, sino también con los vigilantes de seguridad del hospital, creando una situación de desasosiego y nerviosismo en el interior del centro hospitalario.

Se comprueba así que la violencia empleada en la acción de liberar al detenido va más allá de la que exactamente constituye un delito de atentado, lo que otorga un fundamento autónomo a la aplicación del subtipo agravado del art. 470.2, independiente de la violencia típica del delito de atentado, y por tanto permite la aplicación de ambos delitos en concurso medial sin vulneración del principio "non bis in ídem".

Se desestima, por tanto, el segundo motivo de apelación del recurso de Luis Manuel.

Quinto .- Sobre la aplicación de la atenuante de reparación del daño como simple y no como muy cualificada.

El condenado y recurrente abonó antes del inicio del juicio la cantidad íntegra (2.000 euros) solicitada por el Ministerio Fiscal para indemnizar a los "agentes lesionados". Por tal razón la sentencia entiende aplicable la atenuante de reparación del daño. Y en su tercer motivo, la defensa denuncia infracción de ley, pues al tratarse de una reparación completa y no parcial, debió aplicarse como muy cualificada.

El motivo se desestima, por cuanto el abono de la indemnización solicitada ha supuesto en opinión de la Sala un beneficio penológico indebido y desproporcionado por un criterio mantenido en la sentencia que la Sala no puede compartir, pero tampoco corregir por no haber sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, la reparación del daño mediante el abono de 2000 euros únicamente iba referida referida a los delitos leves de lesiones, pues se calculó esa cifra por el Ministerio Fiscal teniendo en cuenta la escasa magnitud de los daños corporales causados, y la cantidad fue ofrecida a tales agentes. No hubo, desde luego, reparación por el delito de liberación violenta, por el que no se pidió indemnización alguna, y por cuanto la reparación habría consistido en la presentación del detenido a la Justicia. La reducción de la pena por tales delitos de evasión y atentado debida al abono de la indemnización por las lesiones impidió (indebidamente) al tribunal de instancia imponer una pena superior a la mitad inferior del delito de evasión violenta. Es obvio que, si se ha calificado como improcedente la aplicación de la atenuante a los delitos más gravemente penados, se descarta su aplicación como muy cualificada, por lo que el motivo se desestima.

Sexto.- Sobre la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Desde la comisión de los hechos (febrero de 2018) hasta la celebración del juicio (octubre de 2021) transcurrieron más de tres años. La instrucción se prolongó por casi un año, pese a no haberse declarado su especial complejidad, y desde la transformación a procedimiento abreviado hasta la celebración del juicio transcurrieron más de dos años y medio. Por ello la defensa entiende que debió aplicarse una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La demora en la tramitación de la causa por tiempo superior al que habría sido imprescindible se justifica en la sentencia con la alusión a la existencia de varios acusados, la dificultad de su identificación (que finalmente devino en la absolución de todos ellos salvo uno), la tramitación de un recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado, y la suspensión del juicio por incomparecencia o rebeldía de uno de los acusados.

Los argumentos dados por la sentencia para la exclusión de dicha atenuante son razonables y compartidas por esta Sala. Su estimación produciría consecuencias sin proporción con el inherente trastorno que causa la pendencia de una causa penal con acusaciones graves, pero no se advierte una pasividad procesal, sino incidentes en la tramitación que no exceden de lo, por desgracia, habitual cuando la causa tropieza con diligencias de no inmediata práctica, con recursos que necesariamente han de tramitarse y con suspensiones no imputables al órgano judicial ni a la acusación.

El motivo se desestima.

Séptimo .- Sobre la no apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

En el cuarto motivo de los de defensa se postula, por el cauce de la infracción de ley, la aplicación de la atenuante de arrebato, fundada en el estado de nerviosismo del acusado al oír gritar a su tío en la sala de curas, lo que le habría producido ofuscacion y ceguera y una fuerte carga emocional.

Tal circunstancia atenuante es incompatible con el relato de hechos probados, por cuanto en él se describe una intención de liberar al detenido como motivo de la irrupción del acusado, en grupo, en el hospital. Dicho relato fáctico ha de respetarse, puesto que el motivo se formula por infracción de ley, y no por error en la valorción de la prueba. Debe, pues, partirse de que la entrada del grupo en la Sala de Curas no se debió a un estado emocional del acusado al oír gritar a su tío, sino de una decisión adoptada con antelación. Con ello basta para desestimar el motivo.

Octavo .- Sobre la individualización de la pena.

En su último motivo, el recurrente considera que la imposición de dos años y tres meses de prisión fundamentados en la sentencia en la especial gravedad del hecho, la peligrosidad derivada de la acción llevada a cabo con carácter sorpresivo, la actuación en grupo, y el que los hechos se desarrollaran en un hospital, vulnera el artículo 66 CP, por cuanto los hechos duraron poco tiempo, el hospital es uno de los lugares donde pueden estar custodiados los detenidos (por lo que ello integraría el tipo delictivo por el que se le condena), no se produjeron daños materiales y el acusado reconoció su participación en los hechos, por lo que no estaría justificada la imposición máxima dentro de la permitida legalmente.

La individualización de la pena incurre en errores, pero tales errores han beneficiado al acusado y no pueden ser corregidos en su perjuicio, por cuanto el Ministerio Fiscal no ha recurrido por ellos.

En efecto, al margen de la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño no ceñida al delito leve de lesiones, sino al conjunto delictivo por el que se le ha condenado, la pena resultante se ha calculado indebidamente al aplicarse la versión ya derogada del artículo 77 CP, y no la vigente. Así, pese a tratarse de un concurso medial, se acude a la regla de imposición de la pena que corresponde a la infracción más grave en su mitad superior, constituyendo pues el máximo de la misma como tope de la pena conjunta. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 77.2, en su versión vigente, en cambio, la pena que "habría correspondido, en el caso concreto", por la infracción más grave (el previsto en el art. 470.2, de entre seis meses a cuatro años) sería el límite mínimo, al que habría que añadir un plus que estaría limitado por la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Así, la aplicación de la atenuante de reparación al delito de liberación violenta de detenido ha determinado que el tribunal entendiera que había que imponer una pena dentro de la "mitad superior -por el concurso- de la mitad inferior -por la atenuante-, y que por tanto no pudiera exceder de dos años y tres meses, cuando, insistimos, en correcta aplicación del art. 77.2, el tribunal debió determinar primero, qué pena correspondería al delito del 470.2 (sin la atenuante de reparación del daño, como hemos razonado más arriba), para a continuación añadir un incremento debido al concurso con el delito de atentado (en el que sí cabría aplicar dicha atenuante).

En aplicación de tales criterios, y habida cuenta de que en la determinación de la pena por el delito del art. 470.2, en toda su extensión (por no concurrir respecto del mismo circunstancia modificativa), habría que considerar el hecho muy relevante de la actuación amotinada, próxima a la antigua sedición o al actual delito de desórdenes públicos, y por más que también se deba tener en cuenta el transcurso de tres años en la tramitación de la causa y la relación de parentesco entre acusado y liberado (que en este caso sería factor de moderación de la pena), la Sala entiende que la pena por tal delito podría imponerse en su mitad superior, por lo que la pena resultante de la aplicación del artículo 77 CP sería superior a la que se ha impuesto, por lo que no puede prosperar la pretensión del recurrente de una disminución de la impuesta.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación íntegra de los recursos de apelación, sin que aparezcan motivos para una condena al pago de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente