Sentencia Penal 290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 270/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- RECURSO DEL CONDENADO D. Gines.

Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Gines con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito continuado de estafa que la Audiencia le imputa conforme al tipo básico de los art. 148 y 149 (en relación con el 74) del Código Penal, alegando como motivos de su impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que desarrolla conectándolo al error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente, bajo el principal argumento de que la convicción de la Audiencia sobre su culpabilidad no supera los cánones de la lógica y la razón para considerar las pruebas de cargo así valoradas aptas para destruir la presunción de inocencia que le protege.

Desarrolla ya concretamente estas alegaciones pidiendo a la Sala que revise si la convicción interna del tribunal de instancia de que concurre en el caso el elemento típico más genuino de la estafa, el engaño bastante, se justifica objetivamente desde la luz de la coherencia y la razón, y si no existen otras hipótesis alternativas a la estafa susceptibles también de calificarse como razonables que, a tenor de lo que seguidamente expone, sería que lo que en realidad hubo entre el acusado y los denunciantes fue un negocio jurídico frustrado por no ofrecer los resultados esperados, exento de cualquier connotación engañosa o fraudulenta por su parte ni en el trato que les ofreció, pues nunca creó una apariencia que no se correspondiera con la realidad, su experiencia en el mundo de las apuestas on line que hasta entonces le había reportado buenas ganancias, ni en el destino que dio al dinero recibido de los acusados: la de invertirlo en las apuestas que pronosticaba podrían ser más ventajosas con el compromiso de hacerles llegar las ganancias percibidas caso de producirse; y ésto lo sustenta en varios puntos que relaciona como premisas indiscutibles: que el acusado no buscó a los denunciantes sino que fueron ellos los que acudieron a él atraídos por su fama como apostador certero y exitoso en el pueblo sevillano de Camas donde regentaba un bar; que los denunciantes siempre se movieron por el afán de obtener un lucro fácil; que los denunciantes eran personas normales y formadas, especialmente D. Germán, policía nacional con un grado superior en informática, único con el que en realidad mantenía el trato, y que las personas "normales" no pueden creer seriamente que existen trucos infalibles en los juegos de azar que aseguren las ganancias; que él nunca ocultó a los supuestos perjudicados a qué se dedicaba; que el acusado jugaba desde antiguo y tenía fe en ganar cada vez que apostaba; que aunque creara una apariencia de realidad para aumentar el interés de los perjudicados, no superaría el listón de lo razonable para provocar la credibilidad de la apariencia; y que la misma cuenta que hace la sentencia apelada del balance de pérdidas y ganancias, admitiendo que hubo ganancias y se pagaron, viene a apoyar su tesis, que adorna con la cita, mejor dicho, con la transcripción íntegra de cierta sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba absolviendo en un caso que dice muy parecido al que aquí nos ocupa.

Pero el argumento debe ser rechazado por la Sala, en cuanto prescinde de cuantas razones expone la sentencia aquí apelada para calificar de estafa la conducta del acusado declarada en el relato de hechos probados, extraído de la prueba que la sentencia valora con altas dosis de motivación y racionalidad.

En efecto, la Audiencia, lejos de lo que se alega, considera indiferente que fuera el denunciante D. Germán el que se acercó al acusado para interesarse por el mundo de las apuestas deportivas precedido por su fama, o que fuera el acusado el que, aprovechando que acudió a su bar como cliente y la amistad que habían tenido años atrás tras cinco en que nada supieron el uno del otro, le hiciera la propuesta (cada cual sostuvo una cosa durante su respectiva declaración en juicio), porque lo importante es que quien ofreció el negocio y las condiciones fue el acusado, presentando la "inversión" del dinero que él gestionaría empleándolo en apuestas a cambio de un porcentaje del 5%, como un negocio con ganancias garantizadas de al menos un 10% de la cantidad invertida, que cubriría con apuestas de cantidades prudenciales de hasta un 10% del capital, o como máximo del 30% dependiendo del riesgo y las expectativas, quedando el resto del capital no apostado en su poder a modo de colchón para compensar posibles pérdidas y así poder recuperar el denunciante al menos el 70% de su inversión en cualquier momento que se lo reclamara. Pero este riesgo de perder en las apuestas inherente desde luego en cualquier juego de azar, lo presentaba el acusado como algo muy remoto no sólo por presentarse como alguien muy experimentado en apuestas deportivas sino porque formaba parte de un equipo -jugadores, ingenieros...- cada cual experto en lo suyo, que había desarrollado un sistema especial basado en cálculos matemáticos prácticamente infalibles, inventándose una relación inexistente con esos personajes al parecer reales y dedicados también al mundo de las apuestas -los "gallegos", " Chipiron" de Madrid, " Juan Carlos"...-, cuya identidad tomó de las redes para que las víctimas pudieran hacer sus comprobaciones en internet como así hizo Germán, a quien le facilitó incluso unas cuentas ficticias de correo electrónico de estos personajes que el acusado creó ad hoc en refuerzo de esta patraña para que pudiera comunicarse con estos supuestos gestores-colaboradores, que el propio acusado contestaba haciéndose pasar por ellos.

Éste fue en esencia el núcleo del engaño, el cebo o gancho que no sólo hizo picar al denunciante D. Germán, confiado en las bondades de la inversión gracias a la palabrería de quien no sospechaba podía mentirle porque se conocían desde hacía años compartiendo deporte y algunos momentos de ocio, sino también a su amigo el denunciante D. Gabriel, que fue a interesarse personalmente por los términos del negocio con el acusado en un par de entrevistas antes de decidirse, y a su primo el también denunciante D. Guillermo quien, sin haber tenido jamás contacto personal con el acusado, también le confió el dinero gracias a la información que recibió de Germán, la misma que éste había recibido del acusado reforzada por los mensajes de audio whatsapp del acusado a Germán que Germán grabó (presentadas con la denuncia y oídas en el juicio oral) donde el acusado exponía las condiciones de la inversión que ofrecía, en los términos indicados. Y este artificio no fue el único empleado por el acusado como cebo para animar a Germán para seguir invirtiendo nuevas cantidades, también le habló de las apuestas "surebets" como método seguro al 100% presentándolas como una oportunidad única y a él como un privilegiado por poder participar en este tipo de apuestas gracias a él, para lo que se requería una rápida inversión que, de nuevo, hizo Germán. Finalmente, el engaño se completó en los primeros tiempos con el reparto paulatino de supuestas ganancias (que después cesaron radicalmente) para animarles a seguir entregando más dinero.

Haciendo pues Germán de intermediario con su primo Guillermo y el acusado, y también en cierta medida con su amigo Gabriel, el acusado logró captar a estos incautos que le confiaron su dinero en base a unas informaciones, condiciones y expectativas de lucro que no eran reales sino simplemente inventadas, para conseguir lo que se proponía desde un principio, apostar todo el dinero que recibiera, cuanto más mejor, para así satisfacer esa compulsión ludópata que a la postre le ha servido como atenuante de su conducta delictiva por disminución de su imputabilidad, para lo que basta con examinar el resultado de la investigación policial del caso a los folios 308 y ss. de la Causa a la que se atiene la sentencia, durante la que se comprobó rastreando sus tarjetas bancarias que sólo en el periodo en que mantuvo esta relación con los denunciantes -de octubre de 2018 a junio de 2019- apostó nada menos que 96.644 euros en distintas casas o plataformas de apuestas deportivas on line, e incluso después, tras las infructuosas reclamaciones de Germán y ya cursada la denuncia origen de la Causa, 70.700 euros más entre julio de 2019 y mayo de 2020.

Nos remitimos a las referencias jurisprudenciales que cita la sentencia apelada sobre los elementos típicos de la estafa que la Audiencia estima concurren en el caso y que aquí damos por reproducidos por sabidos; e incidiendo en el más genuino de este delito de fraude, el engaño "bastante" que según define el art. 248 del CP es la maquinación empleada por el autor para provocar en otro el error o una percepción equivocada de la realidad que le mueve a realizar el acto de disposición que causa el desplazamiento patrimonial en su perjuicio o el de un tercero, nos permitimos citar la STS de 1 de abril de 2014 sobre un aspecto decisivo, que el engaño ha de ser idóneo entendido, de un lado, como su potencialidad objetivamente considerada para hacer que el sujeto pasivo, considerado como hombre medio, incurra en el error, y de otro, las circunstancias de la víctima o su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. Y si bien la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible que habría sido evitado por cualquiera con una actitud mínimamente diligente, esa doctrina ha sido superada como formulación general, entendiendo ahora la jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no determina la atipicidad de la conducta.

Volviendo al caso, el hecho de que los denunciantes fueran personas con una formación y una capacidad mental media que no se discute, no es obstáculo a la aptitud del medio artificioso empleado por el acusado para convencerles de la rentabilidad de la "inversión" que les ofrecía. Cierto que las personas más prudentes no suelen ser pasto de los juegos de azar o si invierten algunas cantidades en este tipo de juegos -no sólo las apuestas deportivas, sino otros como loterías, por ejemplo-, lo hacen con la conciencia del elevado riesgo de perder el dinero por ser remota la probabilidad del acierto y la ganancia. Y no negamos desde luego cierto componente de ingenuidad e incluso impulsividad hacia el juego en los denunciantes al confiar sus ahorros a esta empresa por definición azarosa; las cantidades invertidas así lo demuestran, especialmente en el caso de D. Germán, que entregó la respetable suma de unos 60.000 euros en total como capital de la fallida (y fraudulenta) inversión, incapaz de reconocer el fraude que subyacía. La codicia de la víctima o el afán de obtener grandes y fáciles rendimientos sin apenas esfuerzo suele ser el factor propiciatorio de este tipo de fraudes que se acercan más al timo que a otra clase de estafas más sofisticadas o éticamente más injustas (como las que se dan en el mundo de los contratos bilaterales, por ejemplo), sin que por ello se pueda cuestionar su naturaleza delictiva. Y el hecho de que D. Germán y D. Gabriel cayeran en la trampa que les tendió el acusado sin apercibirse de que estaban siendo engañados, procede precisamente de la solidez de las apariencias inventadas por el acusado para convencerles:

1º, se presentaba como un "profesional" de las apuestas deportivas on line cuando en realidad era un ludópata aficionado que incluso hubo de acudir a utilizar el nombre de su mujer, Leticia, para abrirse nuevas cuentas en plataformas que le habían bloqueado la suya por ser excesivas las cantidades que apostaba, como muestra el bloque documental nº 5 presentado con su escrito de defensa y así lo declaró él mismo en el juicio oral indicando que "bet 365" no fue la única plataforma que le cortó el acceso por si tenía algún problema con el juego.

2º, ofreció nombres concretos de apostadores profesionales reales que circulaban en internet como miembros de su "equipo" reunidos para aportar entre todos su experiencia, su sabiduría o sus conocimientos matemáticos, y así asegurar el acierto -no al 100% pero sí en una elevadísima probabilidad-, para que Germán pudiera comprobar por sí mismo navegando en internet que tales personas existían; cuando en realidad actuaba solo sin relación con ninguno de esos expertos. Y no se nos escapa que es una realidad la existencia ese tipo de sofisticados estudios basados en la observación y el cálculo matemático de probabilidades entre jugadores profesionales, que las empresas de juegos de azar tratan de combatir y neutralizar.

3º, para superar las reticencias de Germán, creó cuentas falsas de correo electrónico a nombre de los supuestos colaboradores que le facilitó a Germán para comunicarse con ellos, siendo él mismo el que le contestaba.

4º, empezó a repartir pingües beneficios los primeros meses a medida que los denunciantes le entregaban nuevas cantidades, para dar apariencia de seriedad a su compromiso con ellos y para animarles a que siguieran aportando dinero (lo que de hecho hicieron), ganancias que cortó radicalmente en un momento determinado sin una explicación razonable, salvo que lo que acaso ganaba y las nuevas aportaciones de dinero que recibía las volviera a apostar a causa de su frenética adicción.

5º, intentó sacar todavía más dinero a Germán y Gabriel con la patraña del préstamo de Bankia, cuando ya le reclamaban la devolución de lo invertido según se comprometió, inventándose unas condiciones inexistentes como que tenía que tener un saldo en un depósito a plazo fijo de 8.000 euros para concedérselo (al que los denunciantes debían colaborar para reunir ese dinero), para lo que llegó a falsificar el correo electrónico de la empleada de la sucursal bancaria Dª Lucía y enseñárselo a Germán.

Es por todo ello que el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Descartada la argumentación estrella del recurso del acusado contra su condena, desciende también en su ataque a otras circunstancias subsidiarias que a su juicio aminorarían o bien la calificación del hecho y su responsabilidad penal, o bien la responsabilidad civil declarada.

En este apartado y bajo el motivo del error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba con lesión de su derecho a la presunción de inocencia, combate el cálculo en la sentencia de las cantidades entregadas por D. Germán, 60.000 euros, alegando que sólo le entregó 11.973 euros que sería la suma defraudada, de la que a su vez deberían ser detraídas las ganancias que le repartió para determinar la cuantía de la responsabilidad civil. Se argumenta para ello que si el propio Tribunal descartó para el cálculo algunos justificantes de transferencia de entre los aportados con la denuncia por D. Germán por su ineptitud probatoria (doc. 5 de la denuncia), ya que no indican ni el destinatario ni la cuenta de destino, no debería haber tomado como prueba de cargo la declaración del propio acusado en juicio admitiendo que Germán le transfirió de entre 60.000 a 65.000 euros en total, que ante la duda y por resolver lo más favorable al reo, cuantificó la Sala en 60.000, criterio que censura el recurso por vulnerar la carga de la prueba ya que, ante el vacío probatorio sólo imputable a esa parte acusadora, no puede acudir el tribunal para rellenarlo a una mera elucubración del acusado que no sabe o no recuerda lo que Germán le entregó pasados varios años.

Examinado ese bloque documental y sin ánimo de exhaustividad ni descartando posibles errores, este Tribunal de apelación ha sumado el montante de las transferencias documentadas en justificantes donde aparece la cuenta de destino y el destinatario (todas del acusado o sus empresas), excluyendo aquellos justificantes que no los identifican, resultando un total de 23.976 euros (seuo). Falta una considerable cantidad hasta alcanzar los 67.600 euros que desde la Acusación Particular se afirma fueron transferidos por D. Germán, que resultaría de sumar también las cantidades que aparecen en el resto de justificantes de transferencia (los más) que no indican la cuenta de destino o el beneficiario. Pero no entendemos ni compartimos que se deban desechar otros medios de prueba no documental para demostrar el hecho, como la declaración testifical de la propia víctima y, como sucede en el caso, la declaración del propio acusado admitiendo haber recibido de Germán de entre 60.000 a 65.000 euros en total, como vemos, una cantidad bastante cercana a la que D. Germán cuantifica, y más tratándose de una elevada suma en que el pico de la diferencia no es muy significativo. Aunque lo natural habría sido por pura precaución que en la denuncia, o más adelante en cualquier momento de la Causa hasta el juicio oral, D. Germán hubiera aportado justificantes más ortodoxos de esas transferencias, nuestro sistema procesal penal no contiene un rígido catálogo de medios de prueba idóneos para demostrar un hecho, basta con que se trate de algunos de los contemplados en la LECriminal y que se hayan obtenido válidamente en Derecho sin violentar un derecho fundamental ( art. 11-3 de la LOPJ) para surtir eficacia probatoria sometida en cualquier caso a la valoración del juzgador. Es absurdo pretender que por el tiempo transcurrido desde que el acusado recibió el dinero de D. Germán, éste haya "elucubrado" sobre su cuantía, sin presiones durante su declaración en el juicio oral, para un cálculo aproximativo que resulta bastante cercano por cierto a la suma de la totalidad de los justificantes presentados con la denuncia. Y tuvo más de dos años desde que tuvo noticia de la denuncia impulsora de la Causa hasta la fecha de celebración del juicio oral para comprobar por sí mismo en sus cuentas las transferencias de dinero que Germán le hizo desde las suyas, sin cuestionar tampoco la realidad de lo que dicho denunciante/acusador sostiene.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Cuestiona seguidamente el recurso, bajo los mismos motivos de apelación al que añade la falta de motivación de la sentencia, tanto la tipicidad penal como estafa de los hechos atinentes al denunciante/acusador D. Gabriel, como a la cuantía de la pretendida defraudación y la responsabilidad civil declarada en su favor, y ello con el argumento, en cuanto a lo primero, de que fue Germán el que convenció a su amigo Gabriel para invertir en el negocio que le propuso el acusado, que Gabriel sólo tuvo una entrevista con el acusado para informarse de las condiciones de la inversión, y que todas las propuestas concretas las recibía D. Gabriel por intermediación de Germán, que le comunicaba las que le hacía el acusado. Incluso extracta el recurso algunas expresiones aisladas de la sentencia que dice salen en apoyo de su argumento, que a su juicio excluirían la estafa porque no hubo engaño directo del acusado a este "inversor", D. Gabriel, que se dejaría llevar por lo que su amigo Germán le transmitía.

Cierto que la sentencia es escueta al valorar la prueba en lo que se refiere a D. Gabriel, pero no por ello carente de motivación fáctica suficiente sobre la prueba y su racionalización crítica para estimar que este perjudicado fue también una víctima más del engaño del acusado. Como se lee en la sentencia (página 8), Gabriel habló personalmente con el acusado una vez se enteró por Germán de las características de la inversión, y recibió a través de Germán información adicional sobre el negocio transmitiéndole el contenido de sus conversaciones whatsapp con el acusado, siendo ésto -entrevistas personales de uno y otro con el acusado y conversaciones whatsapp del acusado con Germán, que éste mostraba a su amigo- lo que les convenció a los dos para entrar en el negocio de las apuestas propuesto por el acusado. Y como comprueba la Sala con la reproducción de la grabación del juicio oral, la Audiencia se funda en la declaración testifical de D. Gabriel refrendada por D. Germán como prueba de este hecho.

El recurso niega así la evidencia de lo que se presenta como una expansión del engaño a que el acusado sometió a Germán a otra persona del entorno de éste, su amigo Gabriel, quien lejos de contentarse con la información de su amigo, fue a entrevistarse personalmente con el acusado para conocer de su boca la propuesta y sus condiciones, aunque iniciados ya en la dinámica defraudatoria, fuera Germán el que se ocupara personalmente de contactar con el gestor por sí y como vehículo transmisor para su amigo Gabriel. De hecho, el acusado nunca ha negado, tampoco en el juicio oral, la conciencia de que entre sus "inversores" se encontraba este amigo de Germán, ni rechazó nunca alguna transferencia de Gabriel, ni alegado que los términos de su trato con éste fueran distintos a los pactados con Germán que le proporcionó sin saberlo una víctima más. El propio acusado, en el turno de última palabra, admitió que con Gabriel tuvo dos entrevistas

En cuanto a las cantidades entregadas por D. Gabriel al acusado, el recurso sólo reconoce una única transferencia de entre las aportadas al bloque documental 4 de la denuncia, la primera, obrante al f. 23 de la Causa por importe de 1.300 euros, porque sólo en ese justificante se indica como "concepto específico", "concepto informado por el ordenante", "remitente" y "código de identificación del ordenante", su nombre y apellidos, " Gabriel". Y rechaza la eficacia probatoria del resto porque a pesar de tratarse de transferencias desde la misma cuenta bancaria, no vuelve a aparecer su nombre entre los distintos códigos de la transferencia en el justificante, figurando como ordenante siempre la misma persona, " Natividad", que D. Gabriel identifica como su pareja de entonces, hoy su ex mujer, explicando que los dos eran titulares del dinero que había en aquella cuenta (procedentes de un negocio común) y que era la que utilizaba para mandar el dinero al acusado.

Pero que esta señora no haya declarado a lo largo del proceso ni se haya personado en la Causa, o que no se haya probado la relación afectiva que asegura D. Gabriel, no son circunstancias que permitan dudar ni de la realidad de las transferencias ni de que éstas respondieran a los tratos del denunciante con el acusado: el envío de dinero para invertirlo en apuestas, algo que por lo demás no ha negado el acusado en ningún momento, ni pretextado que desconociera su verdadera procedencia. El nombre de esa señora en la única transferencia que acepta el recurso, ya es sintomático de que las demás también fueron ordenadas en la práctica por D. Gabriel aunque no aparezca su nombre, como lo es el hecho de tener en su poder los justificantes.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.

CUARTO.- En el siguiente apartado del recurso, el cuarto, y bajo los mismos motivos de apelación, se amalgaman una serie de alegaciones que tienden a combatir otros aspectos de la prueba sobre los hechos que se declaran probados, lo primero, lo referente a la inexistencia de colaboradores expertos con los que el acusado engatusaba a los perjudicados para presentarles el negocio como algo seguro por el respaldo a su gestión de todo un equipo de profesionales, lo que D. Germán desmintió porque el propio acusado terminaría por reconocerle que se lo había inventado, que actuaba él solo y que las cuentas de correo que le facilitó de los supuestos colaboradores habían sido creadas por él y era él quien le contestaba haciéndose pasar por esos expertos.

Para empezar, convenimos con el recurso en que, en su declaración en juicio, D. Germán admitió que al facilitarle el acusado el nombre de uno de los "gallegos", grupo de expertos que operaban desde Galicia que decía colaboraban con él, consultó y comprobó en internet que esa persona existía y se le valoraba como un "tipster" profesional dedicado a las apuestas deportivas. Pero repárese en que la Audiencia no considera que esas personas no existieran, sino que lo que no existía era esa relación de colaboración con el acusado tal como D. Germán asegura haberle reconocido el propio acusado, primero, porque éste no ha facilitado ningún dato que permita identificar a esas personas ni ha propuesto su testifical en juicio para corroborar su intervención operativa en la gestión de las apuestas, lo que habría sido sumamente esclarecedor, y segundo, porque en algunas de las conversaciones whatsapp por escrito entre D. Germán y el acusado (a los folios 148 y ss.) el acusado le reconoce que esos personajes se los había inventado, al menos a los "gallegos", para que le diera más dinero y así seguir apostando. El recurso se limita a refutar la carencia de la prueba de descargo que la sentencia le reprocha, justificándola en el tiempo transcurrido y el desmantelamiento del grupo de la aplicación Telegram por la que mantenían contacto, pero ni una sola palabra sobre los elocuentes mensajes escritos que el acusado nunca ha negado salvo para decir en su declaración en juicio que cuando los denunciantes empezaron a presionarle para recuperar su dinero, les diría mil cosas y mil excusas para tranquilizarles. Basta con leer esas conversaciones whatsapp para comprender que el acusado admitió la invención de los personajes o mejor dicho, su relación con ellos si es que existían, cuando en ese chat Germán le reprocha que el problema no era que hubiera perdido todo en las apuestas, sino haberle engañado con los personajes inventados y que ya desde el primer día le había hablado de los gallegos, a lo que sólo acierta el acusado a responder diciendo que no era una estafa ni lo hacía para lucrarse, que eso respondía a la ansiedad que le entraba por conseguir para seguir y creer que iba a ganar y a recuperar, que el único que se engañaba era él y a ellos a los que hacía daño. E insistiendo a renglón seguido Germán en que le habló de los "gallegos" desde el primer día preguntándole por qué, respondió el acusado "yo que sé, por si perdía por tener donde tirar de algo", continuando en su pesar por las pérdidas, la ruptura con su familia y su mujer a causa de su adicción, que hubo antes otros afectados a los que devolvió el dinero pero tarde, etc. etc.

Y sale en apoyo de cuanto se ha dicho la respuesta del acusado a la Fiscal en juicio, tras negar la invención de la colaboración con él de esos personajes, a la contradicción que le hizo presente de que así lo había reconocido en su declaración como investigado en la fase de instrucción, a lo que no dijo nada en concreto, sólo que eran personas reales.

Y en fin, dice mucho de la capacidad de invención del acusado, para reforzar la apariencia de sus mentiras y superar los recelos de Germán, que le ofreciera la posibilidad de contactar directamente con sus ficticios colaboradores facilitándole unas direcciones de correos electrónicos de esos terceros que pasaban por auténticas siendo él mismo el que las creó, como se desprende de las inaceptables manifestaciones del propio acusado, que el recurso reproduce, admitiendo que muchos de los mensajes remitidos a Germán desde esas cuentas de e-mail ajenas las respondía él mismo por así tenerlo establecido entre los del grupo. El ejemplo que pone el recurrente para justificar la viabilidad y normalidad de esta práctica, que D. Germán utilizaba la dirección de correo de su hermano Romualdo para comunicarse por e-mail con el acusado (como así se comprueba en la impresión de los acompañados a la denuncia), no tiene cabida en criterios de racionalidad, pues el acusado sabía que su interlocutor era Germán, no el hermano de éste, mientras que no sucedía lo mismo al contrario: el acusado contestaba a Germán haciéndose pasar por otra persona.

Y de la facilidad del acusado para manejar a su antojo estos medios de comunicación electrónicos nos habla perfectamente el correo electrónico de la empleada de Bankia que remitió manipulado a Germán para acallar sus reclamaciones y de paso tratar de sacarle más dinero como resulta contundentemente probado de las diligencias policiales comparando el original con el falsificado, confirmado por la propia empleada en su declaración testifical en juicio, sobre lo que el recurso pasa de puntillas sin mencionarlo, como es natural.

Continúa el recurso en este apartado con censurar que la Audiencia haya utilizado como prueba de cargo los audios de los mensajes de voz entre el acusado y D. Germán donde el primero exponía al segundo las condiciones del negocio, parte de los cuales se oyeron en el juicio oral reproduciendo la grabación aportada con la denuncia, con una serie de argumentos que no resultan de recibo: así, ataca la validez de la prueba documental por la manipulabilidad de este tipo de comunicaciones electrónicas y la inexistencia de garantías de autenticidad echando de menos el cotejo o un informe pericial que identifique a los titulares de los dispositivos móviles o quiénes son los intervinientes, pero olvida que la Defensa nunca impugnó la autenticidad de esos mensajes, ni siquiera en el escrito de defensa sabiendo que iban a ser utilizados por las acusaciones como prueba de cargo así propuesta en los escritos de acusación, y es más, obvia que el propio acusado reconoció en uso de su derecho a la última palabra que esos mensajes de audio eran suyos. No se nos ocurre mejor garantía de autenticidad de esos mensajes por lo demás nunca impugnados por su parte.

Y en cuanto a su contenido, resulta intrascendente que en algún fragmento advierta el acusado a su interlocutor de la posibilidad de pérdidas, lo que también toma en cuenta la Audiencia cuando valora la declaración testifical de D. Germán que corroboran esos mensajes de audio, obviando que lo que el tribunal tiene en cuenta es la mendacidad en las condiciones de la gestión y el destino del dinero que los inversores le entregaran, con la garantía en el acierto de las apuestas del equipo de expertos que le auxiliaban. Y lo que sabemos por el resultado es que el acusado, valiéndose de esas argucias como cebo para acechar el patrimonio ajeno, consiguió una cantidad de dinero que él mismo confiesa no era capaz de manejar, con el propósito desde un principio de apostarlo todo saltándose todas esas limitaciones y garantías que simplemente se inventó sin la más mínima intención de cumplirlas, confiado en su propia capacidad de acierto en las apuestas (a pesar de que ya venía de una mala experiencia con otras personas con los que acometió otros negocios parecidos fracasados).

Y con las llamadas apuestas "surebets" o apuestas seguras, no entendemos qué obstáculos habría al ofrecimiento por el acusado de esta modalidad de apuesta a sus incautos inversores poniéndola de nuevo como gancho para lograr que le entregaran más dinero, vendiéndoles el privilegio que para ellos suponía participar en algo tan especial y exclusivo gracias a la colaboración experta de los "gallegos". Que esta modalidad de apuestas deportivas existe resulta indiscutible con sólo teclear el concepto en el buscador google como recomienda el recurso, y es inherente a ella una rentabilidad segura porque se trata de trucos que aprovechan los fallos de las casas o plataformas de apuestas que sólo apostadores muy experimentados están en condiciones de descubrir, aunque se corra el riesgo de que los detecten las propias casas y anulen la apuesta, entre otros. D. Germán y D. Gabriel picaron también este cebo y entregaron nuevas remesas del dinero al acusado, que como él mismo reconoce en su declaración en juicio no destinó a este tipo de apuestas en la que los expertos serían los "gallegos", según él porque daban poco rendimiento, en realidad porque ni tenía contacto con esos apostadores profesionales ni sabía hacerlo por sí mismo.

QUINTO.- En el siguiente apartado del recurso, siembre alumbrado por los mismos motivos de apelación, insiste la parte en la atipicidad penal del hecho invocando el principio de intervención mínima del Derecho Penal, se plantea incluso una posible apropiación indebida no propuesta por las partes acusadoras, y en el peor de los casos de admitir que hubo algún engaño (que sigue negando), alega que éste sería posterior o subsequens a las entregas del dinero y por lo tanto atípico penalmente, pues el acusado se limitó a invertir todo el dinero que le dieron en apuestas deportivas y repartió beneficios cuando los hubo.

Nos remitimos a todo cuanto hemos considerado al inicio del análisis del recurso para contestar a esta alegaciones y confirmar el pleno encaje de la conducta del acusado en el delito de estafa; y avanzando hasta el último capítulo del recurso, donde de nuevo reitera estas mismas ideas, añade una última consideración más oponiéndose al carácter continuado de la estafa como se califica el delito en la sentencia, con el escueto argumento de que no hay una conexión de espacio temporal entre las distintas conductas, ni hubo un plan preconcebido ni una pluralidad de conductas engañosas.

Pero el argumento cae por su propio peso, al ser indiscutible la aplicabilidad al caso de la continuidad delictiva en los términos que define el art. 74-1 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta (por todas, STS del Pleno de 19 de diciembre de 2018), concibiendo el delito continuado como una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es un solo delito, sino varios sancionados como uno. De modo que estaremos en su presencia cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, siempre que se perpetren con cierta proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.

El delito continuado concurre en el caso tanto en su elemento subjetivo como en los objetivos; así, en cuanto al primero, el precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien "en ejecución de un plan preconcebido" o bien "aprovechando idéntica ocasión". Como dice la jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto una unidad de resolución y de propósito que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de "culpabilidad homogénea", una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuado estricto sensu si se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola. En el caso, pensamos que el el acusado Sr. Gines ideó un proyecto del que cada conducta de las varias defraudatorias que perpetró para con D. Germán y D. Gabriel eran la concreta ejecución para conseguir su objetivo, obtener de ellos cuanto más dinero mejor para satisfacer su obsesión patológica por las apuestas.

A lo que se suma también en esta conducta del acusado los demás requisitos objetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para la continuidad delictiva: la pluralidad de acciones de hechos típicos diferenciados, que en este caso se evidencia por ser dos las víctimas, con quienes trató personalmente y por separado al menos al inicio de su conducta, varios los actos engañosos a que les sometió siempre en la misma línea, muchas las entregas de dinero que consiguió de uno y otro, y en consonancia, muchos los actos de disposición patrimonial que generó en ellos sus métodos engañosos; una cierta conexidad temporal dentro de esa pluralidad de acciones que aquí se suceden en un periodo de ocho meses, entre octubre de 2018 y junio de 2019, sucesivas y consecuentes unas de otras; la homogeneidad del Gabriel operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, técnicas o medios engañosos similares; y, en fin, el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y que el sujeto activo sea siempre el mismo en las diversas acciones.

Estos últimos motivos del recurso deben ser desestimados como los demás, y por tanto desestimado en su totalidad el recurso del condenado Sr. Gines.

SEXTO.- RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

La Acusación Particular, que engloba a los tres denunciantes que se sienten defraudados por su participación como inversionistas en el negocio de las apuestas ofrecido por el acusado, D. Germán, su amigo D. Gabriel y su primo D. Guillermo, se alza también en apelación contra aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no le favorecen o contrarían las pretensiones por su parte deducidas, reclamando a esta Sala en suma el agravamiento de la condena del acusado tanto en lo que se refiere a la responsabilidad penal, estimando equivocada la calificación jurídica de los hechos por la Audiencia como un delito básico (continuado) de estafa de los art. 248 y 249 del CP, cuya corrección solicita para que se acoja la propuesta por su parte, una estafa agravada del art. 250-1 circunstancias 5ª (cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros) y 6ª (cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador); como en lo relativo a la responsabilidad civil, cuyo aumento hasta las cantidades reclamadas en conclusiones definitivas en juicio propone en un doble concepto: primero, que se reconozca a D. Guillermo como víctima del delito o en cualquier caso como perjudicado, de lo que la sentencia le excluye, y se sumen al importe total de la defraudación las cantidades de dinero que entregó al acusado para participar en el negocio de las apuestas, aumentando en consonancia la cuantía de la responsabilidad civil. Y segundo, se rectifique el criterio de la Audiencia para el cálculo de la responsabilidad civil conforme al cual excluyó no sólo los reconocimientos de deuda que el acusado hizo a D. Germán y a D. Gabriel documentados en los escritos acompañados a su denuncia, que es lo que primero reclama, sino que practicó unas deducciones a las sumas efectivamente entregadas con las que muestra su desacuerdo.

Estas pretensiones las desarrolla el recurso en varios puntos o capítulos, todos ellos fundados en el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, a excepción del primero donde como decimos cuestiona la exclusión de D. Guillermo como víctima del delito e invoca la infracción de los art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar que fue tan víctima como los otros denunciantes/acusadores de las maniobras defraudatorias del acusado.

Antes de abordar el estudio y respuesta de la Sala a tan múltiples cuestiones, debemos partir de una premisa en la que ni esta recurrente ni el acusado como apelado/impugnante ni el Ministerio Fiscal impugnante han reparado: los límites que nuestro ordenamiento procesal penal impone a las partes acusadoras y al tribunal de apelación en la segunda instancia, cuando se trata de revisar pronunciamientos absolutorios o bien de condena si ésta es inferior a la que el acusador apelante propone, operados con la profunda reforma del recurso de apelación en las Causas penales (salvo para los procedimientos del Tribunal del Jurado) hace ya casi ocho años tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que trató de ofrecer una solución intermedia entre el derecho de las partes acusadoras al recurso y a la prueba, y la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la del TEDH contraria a la revocación de una absolución o al agravamiento de una condena si no se vuelve a oír al acusado y repetir ante el tribunal de la segunda instancia la prueba personal valorada en la sentencia apelada, algo que carecía de acogida en la ley procesal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal reformada en esta materia con una ya larga andadura, brinda a las partes acusadoras la oportunidad de atacar las sentencias absolutorias o de reclamar el agravamiento de la condena mediante el recurso de apelación, pero con un marcado límite en la acción impugnatoria, que sólo puede ser la de nulidad de la sentencia, nunca la de revocación del fallo y su sustitución por otro más grave para el acusado, cuando el motivo de la apelación se funde en el error facti o de valoración de la prueba, sea cual sea, añadimos nosotros, el título que denomine formalmente el motivo si en su desarrollo se advierte que ése es el auténtico motivo de la apelación.

En efecto, el art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas , salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Y el art. 790-2 párrafo tercero dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria o para la agravación de la condena, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez o Tribunal de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial.

Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

La acusadora apelante en nuestro caso no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la equivocada de revocación del pronunciamiento condenatorio de la sentencia y su sustitución por otro más grave acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la nueva normativa procesal y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal. Eso abunda en la necesidad de desestimar de plano el recurso en la parte que reclama el agravamiento de la condena para aplicar en perjuicio del acusado el tipo penal de la estafa agravada, sea por superar la cuantía defraudada los 50.000 euros o por existir entre D. Germán y el acusado una relación personal de mayor confianza de la que abusaría el acusado para cometer la defraudación, porque la propia parte apela en el desarrollo de sus argumentos a una errónea valoración por el tribunal de instancia de las pruebas personales, también de las documentales que las complementan, para justificar el vicio in iudicando que le atribuye, y no disimula que es ésa y no otra la razón de su impugnación.

SÉPTIMO.- Quedaría por examinar, por tanto, la primera de sus pretensiones interesando que se incluya D. Guillermo como víctima o al menos como perjudicado por el delito, que justifica en un error exclusivamente jurídico por apartarse la Audiencia de la conceptuación y tratamiento jurisprudencial de las víctimas del delito de estafa. Apuntamos en principio a la viabilidad procesal de esa pretensión porque en la regulación del recurso de apelación la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite por eliminación, aunque no lo diga expresamente, esa posibilidad del agravamiento de la condena en la segunda instancia cuando el motivo de la apelación se funde en el error iuris y no en el error facti. Y esta excepción viene respaldada también por la doctrina del Tribunal Constitucional permitiendo la revocación del fallo absolutorio o la agravación de la condena en la segunda instancia cuando lo que se somete al tribunal de apelación es la revisión de la calificación de los hechos que se declaran probados y siempre que los hechos se respeten, hayan sido aceptados o no por las partes ( SSTC de 4 de julio de 2005, 20 de octubre de 2008 o 5 de diciembre de 2013).

Pero tampoco podemos sustraernos a la imbricación natural de muchos elementos jurídicos de cualquier tipo penal, especialmente el dolo como elemento subjetivo del injusto, con la prueba que los sustenta, normalmente de carácter indiciario sólo valorable mediante juicios de inferencia basados en datos objetivos y externos. Ya ha advertido el Tribunal Supremo, vg en su sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, que la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de las cuales el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del injusto, no es una cuestión estrictamente jurídica. Y abundando en esta idea, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 110/2022 de 11 de abril, sobre la revisión de sentencias absolutorias -extensible a aquellas condenatorias cuyo agravamiento se pretende-, declara admisible la revisión de los errores cuando se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestas fácticos, pero no lo es cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Partiendo de estas premisas y volviendo al caso, lo que la Acusación apelante pretende de esta Sala es que corrija el error en que habría incurrido la Audiencia al considerar que D. Guillermo no fue víctima del delito de estafa ignorando que no siempre coinciden la víctima del engaño y el perjudicado, como así lo admite la Jurisprudencia y, añadimos nosotros, se extrae de la descripción misma de la conducta delictiva en el art. 248 CP, pues el engaño que el autor utiliza para crear el error en otro, ha de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, buen ejemplo de lo cual lo tenemos en las estafas procesales, en que el engañado es el Juez que falla contra la contraparte, o en las clásicas bancarias, en que el engaño lo sufre un empleado del banco que ordena una transmisión patrimonial en perjuicio de algún cliente.

No es éste exactamente el caso que nos ocupa. La Audiencia declara probado en el relato fáctico de la sentencia que D. Guillermo entregó distintas cantidades al acusado, la primera por conducto de su primo Germán, después ya por transferencias directas a cuentas bancarias del acusado, sin haber tenido jamás contacto con el acusado ni más información sobre las condiciones del negocio de las apuestas que las que le facilitó su primo: " Germán comentó esta posibilidad de inversión a Gabriel, que acudió al bar de Gines para mayor información, hablando con él, y a Guillermo que nunca habló con Gines al que ni siquiera llegó a conocer pero que entregó dinero para participar en el negocio de apuestas primero a Germán y después directamente en la cuenta del acusado". A partir de ese momento, elimina a Guillermo del resto de conductas, datos y nuevas inversiones, y termina diciendo que " Guillermo transfirió a la cuenta de su titularidad (del acusado) 11.000 euros y recibió unos beneficios de 7.000 euros".

Y ya en la fundamentación jurídica de la sentencia, explica el Tribunal que no considera que D. Guillermo sea sujeto pasivo del delito de estafa porque como él mismo declaró en juicio nunca ha hablado con el acusado al que ni siquiera conoce, fue su primo el que le comentó las bondades del negocio y fue a éste incluso al que hacía las transferencias para las apuestas. Que ningún engaño respecto a él puede achacarse al acusado ya que nunca le informó ni le ofertó el negocio, fue Germán quien se lo comunicó sin intervención alguna de Gines que se limitó a aceptar las cantidades que le transfirió para apuestas sin que se comprometiera con él ni a beneficio alguno concreto ni a la devolución de lo ingresado, de manera que aun cuando resultó perjudicado, su perjuicio no deriva del delito de estafa y en consecuencia sus aportaciones deben excluirse.

Para el recurso, el error de la Audiencia residiría en identificar como único sujeto pasivo posible y por tanto víctima de una estafa al que es engañado directamente por el defraudador, es decir, sólo es víctima del delito el sujeto pasivo del engaño. Y entiende que el caso se ajusta perfectamente a la estructura de las estafas en cascada o piramidales, con cita expresa de la STS de 27 de junio de 2006 (añadimos nosotros, reiterado el criterio en otra posterior de 2 de junio de 2009) donde declara que en este tipo de estafas "los autores realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminado a defraudar a un número indeterminado de personas y esta acción defraudatoria puede proyectarse sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones, aunque estas últimas no tuviesen contacto con los acusados. Ésta es la mecánica comisiva de las estafas en cascada o pirámide, que los inversores primeros convencidos por la seriedad de su inversión difundan boca a boca a otras personas que los intereses reportados se abonan efectivamente, extendiendo así, de forma involuntaria, los efectos de la estafa y número de perjudicados en provecho de los recurrentes, sin olvidar que el perjuicio puede ser propio o ajeno, por lo que perjudicado y engañado pueden serlo personas distintas; la falta de identificación entre sujeto pasivo y víctima no afecta al juicio de tipicidad."

Desde esta perspectiva, no diremos que en teoría no resulte aplicable esta doctrina jurisprudencial al asunto que nos ocupa como antes anticipábamos, pero en la práctica existen unas connotaciones fácticas ineludibles anudadas al dolo del acusado, a su propósito criminal y a su conciencia sobre los destinatarios de la puesta en escena engañosa, de la que sólo fueron víctimas directas primero D. Germán y después D. Gabriel (que no se conformó con la información transmitida por su amigo y fue a interesarse directamente sobre las condiciones del negocio entrevistándose personalmente con el acusado), de las que no podemos prescindir sin riesgo de caer en la valoración de la prueba y su racionalización crítica por el Tribunal a quo y en la eventual modificación del relato de hechos probados de la sentencia apelada para acomodarlo al caso de D. Guillermo, funciones que como sabemos quedan vedadas al tribunal de apelación para el agravamiento de la condena si no se ha ejercitado por la acusación apelante la acción impugnatoria habilitante, la de nulidad que, como hemos visto, ha obviado en favor de la errónea de revocación de la sentencia.

Todo ello conduce a esta Sala a la desestimación del recurso de la Acusación Particular y en consecuencia a la íntegra confirmación de la senencia apelada.

OCTAVO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,