Sentencia Penal 226/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 38/2022 de 28 de septiembre del 2022

Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento ordinario por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó al procesado Celso como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2º del Código Penal.

La sentencia ha sido recurrida en apelación tanto por el acusado como por la acusación particular ejercitada por Cipriano, en base a los motivos que seguidamente serán analizados.

RECURSO INTERPUESTO POR Celso

Segundo.- Se alega en primer lugar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24.2 de la Constitución y, en su caso, del principio in dubio pro reo. Niega el recurso que el encuentro físico que mantuvo el acusado con Cipriano se desarrollase en el marco de una riña mutuamente aceptada como dice la sentencia recurrida y, en su lugar, mantiene que Celso fue agredido por Cipriano y que aquél se limitó a defenderse y a rechazar el ataque recibido de contrario.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 2174/2001 de 20 de noviembre, la presunción de inocencia queda preservada cuando se aprecia en la causa un vacío probatorio en torno a los hechos objeto del proceso, a alguno de los datos fácticos condicionantes de un elemento esencial del delito o a la participación del acusado en los mismos. " Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española )" (en el mismo sentido, sentencias, entre otras, 364/2013 de 25 de abril y 181/2017 de 22 de marzo).

En el presente caso, como se ve, la defensa no cuestiona el hecho de que el acusado, en el curso de un encuentro físico habido con Cipriano, propinase a éste varios puñetazos en el rostro, así como que Cipriano, en el marco de esa secuencia violenta , cayera al suelo al recibir los golpes aplicados por el hoy recurrente tal y como expresa la sentencia impugnada; además, tales hechos fueron admitidos por Celso en su declaración prestada en la fase de instrucción (folio 37 de las actuaciones), declaración que la Audiencia Provincial consideró fiable y prevalente teniendo en cuenta que aparece corroborada por un dato objetivo cual es la lesión típica de haber golpeado conocida como "puño de boxeador" que presentaba el acusado en el quinto hueso metacarpiano de la mano derecha; esto último es asimismo reconocido por el acusado en su declaración sumarial, donde admitió que se produjo esta lesión al pegar a Cipriano. Lo que plantea el apelante a través de este motivo, pese a su enunciado, no es tanto la presunción de inocencia, dado que admite su autoría respecto de la agresión ya reseñada, sino la carencia de antijuridicidad en su conducta que reitera posteriormente para justificar su pretensión de que se aprecie la circunstancia de legítima defensa, pretensión que seguidamente examinaremos.

Tercero.- Alega el apelante vulneración de los arts. 20.4º y 21.1ª del Código Penal al no haber sido apreciada la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, bien como completa o subsidiariamente como incompleta. Insiste en que no hubo contienda voluntariamente aceptada por el acusado, sino que el mismo hubo de defenderse de una previa agresión; que ello se deduce de que la puerta del vehículo correspondiente al conductor se hallaba abierta cuando llegó la Policía al lugar del hecho, lo cual, según el apelante, indicaría que Cipriano salió del coche para agredir a Celso; que Cipriano presenta una lesión en la mano derecha propia indicativa de haber utilizado dicho miembro para agredir; que hubo proporcionalidad en el medio empleado y falta de provocación por su parte y que, en consecuencia, debe ser aplicada la circunstancia en cuestión.

1. La legítima defensa se conceptúa doctrinalmente como causa de justificación, como reitera el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, 614/2004 de 12 de mayo y 1023/2010 de 23 de noviembre. Esta última resolución analiza cómo la circunstancia en estudio se halla " fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante". Su toma en consideración exige la concurrencia de los factores indicados en la norma citada, completados por su interpretación doctrinal y jurisprudencial:

a) Agresión ilegítima previa.

El Tribunal Supremo ha definido la agresión ilegítima como " cualquier acto incisivo y amenazante cerniente sobre el sujeto y que tiende a poner en peligro o a lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida, integridad física o bienes o derechos que le pertenecen o le son ínsitos" ( sentencia 92/1998 de 29 de enero) o " toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles" ( sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre).

b) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, requisito éste comprensivo por un lado de la necesidad de defenderse propiamente dicha y, por otro, de la debida proporcionalidad.

La jurisprudencia desdobla este factor en dos aspectos: por un lado, la necesidad de la defensa en sí, imprescindible para que se aplique la circunstancia en estudio en cualquiera de sus niveles o intensidades, y, por otro lado, la necesidad del medio empleado, es decir, la proporcionalidad, " pero no como un juicio de proporcionalidad objetiva entre el medio utilizado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo la perspectiva de lo que, en el caso, podría considerarse una reacción eficaz"; así, " el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión" ( sentencia 823/2006 de 21 de julio, en el mismo sentido sentencias 1099/2010 de 21 de noviembre y 1023/2010 de 23 de noviembre). En definitiva, las excepcionales circunstancias que vive el sujeto en el momento de los hechos conducen a que sus opciones deban ser analizadas desde una perspectiva ex ante, como reitera el Tribunal Supremo en sentencias 341/2006 de 27 de marzo y la antes citada sentencia 1023/2010. Así, la sentencia 1541/2005 de 21 de diciembre afirma gráficamente: " No es exigible al agredido, colocado en una situación de tensión y miedo ante la irracional agresión de que es objeto, que medite y haga gala de una sangre fría que le lleve a escoger de forma precisa y consciente, el objeto con el que defenderse". De modo realista y atendiendo a la excepcional situación que atraviesa quien se enfrenta a una agresión, la sentencia 470/2005 de 14 de abril expone que la norma sustantiva que analizamos " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa".

c) Falta de provocación por parte de quien se defiende.

2. La agresión ilegítima se revela como presupuesto primario sin cuya presencia no es factible la apreciación de la circunstancia en estudio en ninguna de sus intensidades, salvo en supuestos de legítima defensa putativa que aquí no se plantean. En el presente caso, el rechazo de la pretendida exoneración o atenuación de responsabilidad por legítima defensa es inevitable en tanto no consta que se hubiera producido agresión ilegítima proveniente de Cipriano que racionalmente generase en el acusado la necesidad de defenderse, sino que, como indica la sentencia apelada, éste golpeó reiteradamente a Cipriano en el curso de un encuentro físico violento entre ambos. El dato de que estuviera abierta la puerta del lado del conductor del automóvil simplemente es acorde con que la secuencia del hecho tuvo lugar fuera de dicho vehículo tras haber salido de él tanto Celso como Cipriano; por otro lado, la lesión que presentaba Cipriano en la mano derecha (deformidad con hematoma) indica a lo máximo que Cipriano también golpeó a Celso, aunque por cierto éste último no presentaba más quebranto corporal que la fractura del quinto metacarpiano de la mano derecha, producida según hemos visto antes al golpear a Cipriano según admitió el propio acusado hoy recurrente.

Como expresa la sentencia 262/2022 de 17 de marzo: " En la riña aceptada no cabe hablar de legítima defensa pues no hay agresión ilegítima ni respuesta defensiva, sino mutua aceptación de las condiciones de la riña que produce a ambos contendientes las lesiones". En el mismo sentido, sentencia 805/2021 de 20 de octubre: " la jurisprudencia ( SSTS 1354/2011, de 19-12 ; 611/2012, de 10-7 ; 186/2019, de 2-4 ) viene declarando que la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida 'legítima defensa recíproca' y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un 'animus' exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento supuesto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra".

Es verdad que la existencia de un acometimiento mutuo no puede llevar sin más a desechar en todos los casos una posible defensa legítima, aplicable cuando esa situación de riña es iniciada porque uno de los contendientes ha agredido a otro y éste se ha limitado a defenderse del ataque sufrido, como sostiene el apelante y como indica la sentencia 2442/2001 de 18 de diciembre citada en el recurso: " la situación de riña no exonera, sin embargo, al Juzgador de averiguar la causa de la agresión, y de determinar quién o quiénes la iniciaron, a los efectos de evitar que pueda aparecer como componente de la riña quien no fue más que agredido, limitándose a repeler la agresión (v. sª de 7 de abril de 1993)". Ahora bien, en el supuesto enjuiciado esa génesis de la riña centrada en una hipotética agresión de Cipriano a Celso carece de respaldo probatorio alguno, de modo que no cabe sino ratificar el rechazo de la circunstancia invocada.

Cuarto.- Insiste el recurrente en que debió haber sido tenida en cuenta la circunstancia atenuante analógica al reconocimiento del hecho o confesión tardía conforme al art. 21.4ª y 7ª del Código Penal. Se basa en que el acusado colaboró con la justicia desde el primer momento reconociendo el hecho desde su inicial declaración ante la Policía.

1. Como es sabido, la circunstancia atenuante de confesión presenta en todo caso una naturaleza netamente objetiva, basada en razones de política criminal y tendente a favorecer la colaboración activa con la Justicia. El art. 21.4ª exige, para la toma en consideración de la circunstancia como atenuante propia, que la colaboración se produzca antes de conocer el sujeto que el procedimiento se dirige contra él o, como precisa el Tribunal Supremo, antes de que sea conocida su identidad como partícipe del hecho ( sentencias del Tribunal Supremo 1989/2001 de 22 de octubre y 81/2006 de 27 de enero).

El referido factor de orden temporal puede ser obviado cuando la circunstancia se aplica por analogía, pero siempre requiere una colaboración a través de una confesión veraz que aporte una colaboración relevante y fructífera para la Administración de Justicia, requisito en el que viene insistiendo esta Sección de Apelación en sentencias, entre otras, 338/2020 de 10 de diciembre y 12/2021 de 21 de enero, haciéndonos eco de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo.

Así lo recuerda la jurisprudencia en sentencias, entre otras, 240/2018 de 23 de mayo, 204/2020 de 21 de mayo y 338/2020 de 19 de junio.

Lo expresa claramente la sentencia 204/2020: la análoga significación de la atenuación por reconocimiento del hecho requiere que " el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero ; 767/2008, 18 de noviembre ; 695/2016, de 28 de julio ; STS 784/2017, de 30 de noviembre ; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019 )". Y en similar sentido incide la sentencia 338/2020: la atenuación por analogía exige en todo caso " una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva".

En el mismo sentido, señala la sentencia 457/2019 de 8 de octubre - y reproduce la antes citada 338/2020 -: " la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión; pues, por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ".

2. La Audiencia Provincial admite que el acusado " ya desde el momento inicial de su detención reconoció ante la fuerza pública en el momento de su detención haber mantenido una discusión y una pelea con Cipriano , y haberle propinado varios puñetazos "; sin embargo, deniega la atenuación pretendida porque " su reconocimiento en primer lugar no fue relevante para orientar la investigación; y en segundo lugar y en todo momento, parte de su pretensión de actuar en legítima defensa, circunstancia que como hemos dicho no es acogida por la Sala".

Discrepamos de tal valoración negativa. Los hechos ocurrieron recién iniciado el día 31 de diciembre de 2018 (no 31 de enero como dice el relato fáctico de la sentencia recurrida por error que hemos corregido supra), cuando acusado y víctima, una vez terminada su jornada laboral en el restaurante donde desempeñaban su trabajo, circulaban en el automóvil de Cipriano en dirección a sus respectivos domicilios; la secuencia del hecho tuvo su desarrollo y conclusión con la sola presencia del acusado y de Cipriano, no habiendo testigo externo alguno que pudiera ilustrar sobre lo sucedido. Por tanto, en ese primer momento no había base mínimamente cierta para atribuir la agresión a Celso; no basta para entender lo contrario el hecho de que en esa misma noche hubieran compartido trayecto en el automóvil de Cipriano, ni siquiera que hubieran discutido ambos en el trayecto puesto que, sin más datos, no hubiera sido descartable que Cipriano hubiese sido golpeado por un tercero tras marcharse Celso. Cipriano fue atendido in situ médicamente sobre las 0,45 horas (folio 10) y conducido directamente al centro hospitalario donde sería inmediatamente tratado. Pues bien, el acusado, minutos después, llamó por teléfono a uno de los compañeros de trabajo que inicialmente se habían desplazado con él en el coche, Diego, y le reveló que había mantenido una pelea con Cipriano según declara dicho testigo, y a la mañana siguiente acudió a trabajar al restaurante y reiteró lo mismo a otros trabajadores como consta en el atestado policial. Tales manifestaciones fueron sin duda decisivas para enfocar sobre el acusado la sospecha de su autoría en relación a los daños físicos que presentaba Cipriano; fueron corroboradas ante la Policía tan pronto dicha fuerza procedió a tomarle declaración y fueron asimismo reiteradas en el Juzgado de Instrucción, admitiendo así el acusado desde un principio que golpeó reiteradamente a Cipriano. Es verdad que en estas declaraciones atribuyó a Cipriano un acometimiento inicial cuya realidad no consta, y también lo es que en el plenario moduló la admisión de hechos que sin embargo ha vuelto a ser expresada en esta segunda instancia a través del escrito de recurso; ahora bien, ello no priva de relevancia a las declaraciones iniciales ya reseñadas dada su decisiva influencia sobre la investigación frente al acusado y sobre la instrucción.

Procede estimar el motivo.

Quinto.- Alega el recurrente vulneración de los arts. 66 y 72 del Código Penal; considera que la imposición de la pena en su límite máximo, tal y como la ha individualizado la Audiencia Provincial, es injustificada y desproporcionada.

Aunque la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión que ahora introducimos lleva a la aminoración de la pena que se dirá, debe indicarse, en respuesta al planteamiento de la parte apelante, que la pena impuesta en la sentencia careció de la debida proporcionalidad incluso atendiendo a la carencia de circunstancias modificativas de la que parte dicha resolución.

En los supuestos de concurso ideal como el que hoy revisamos, el art. 77.2 establece que se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, salvo que con ello se sobrepase la suma de las penas que correspondería aplicar separadamente, en cuyo caso habrá de sancionarse cada infracción por separado. En el presente caso, como indica la Audiencia Provincial, la pena conjunta es la mitad superior de la prevista legalmente para el delito de lesiones imprudentes como más grave de los dos, es decir, prisión de dos años y un día a tres años.

De entrada, la sentencia recurrida acude directamente a la punición conjunta porque la pena resultante " no supera la que podría imponerse de penarse por separado ambas infracciones"; con ello parece entender la Sala sentenciadora que la punición conjunta prevalece siempre que exista la posibilidad abstracta de que se escojan unas penas separadas que unidas superen la duración de aquélla, cosa que aquí ocurre efectivamente, ya que en teoría cabría imponer hasta tres años por cada delito. Ahora bien, el Código Penal exige que se examine no la pena que " podría imponerse" en cualquier caso por cada delito, sino las penas " que correspondería aplicar" en el supuesto concreto, cosa bien distinta y que exige una ponderación de las circunstancias del hecho y del culpable para primeramente individualizar la pena merecida por cada delito y después cotejar su suma con la pena única asimismo individualizada por el órgano sentenciador. Ello no obstante, considera esta Sala de apelación y viene a admitir la propia parte recurrente que en el supuesto enjuiciado resulta más beneficiosa la punición conjunta, dada la entidad de las agresiones dirigidas al rostro víctima generadoras de fracturas óseas en mandíbula y arco cigomático y teniendo en cuenta el grave daño generado a raíz de la caída en el transcurso de los golpes propinados por el acusado, circunstancias todas ellas que llevarían a individualizar las penas separadas con suma superior a la duración de tres años que fija la sentencia apelada.

Dicho esto, la Audiencia individualiza la pena conjunta en el límite máximo de tres años, decisión que justifica exclusivamente " por el resultado de la agresión que fue gravísimo". Es cierto que las secuelas prácticamente irreversibles que sufre la víctima son de una extraordinaria gravedad, pero esta razón aislada, basada únicamente en el resultado no querido del delito de lesiones imprudentes y sin contemplación de otras circunstancias no puede llevar por sí sola a la exasperación de la pena hasta el máximo posible. Ha de tenerse en cuenta que estas gravísimas secuelas a las que se refiere sin duda la sentencia apelada no fueron causadas directamente por el contacto de un golpe del acusado, sino al caer la víctima al suelo aunque dicha caída se debiera a la agresión de que era objeto, nexo causal éste que ha justificado la aplicación del art. 152.1.2º; que, como observa el apelante, carece de antecedentes penales y policiales y que desde un principio reconoció haber golpeado reiteradamente a Cipriano, dato éste que nos ha llevado a aplicar la circunstancia atenuante de confesión y que, aunque ésta no hubiera concurrido, es indudablemente un factor favorable más a tener en cuenta.

A la vista de cuantas datos a favor que acabamos de exponer, pero teniendo en cuenta también la reiteración y violencia de los golpes dirigidos a la víctima, el resultado de varias fracturas generadas por los golpes en el rostro y las muy graves consecuencias de la conducta imprudente que asimismo se sanciona, considera esta Sala que, en caso de punición separada, hubiera correspondido imponer las penas de prisión de un año y tres meses por el delito doloso y dos años por el culposo, estimándose justo aplicar, de conformidad con el art. 77.2 del Código Penal como punición más favorable, la pena única de dos años y seis meses de prisión.

Sexto.- Finalmente, en materia de responsabilidad civil la sentencia afirma basarse como referencia orientativa en el baremo inserto en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre (texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), cuyo sistema de valoración fue reformado por Ley 35/2015 de 22 de septiembre, aumentando la cantidad en un 50% y así, sin especificar los cálculos seguidos, obtiene las sumas de 612.917 euros por la secuela consistente en estado vegetativo permanente y tetraplejia y 27.000 euros por cada año que continúe en dicho estado, así como las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por gastos de asistencia sanitaria futura, rehabilitación y ayudas técnicas de apoyo para la autonomía funcional, adecuación de vivienda e incrementos de costes de movilidad y ayudas de terceras personas.

Frente a ello, opone el acusado recurrente que la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil es desproporcionada por excesiva; que carece de sentido el incremento de un 50% que aplica la sentencia sobre la suma calculada conforme al, y que debió haber sido aplicado el art. 114 dada la influencia que en el resultado tuvo la actuación de la víctima.

1. El reproche que formula el recurrente respecto al pretendido exceso del quantum indemnizatorio carece de fundamentación concreta con propuesta en su caso de una alternativa razonada. No obstante, a la vista de las bases que la propia sentencia utiliza y aun partiendo de las muy graves secuelas que sufre el lesionado, esta Sala considera excesiva la suma fijada por las mismas como cantidad capitalizada y el cualificado incremento que expresa el tribunal a quo. Es asimismo excesiva la suma de 27.000 euros anuales por cada año que persista la secuela ya que el baremo, en su actualización para la anualidad de 2018 en que acaeció el hecho enjuiciado aprobada por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 25 de julio de 2018, aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 38 del Real Decreto Legislativo, otorga por este concepto una indemnización máxima de 13.750,29 euros anuales, suma que, si bien ha de ser incrementada en atención a las especiales circunstancias del hecho, concretamente a proceder el daño de un ilícito penal inicialmente doloso con el plus de ataque a otros bienes jurídicamente protegidos además de la integridad física y psíquica que ello supone como es la dignidad personal, ha sido prácticamente doblada en la sentencia recurrida.

Atendiendo a lo expuesto, a la entidad de las lesiones y de sus desafortunadas consecuencias y a las circunstancias fácticas de su génesis, esta Sala de apelación estima como justo resarcimiento las cantidades de quinientos mil euros por la secuela resultante y dieciocho mil euros por cada año que continúe en el mismo estado.

2. No hay base fáctica que justifique la invocación del art. 114 del Código Penal expresada por el recurrente, a cuyo tenor podrá moderarse el importe de la indemnización si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Los supuestos paradigmáticos de aplicación de dicha norma son aquellos en que se aprecia la existencia de legítima defensa incompleta (si fuese completa se excluiría íntegramente el derecho a la reparación), tal y como razonan las sentencias del Tribunal Supremo 1515/2004 de 23 de diciembre y 159/2010 de 26 de febrero. Ello no obstante, puede aplicarse en casos en que, aun no existiendo legítima defensa, el daño se produce en situaciones de riña especialmente cuando la víctima es a la vez y simultáneamente responsable de otra infracción cuya víctima es el autor de los daños sufridos por aquélla, en cuyo caso contribuye con su conducta a la producción de los daños y perjuicios mediante una relación de causalidad entre sus actos y dicho resultado lesivo ( sentencias 778/2007 de 9 de octubre, 461/2013 de 29 de mayo, 882/2011 de 16 de julio). Ahora bien, han de excluirse de la compensación en todo caso aquellas situaciones en que, aun hallándonos en el marco de una riña, se produce una agresión manifiestamente exorbitante que rompe la necesaria causalidad racionalmente valorada salvo que se quiera acudir al antiguo criterio causa causae causa causati est; así lo expresan las sentencias de 3 de marzo de 2005, 778/2007 antes citada y 1541/2002 de 24 de septiembre, resolución esta última en que durante una riña sufrió uno de los contendientes la mutilación de un dedo de la mano.

En el presente caso, aun partiendo de la situación de contienda entre ambos intervinientes descrita en la sentencia apelada, de los cuales por cierto el acusado doblaba la edad a Cipriano, no puede afirmarse que éste, el cual no llegó siquiera a producir lesión alguna a Celso, contribuyera causalmente al daño sufrido por él mismo con el subsiguiente padecimiento de las gravísimas consecuencias físicas y psíquicas ya expresadas, de manera que no procede moderar la suma concedida y menos aún efectuar compensación de ningún tipo ya que no hay cantidad alguna opuesta que compensar al no haber más daños lesivos que los causados por el acusado a Cipriano, salvo los que presenta cada uno de ellos en una de sus manos como resultado de sus respectivas acciones agresivas.

RECURSO INTERPUESTO POR Cipriano

Séptimo.- La acusación particular ejercitada por Cipriano alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba por entender que está suficientemente claro el ánimo de matar en el acusado, reputando no razonables los fundamentos que rechazan la calificación del hecho como delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.1 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal; subsidiariamente considera que la prueba debió haber conducido al menos a la condena por el delito de lesiones previsto en el art. 149.1 del mismo texto legal. En consecuencia, interesa se declare la nulidad de la sentencia impugnada con devolución de las actuaciones a la Sala de origen para el dictado de nueva sentencia, previa la celebración de nuevo juicio oral si se estimare procedente. Opone la acusación particular que esta última pretensión no es admisible en tanto no fue formulada como alternativa en la anterior instancia; no es rechazable este planteamiento, ya que el delito previsto en el art. 149.1 está penado con mayor gravedad que el homicidio intentado, por lo cual la acusación particular viene ahora a impetrar la condena por un delito más grave que el que sustentó su acusación en la anterior instancia.

En cualquier caso, como veremos, no hay base material para acoger ni una ni otra pretensión. Partiendo de que la caída de Cipriano fue provocada por los golpes que le propinaba el acusado según precisa la sentencia en su Fundamento de Derecho segundo complementando el factum, el hecho de que éste pegara puñetazos a Cipriano en el rostro no puede llevar razonablemente a entender que el acusado pretendiera quitarle la vida, ni siquiera que se representase y asumiese el riesgo de tal posibilidad aunque Cipriano cayera a consecuencia de los golpes y se golpeara en la cabeza con el gravísimo resultado producido. Como asimismo entiende el Ministerio Fiscal en esta alzada, la única intención acreditada es la de lesionar, y además el dolo abarca las lesiones causadas en el rostro, pero excluye las sufridas por la víctima al caer, no siendo razonablemente exigible que el agresor hubiera de representarse idealmente la posibilidad de que por propinar puñetazos en la cara a su víctima ésta llegase a golpearse la cabeza y que, a su vez, tal golpe derivase inesperadamente en una lesión tan grave como la causada; es cierto que el delito del art. 149.1 no exige un dolo específico, sino que basta la presencia de dolo genérico de lesionar, pero siempre partiendo de un ataque que haga previsible la posibilidad de que se llegue a un resultado tan infortunado como el que aquí se produjo.

En definitiva, la sentencia apelada no adolece de razonamientos ilógicos ni de contradicción con máximas de experiencia; su fundamentación en cuanto a las bases probatorias de la calificación jurídica es razonable y, en definitiva, no concurre ninguna de las causas de anulación previstas en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo debe ser desestimado.

Octavo.- Finalmente, la acusación particular considera insuficiente el resarcimiento fijado en concepto de responsabilidad civil, razonando únicamente que por " el altísimo coste que supone (sic) los cuidados que tiene y va a tener mi mandante durante el tiempo que le quede de vida", " las cantidades establecidas en la sentencia no son apropiadas, sino que lo son más, las solicitadas por esta acusación particular". En la anterior instancia, la acusación particular había interesado las sumas de 1.000.000 euros por la secuela (no 100.000 euros como por lapsus dice el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia apelada, error que ha quedado corregido en nuestro Antecedente de Hecho primero).

Ya hemos analizado los conceptos indemnizatorios en el Fundamento de Derecho sexto al resolver el recurso deducido por la representación del acusado, reputándose justas las sumas allí indicadas. La acusación particular se limita a calificar de insuficientes las cantidades fijadas en la sentencia frente a las superiores interesadas por dicha parte en su calificación definitiva, sin ofrecer razón concreta alguna que justifique dicha pretensión más allá de la referencia a los cuidados que precisa y precisará el lesionado y que precisamente son resarcidos a través de dichas sumas.

El recurso debe ser desestimado.

COSTAS

Noveno.- Conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente