Sentencia Penal 230/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 50/2022 de 29 de septiembre del 2022

Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento abreviado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, condenó al acusado Indalecio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392.1 en relación con arts. 390.1.2º y 74 del Código Penal) en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado y por abuso de confianza ( arts. 248.1 y 250.1.5º y 6º del mismo texto legal).

La sentencia ha sido recurrida en apelación por el acusado en base a los motivos que seguidamente serán analizados.

Segundo.- Alega en primer lugar el recurrente vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 de la Constitución por carecer de autenticidad y de fiabilidad los resguardos de entrega presentados en el juicio por la acusación particular. Mantiene que no hay prueba de cargo demostrativa de que él hubiera recibido de Gines las cantidades que se dicen entregadas los días 2 de febrero y 8 de mayo de 2012 y 5 de agosto de 2015 por importes respectivos de 16.000, 65.000 y 19.000 euros pertenecientes a Gines y a su hermano Jaime, así como a otros familiares ya fallecidos. Afirma que los recibos de dichas sumas pretendidamente firmados por el acusado, aportados por la acusación particular en el trámite de cuestiones previas, son falsos (llega a sugerir la comisión de un delito de estafa procesal por parte de los acusadores particulares); subraya la tardanza en su aportación en dicho momento procedimental; niega valor probatorio a las copias de dichos recibos presentadas inicialmente con la querella criminal que dio lugar a la incoación de la causa y, en fin, considera que debe ser dictada sentencia absolutoria.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la presentación de los recibos originales al inicio de la sesión del juicio no obedeció a una estratega de sorpresa o de puesta en escena. La acusación particular aportó con la querella inicial los referidos documentos escaneados, dado que la querella y documentación que la acompañaba fue presentada por Lexnet. Si el entonces investigado Indalecio hubiera negado la autenticidad de los documentos en cuestión y hubiese rechazado reconocer la realidad de las entregas de dinero que los querellantes sostenían haberle efectuado, entonces sí habría sido cuestionable y reprobable la falta de presentación de los referidos resguardos durante la instrucción o en la fase intermedia del procedimiento.

Sin embargo y como refleja la sentencia recurrida el acusado, al prestar declaración a presencia judicial en la fase instructora, no sólo admitió haber recibido el dinero, sino que además reconoció su firma al pie de cada uno de los resguardos, reconocimiento que manifestó con seguridad por dos veces al ser interrogado al efecto; incluso descendió a precisiones como que en el resguardo de 2015 puso el sello de agente financiero porque no tenía otro en ese momento; en suma, admitió de modo contundente y sin reservas la autenticidad de la documentación exhibida incorporada con la querella y la realidad de las recepciones dinerarias que la misma reflejaba. Es más: ultimada la instrucción y sustanciándose ya la fase de calificación, el escrito de defensa no impugnó la autenticidad de los documentos ni negó la recepción del dinero sino que, por el contrario, expuso como datos justificativos que las cantidades que el acusado recibía en efectivo las traspasaba a la oficina bancaria de Cajamurcia sita en la plaza de la Encarnación de Vélez Rubio y, así, se remitió a los justificantes que según él debían obrar en dicha oficina.

Es en el juicio oral cuando, en abierta contradicción con la posición mantenida hasta entonces por el acusado y por su defensa, se pasó a negar tanto la recepción de las cantidades en cuestión como la autenticidad de los documentos aportados con la querella en el modo antes expresado, y fue ante ello cuando la acusación particular presentó los recibos originales. En cualquier caso, su fuerza probatoria no surge con la mera aportación dada su condición de documentos privados, sino que la autenticidad de los recibos inicialmente escaneados con la querella e incorporados después a la causa es proclamable en tanto fue reconocida cabalmente por el acusado en declaración judicial inobjetable e incorporada al plenario con la debida contradicción, como después veremos.

Por otra parte, el recurrente dice que " el soporte documental entregado en el plenario por la acusación no coincide en tamaño ni forma con el entregado en sede de instrucción" y resalta que " los documentos tienen 11 años y no tienen ni un solo manchón ni una sola arruga". Por el contrario, lo cierto es que la identidad entre unos y otros documentos se observa a simple vista; aunque se detectara una pequeña diferencia de tamaño, ello no es de extrañar tratándose de escaneado y, por otra parte, no se ve por qué un documento ha de estar manchado y arrugado por el hecho de que tenga una antigüedad de nueve años en unos casos y seis en otro (no once años como computa el recurrente). En cualquier caso, ha de insistirse en que el acusado está negando lo que vino admitiendo sin reservas con anterioridad.

El motivo se desestima.

Tercero.- Insistiendo en la defensa de su derecho a la presunción de inocencia, el recurrente alega en segundo lugar la insuficiencia de la prueba de cargo para que pueda cimentarse sobre ella el pronunciamiento condenatorio sentado en la sentencia recurrida. Mantiene que no hay prueba alguna demostrativa de que haya recibido el dinero que se dice haberle sido entregado en los años 2012 y 2015; reitera la ausencia de recibos de entrega, dada la mendacidad que viene a imputar a los aportados en la causa; detecta contradicciones en las declaraciones de Gines y Jaime y, en definitiva, reitera su petición de pronunciamiento absolutorio.

Complementa este argumentario a través del motivo tercero con la alegación del principio ordinario in dubio pro reo, sosteniendo que, en base a cuantas pretendidas carencias probatorias viene relacionando, al menos debe apreciarse la presencia de dudas razonables que habrían de conducir igualmente a la absolución.

No hay tales dudas. El hecho de que el acusado recibió las sumas dinerarias de Gines está sobradamente acreditado no sólo a través de la declaración de éste, sino también de la depuesta por el director de la oficina bancaria Constancio, todo ello complementado de modo determinante por la admisión de hechos que vino a expresar el entonces investigado en la fase instructora.

1. Efectivamente, como antes se adelantaba el hoy recurrente reconoció allí haberle sido entregado el dinero, en concreto, 100.000 euros, si bien negó haberse apropiado de dicha suma afirmando en su lugar que la depositó en la entidad bancaria, y asimismo admitió reiteradamente y con detalle haber suscrito los recibos por importes de 16.000, 65.000 y 19.000 euros aportados con la querella, recibos que refuerzan la prueba de que efectivamente le fueron entregadas las sumas en cuestión. El acusado, tras mantenerse durante todo el procedimiento sin ofrecer cambio o retractación alguna en esas manifestaciones y incluso tras dar implícitamente por supuesto su contenido en su escrito de defensa según hemos visto en el anterior Fundamento de Derecho, cambió totalmente su versión en el plenario y pasó allí a negar todo lo que antes había admitido, con la peregrina justificación, según recoge la sentencia apelada, de que en el Juzgado le asistía un letrado de oficio y que después se aclaró cuando habló con su abogada.

En estos casos de divergencia o contradicción entre las declaraciones emitidas en instrucción y las vertidas en el juicio, el tribunal puede otorgar mayor credibilidad a la declaración del procesado prestada en la fase sumarial siempre y cuando haya sido tomada de modo inobjetable, es decir, con la debida asistencia letrada e instrucción de sus derechos, y haya sido traída al plenario mediante contradicción y puesta de manifiesto al declarante para mostrar las divergencias entre una y otra manifestación. Así lo indica el Tribunal Supremo en sentencia 1055/2011 de 18 de febrero: " Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Lecrim ., a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión" (en el mismo sentido, sentencias 577/2008 de 1 de diciembre y 229/2014 de 25 de marzo). La Audiencia Provincial, de modo fundamentado y totalmente razonable, ha concedido credibilidad a aquella primera declaración pacíficamente mantenida hasta el juicio oral y respaldada por el resto de la prueba personal antes referenciada frente a la retractación producida en el juicio oral.

2. La prueba testifical confirma la recepción de las cantidades por parte del acusado. Así lo relató en el juicio el perjudicado Gines, que gestionó personalmente con el acusado en beneficio propio y de su hermano la supuesta contratación de los productos financieros ofrecidos por el acusado, explicando allí cómo entregó el dinero al acusado, reconoció su firma en los recibos junto a la de éste y, en fin, narró lo ocurrido con sinceridad percibida por la Sala de origen, si bien con las limitaciones propias de su avanzada edad - ochenta años en la fecha del juicio - y estado de salud; sus manifestaciones fueron respaldadas por su hermano Jaime, asimismo perjudicado por la pérdida económica y por el director de la sucursal bancaria. Resulta especialmente ilustrativo el testimonio de este último cuando relata cómo Gines acudió a su oficina y, ante las manifestaciones de éste relativas a su entrega al acusado de la suma total de 100.000 euros en los años 2012 y 2015 para supuestamente contratar un producto financiero de renta vitalicia, el bancario verificó que ni ese dinero había sido ingresado ni los recibos que le exhibió el cliente se correspondían tampoco con un producto contratado, siendo impropio el formato que presentaban y viniendo allí a reconocer el acusado que se había quedado con el dinero.

Frente a tan abrumadora prueba, no es relevante que los testimonios de Gines y Simón muestren en ocasiones alguna ambigüedad o imprecisión, teniendo en cuenta que las falsas contrataciones que hoy revisamos tuvieron lugar en el marco de una relación clientelar de ambos hermanos con el acusado mantenida en años anteriores, con reiteradas contrataciones y paralelas entregas de dinero, lo cual, unido a la provecta edad de las víctimas, especialmente de Gines, revela como razonable que se manifiesten a veces con indeterminación en torno a cantidades concretas, cuyo montante está sin embargo acreditado y justificado a través de la prueba que hemos analizado, como tampoco resulta especialmente relevante que diverjan respecto de las ocasiones en que Jaime acompañaba a Gines o que este último, en un momento determinado, diga escuetamente que "no tenía documentos" como observa el escrito de recurso, siendo evidente que no puede referirse a los resguardos aportados y reconocidos. El recurso delata una supuesta contradicción entre Simón y Constancio porque, según dice, éste último afirma que el acusado admitió en su presencia haber retenido el dinero en tanto Jaime lo niega. No son exactos los términos en que dicha contradicción es planteada por la defensa. Ambas declaraciones son coincidentes en que, cuando Jaime y Indalecio se reunieron para aclarar el destino de las sumas entregadas, el acusado no dio explicación satisfactoria alguna, manteniendo obstinado silencio según Jaime frente a las requerimientos que se le dirigían para ello y añadiendo Constancio que llegó a reconocer que había retenido las cantidades percibidas. No se ve razón alguna para tildar de mendaces las manifestaciones de uno ni de otro ni para mermar la valoración probatoria asumida por el tribunal de origen.

En definitiva, la presunción de inocencia ha sido enervada por la prueba de cargo, la cual fue razonadamente valorada por la Audiencia Provincial, y no se atisba duda razonable que aconseje la aplicación del principio favor rei subsidiariamente invocado.

Cuarto.- Añade el recurso dos últimos motivos, uno de ellos referente a la indebida aplicación de los preceptos sustantivos penales por no existir ánimo defraudatorio ni acreditarse la disposición patrimonial y otro basado en falta de motivación de la sentencia por no valorarse la prueba de descargo. Ambos motivos pivotan en torno al mismo argumentario desarrollado en los anteriores y, así insisten en la no recepción del dinero y en la supuesta falta de prueba sobre los hechos base de la acusación, de manera que su desestimación queda suficientemente respondida con cuanto se ha expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho. Lamenta el recurrente que la Audiencia Provincial se haya ceñido a las declaraciones testificales y no haya valorado la emitida por el acusado en el juicio oral, pero ello no se corresponde con la realidad. La sentencia refleja el contenido de ambas declaraciones del acusado prestadas en diligencias previas y en el juicio oral; subraya la claridad y reiteración con que el acusado vino admitiendo en su primera manifestación haber recibido las aportaciones económicas por parte de los querellantes y haber suscrito los recibos acreditativos de las mismas; acoge asimismo la credibilidad del testimonio depuesto por el director de la oficina bancaria, todo ello corroborando la versión mantenida por la acusación y sostenida por Gines y Jaime y, en fin, concluye de modo razonable y razonado estimando probada la realidad de los hechos objeto de acusación. En definitiva, la sentencia cumple la obligada motivación, directamente engarzada con el derecho a la tutela judicial efectiva regulado en su art. 24.1 y reiteradamente impuesta en la normativa ordinaria a través de los arts. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto.- Por cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser desestimado. Ello no obstante, debe ser dejada sin efecto la condena por delito de falsedad en documento mercantil ya que, con arreglo a la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo, los documentos en cuya elaboración por el acusado se basa la sentencia carecen de naturaleza mercantil a efectos de aplicación del art. 392.1 del Código Penal. La cuestión no ha sido objeto de recurso, pero se trata de una materia de estricta tipicidad penal, fiscalizable de oficio en tanto se está imponiendo una condena por un hecho que no responde a la conducta típicamente descrita a tenor de la jurisprudencia, cuya función nomofiláctica en la interpretación de la norma es ocioso recordar.

Efectivamente, frente al criterio tradicional según el cual documento mercantil es todo quél que refleja actividades propias del ámbito mercantil, ha venido abriéndose paso desde hace décadas una interpretación restrictiva atendiendo a la protección del tráfico mercantil como finalidad perseguida por el legislador, finalidad que justifica precisamente la especial agravación que reserva el Código Penal para estas conductas frente a la menor sanción que se asigna a la falsificación del resto de documentos privados en el art. 395, aparte de que esta última requiere que la acción se perpetre para perjudicar a otro en tanto la falsedad en documento mercantil se comete con independencia del propósito del autor. Así, ya la sentencia de 31 de mayo de 1991 precisaba que para entender cometido el delito en estudio " no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual"; esta marcación de distancia con el común de los documentos privados se reiteraba en las sentencias ya más cercanas en el tiempo 159/2018 de 5 de abril y 695/2019 de 19 de mayo de 2020, entre otras.

La interpretación en estudio se consolida definitivamente a través de la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022 de 14 de marzo antes citada que, partiendo del tratamiento unitario que ofrece el Código Penal respecto de la falsedad de documento público, oficial y mercantil, concluye que las tres conductas comparten un bien jurídico protegido de carácter público y colectivo. " Dicha equiparación - razona la sentencia - acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico"; debe tener por tanto una dimensión que exceda de la relación estricta entre autor del delito y receptor del documento, ciñéndose así " a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil". Como documentos cuya falsedad sí puede comprometer el bien jurídico protegido por el art. 392 del Código Penal cita la sentencia sin carácter exhaustivo " los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.".

La doctrina en estudio es reiterada posteriormente en sentencias del Tribunal Supremo 715/2022 de 13 de julio y 728/2022 de 14 de julio, y ha sido ya observada por esta Sala de apelación en sentencia 159/2022 de 13 de junio.

En el presente caso, se trata de los resguardos o recibos que el acusado confeccionaba y entregaba como supuesta garantía de la recepción de las cantidades entregadas por los perjudicados para contratar los productos financieros que engañosamente se les ofrecían. Los documentos en cuestión no comprometen el tráfico mercantil colectivo ni producen efecto reflejo alguno más allá de la relación bilateral entre emisor y receptor. Por tanto, la elaboración de los resguardos constituiría en su caso delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código, pero al perpetrarse como medio para la comisión de delito de estafa la concurrencia de ambas conductas típicas se resuelve mediante concurso de normas conforme al art. 8.4ª del Código Penal, aplicando únicamente el precepto correspondiente al delito más grave, es decir, la estafa. Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 529/2020 de 21 de octubre reiterando lo anteriormente expuesto en sentencia 353/2020 de 25 de junio y en numerosas resoluciones anteriores: " ...la STS 540/2017, de 12 de julio , expresa que la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril ). Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero , en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo )".

En definitiva, la calificación correspondiente a los hechos enjuiciados queda ceñida al delito continuado de estafa previsto en los arts. 248 y 250.1.5º y 6º, de manera que la extensión imponible de las penas, mitad superior de la pena tipo del art. 250.1, comprende prisión de tres años, seis meses y un día a seis años y multa de nueve a doce meses. La Audiencia Provincial, al individualizar las penas de la falsedad y de la estafa por separado para llevar a cabo el cálculo unitario previsto en el art. 77.3, fijó como penas justas por el delito de estafa prisión de cuatro años y nueve meses y multa de diez meses y quince días, justificándolo así conforme al art. 72 " en atención a la naturaleza de los hechos y circunstancias de su comisión, el disvalor de la conducta, la reiteración, la cantidad total estafada y el modo en que acontecieron los hechos, aprovechando el acusado la confianza que en él tenían puesta los querellantes". No se cuestiona en esta alzada dicha individualización, que además estimamos adecuada y conforme a los parámetros establecidos por el art. 66.1.6ª del Código Penal, debiendo por tanto mantenerse así como la cuota diaria de diez euros para la multa fijada por la Audiencia Provincial.

Sexto.- Debe ser confirmada la imposición de las costas procesales generadas en primera instancia conforme al art. 123 del Código Penal, ya que la supresión de la condena por delito de falsedad no es debida a que se absuelva al acusado del hecho delictivo base de dicha calificación, sino a que la misma concurre en concurso de normas con el tipo penal de estafa, englobándose toda la actividad punible desplegada por el acusado bajo esta última tipificación.

Por otra parte, conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente