Sentencia Penal 194/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 117/2022 de 30 de mayo del 2023

Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento abreviado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, condenó a los acusados Isaac, Humberto y Imanol como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal; un delito de pertenencia a grupo criminal tipificado en el art. 570 ter 1.b) y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1, preceptos todos ellos del Código Penal. Asimismo, condenó al acusado Isaac como autor de un delito de tenencia ilícita de armas regulado en los arts. 564 apartados 1.1º y 2.1ª del mismo texto legal.

La sentencia ha sido recurrida tanto por Isaac y Humberto como por Imanol, en base a los motivos que serán seguidamente respondidos.

RECURSO INTERPUESTO POR Isaac Y Humberto

Segundo.- Manteniendo el orden seguido en el escrito de recurso, se alega en primer lugar indebida aplicación del art. 570 ter 1.b) del Código Penal. Sostiene la parte apelante que en los hechos objeto de condena no concurre el entramado propio del grupo criminal y por tanto, no rebasan los límites propios de la codelincuencia.

1. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, celebrada en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, suscrita por España en Palermo el 13 de diciembre siguiente y ratificada por Instrumento de 21 de febrero de 2002, marca en su art. 2 las diferencias entre organización y grupo criminales. Por organización (" grupo delictivo organizado") se entiende " un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material". Grupo criminal (" grupo estructurado") es " un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".

El art. 570 ter apartado 1 del Código Penal sanciona a quienes " constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal", entendiéndose por grupo criminal " la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Siguiendo los postulados que marcaba la Convención, esta figura delictiva fue introducida en nuestro Código mediante la reforma dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio como medio de defensa frente a la delincuencia organizada o incluso meramente concertada entre una pluralidad de personas, lo cual, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 289/2014 de 8 de abril, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción penal, derivándose de ello un desvalor autónomo e independiente de los delitos cometidos como fruto de esa actuación concertada (en igual sentido, sentencia 445/2014 de 29 de mayo).

2. Como ha recordado esta Sala en otras ocasiones y resalta la parte recurrente, la jurisprudencia ha incluido reiteradamente como elemento del tipo penal el concierto para la comisión de una pluralidad de delitos. Así:

- Sentencia 358/2017 de 18 de mayo: " La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos".

- Sentencia 754/2017 de 24 de noviembre: " La mención de la pluralidad de delitos es clara en el delito definido como grupo criminal, lo mismo que en el de nuevo cuño de organización criminal. Sin "delitos" (plural) no hay organización ni grupo criminal".

- Sentencia 369/2018 de 19 de julio: El grupo criminal " requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos". " Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización".

- Sentencia 399/2018 de 12 de septiembre: La principal nota distintiva del art. 570 ter es " la existencia de una pluralidad de sujetos, (en cualquier caso más de dos) concertados para la comisión de una pluralidad de delitos".

Se ha admitido asimismo que pueda apreciarse la existencia del grupo criminal cuando, aun siendo el objetivo inmediato la comisión de un solo delito, se articula mediante una mínima estructura que ofrece una estabilidad inicial apta para afrontar en el futuro la comisión de otros ( sentencia 350/2019 de 5 de julio). Es cierto que la sentencia 289/2014 de 8 de abril recuerda que el tipo penal " no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infracciones que han de cometerse para su aplicación", lo cual no se opone a lo hasta ahora expuesto ya que el delito del art. 570 ter exige que se constituya un grupo dirigido a la perpetración de delitos, no siendo necesario que los mismos lleguen a ser efectivamente perpetrados; también es verdad que la sentencia citada afirma que sería posible " la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto", observación formulada obiter dicta, ya que la recurrente había participado en aquel caso al menos en tres episodios delictivos.

4. En el presente caso, de entrada el tipo penal resulta inaplicable en tanto, como seguidamente veremos, no está acreditada la participación de Humberto en los hechos por cuya intervención se le condena, y tampoco lo está la relación de Imanol con el cultivo de marihuana llevado a cabo en el inmueble de la CALLE001, de manera que la actividad delictiva conjunta se ciñe a la venta de cocaína y hachís desde el n.º NUM000 de la CALLE000 por parte de Isaac y Imanol. Se pierde así el requisito numérico insoslayable, a cuyo tenor se requiere una agrupación de al menos tres personas.

A mayor abundamiento, considera esta Sala de apelación que la actividad objeto de enjuiciamiento no rebasa el ámbito de la coparticipación delictiva. La figura penal en estudio ha de ser deslindada por ambos extremos, es decir, debe ser diferenciada por un lado de la organización criminal y, por otro, de la mera codelincuencia cuya respuesta mediante el ius puniendi queda satisfecha con la sanción de los delitos concretos que el grupo perpetre. Como expresa el art. 570 bis 1 párrafo segundo, estaremos ante una organización criminal, no grupo criminal, cuando la agrupación presente carácter estable o se constituya por tiempo indefinido con reparto de tareas o funciones de manera concertada y coordinada para cometer los delitos. Por otro lado, habrá mera codelincuencia no articulada en grupo criminal cuando la unión se constituya de modo contingente en la comisión de delitos determinados, sin un proyecto concertado de constituir un grupo dedicado a delinquir con plurales objetivos; la existencia de grupo requiere que sus integrantes no sólo participen en el delito, sino también en el propio agrupamiento ( sentencias del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 de mayo y 660/2018 de 17 de diciembre). En el presente caso, los acusados partícipes en el tráfico se conciertan para vender droga desde un punto determinado, de manera que se trata de una única actividad delictiva de carácter permanente centrada en la venta de sustancias estupefacientes a consumidores, objetivo que aúna a los responsables en una coparticipación por coautoría sin llegar a constituirse la agrupación criminal propia del art. 570 ter aunque el número de intervinientes hubiera sido superior.

Tercero.- Se opone en segundo lugar, en cuanto a la condena del acusado Humberto, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. Sostiene el recurrente su carencia de relación con la actividad de venta y cultivo de droga que se le atribuye, no habiendo a su juicio prueba de cargo que le inculpe y, en consecuencia, interesa el dictado a su favor de sentencia absolutoria.

El examen revisor de la prueba practicada pone de manifiesto que no hay prueba bastante demostrativa de la participación que se atribuye a Humberto en los hechos enjuiciados. Humberto ni es propietario ni reside en ninguno de los lugares donde se centra la actividad ilícita ( CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001) y, por otro lado, en el registro practicado en su domicilio se intervino como única sustancia un trozo de 2 gramos de hachís. La sentencia sustenta su condena en que se ocupó en su casa la suma de 1.130 euros y que fue visto en dos ocasiones entrar en el primero de dichos inmuebles - con una diferencia de más de tres meses - y una vez en el segundo, ocasión esta última en la que, además, llevó a la casa de la CALLE000 una bolsa - cuyo contenido se ignora - desde la vivienda de la CALLE001. Estas ocasionales acudidas a las viviendas en cuestión, sin otros datos indicativos de su participación en las actividades delictivas que allí se desarrollaban, son insuficientes para involucrarle en las mismas, como también lo es el hecho de que tuviera poco más de mil euros en su casa. Aunque el hecho de acceder a los referidos inmuebles lleve a entender que se apercibió de la ilegalidad de lo que allí se hacía, especialmente en lo que se refiere al cultivo de marihuana en el n.º NUM001 de la CALLE001, este conocimiento, sin que se evidencie mayor implicación en la actividad por su parte, no puede derivar en su inculpación como partícipe en esa conducta de tráfico en la que no consta su participación.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso en lo que se refiere al acusado Humberto, debiendo ser absuelto del delito contra la salud pública que se le imputa y, lógicamente, de la defraudación de fluido eléctrico centrada en el relato fáctico en la vivienda sita en la CALLE001, además del delito de pertenencia a grupo criminal ya tratado en el anterior Fundamento de Derecho.

Cuarto.- Como tercer motivo, se alega respecto de Isaac indebida aplicación del tipo penal contra la salud pública relativo a sustancias gravemente nocivas para la salud. Admite el acusado que era suya tanto la marihuana que se cultivaba en la CALLE001 como las placas de hachís que había en su domicilio sito en el n.º NUM003 de la CALLE000, pero niega tener relación alguna con la cocaína que se guardaba y se vendía en el n.º NUM000 de esta última vía pública.

Por el contrario, está acreditado que Isaac no sólo traficaba con el hachís y marihuana como él mismo reconoce, sino también con las sustancias que expendía Imanol en el inmueble ocupado por éste de acuerdo con Isaac, sito en el n.º NUM000 de la CALLE000. Efectivamente, Isaac es el propietario de esta última vivienda, utilizada por Imanol para la venta de cocaína y hachís a quienes allí acudían a comprar dicha sustancia. No es creíble que Isaac hubiera arrendado verbalmente el inmueble a Imanol para su uso como morada habitual según ambos sostienen: varios agentes de la Policía Nacional que tomaron parte en su registro judicialmente autorizado declararon en el juicio oral que la vivienda en cuestión carecía de mobiliario propio para su uso como tal; que se veían enseres apilados y almacenados como fuera de uso; que la cocina tampoco tenía signos de ser utilizada para preparar comida y, en fin, que sus estancias eran utilizadas para mantener allí la droga preparada para su venta. Isaac fue visto acudiendo en distintas fechas a esta casa (22 y 25 de febrero de 2019); el recurrente trata de justificar estas visitas aduciendo que iba a cobrar en mano la renta por alquiler del inmueble, pero ni tal razón justificaría la reiteración en las acudidas de Isaac a la vivienda en fechas tan próximas entre sí ni tampoco es creíble la existencia de esa relación de alquiler para uso de vivienda que sostiene Isaac - también Imanol - y que resulta contradicha por el estado y disposición de la misma que ya hemos indicado. Es de resaltar, a mayor abundamiento, la disposición de especiales medidas de seguridad protectoras de la vivienda, reflejadas en la fotografía obrante al folio 103 y consistentes en el mantenimiento de una reja de seguridad previa a la entrada interior de la casa, como es frecuente en inmuebles con uso aplicado a fines similares a los que aquí nos ocupan y que, como recuerda la sentencia recurrida, ya fue detectado años atrás en la misma casa, deteniéndose también en aquella ocasión a Isaac por similares motivos.

El motivo se desestima.

Quinto.- Finalmente, combate el recurrente la condena relativa a la tenencia de armas por un doble motivo: por un lado, alega que dicha posesión es atípica al no concurrir concreto peligro para la seguridad ciudadana y, por otro, que no hay base para aplicar el subtipo agravado referente al borrado del número de serie en la pistola.

1. El recurrente se refiere a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencia 24/2004 de 24 de febrero resolviendo cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 563 del Código Penal, especialmente en su primer inciso, cuya doctrina se condensa en que " la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana". En el supuesto enjuiciado, el acusado poseía una pistola calibre 45 con dos cargadores, amén de su correspondiente munición compuesta por 39 cartuchos, de manera que se trata no de un arma prohibida de las referenciadas en el art. 563, sino de una reglamentada cuya tenencia requiere licencia y guía de pertenencia de las cuales carecía el hoy recurrente, lo cual, tratándose de un arma de fuego apta para el disparo, es ajeno a las previsiones de la doctrina que se invoca.

Además, Isaac estaba en posesión de una serie de armas prohibidas conforme al Reglamento de Armas, condición ésta que no se discute, cuya peligrosidad y disposición lesiva se deduce tanto de su pluralidad (un machete con hoja de 16 cms, una navaja con hoja de 31 cms, una navaja con hoja de 17 cms, un bastón estoque con hoja de 33 cmsun puñal con 14 cms de hoja, un puñal con hoja de 20 cms y una daga árabe con hoja curvada de 18 cms) como de su tenencia en unión de la pistola antes indicada junto a su munición idónea para su uso.

2. Finalmente, propugna el apelante la inaplicación del subtipo agravado previsto en el art. 564.2.1ª del Código Penal, consistente en que el arma carezca de marca de fábrica o de número o los tenga alterados o borrados, porque no consta que hubiera intervenido en dicha alteración.

Es verdad que, en la aplicación del subtipo concurrente al que se refiere el motivo, el dolo del autor debe abarcar los datos de hecho en que se basa la agravación, de manera que ha de contarse con datos indicativos de que el sujeto o bien ha llevado a cabo la alteración en el arma o bien tenía conocimiento de la misma al persistir en la ilícita tenencia ( sentencias del Tribunal Supremo 1070/2004 de 24 de septiembre, 879/2016 de 22 de noviembre y 523/2017 de 7 de julio). Ahora bien, la mera alegación de ignorancia sobre tal extremo no puede bastar para excluir la aplicación de la norma, pues en tal caso sería suficiente tal aserto sin más para dejar inaplicado el precepto; por el contrario, la culpabilidad del agente puede ser racionalmente inferida de las circunstancias en las que opera la tenencia en cada caso concreto. En el presente supuesto, la sentencia razona fundadamente las bases de aplicación de la norma y llega de modo racional a concluir afirmativamente en torno a la misma: se trata de una tenencia mantenida en el tiempo, siendo apreciable a simple vista la mutación en el arma consistente en el borrado de su numeración, máxime teniendo en cuenta la dedicación del acusado al acopio de armas de distinta naturaleza que impide considerarle lego en las mismas, no siendo creíble que el acusado ignorase el borrado en cuestión palpable sin necesidad de examen más profundo del objeto en cuestión.

RECURSO INTERPUESTO POR Imanol

Sexto.- A través de los dos primeros apartados de su escrito de recurso, la defensa de Imanol alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, incurre la sentencia recurrida al reputarle partícipe del cultivo de marihuana y defraudación del fluido eléctrico llevados a cabo en la CALLE001 n.º NUM001, y combate la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal por la carencia de una actividad compartida con otros acusados y porque, además, los hechos no superarían el ámbito de la simple codelincuencia.

1. La sentencia atribuye a Imanol una doble dedicación: por un lado, la venta de cocaína y opiáceos en el n.º NUM000 de la CALLE000; por otro, el cultivo de marihuana en el n.º NUM001 de la CALLE001, vías ambas de Almería. La primera de dichas actividades es admitida sin ambages por Imanol, en tanto niega tajantemente su relación con la segunda.

La sentencia impugnada basa su convicción inculpatoria respecto de este hecho (Fundamento de Derecho sexto in fine) en la relación de Imanol con los demás acusados, a los que conocía; en que no resulta creíble que le sirviera como morada la vivienda de la CALLE000 NUM000 y en que un día determinado se vio a Humberto acudir desde el inmueble de la CALLE001 al de la CALLE000 portando una bolsa en la mano. A juicio de este Tribunal de apelación, tales datos no pueden ser reputados bastantes para afirmar su intervención en el cultivo desarrollado en la CALLE001: ni ésta puede extraerse de su situación en la vivienda de la CALLE000, cuyo ilícito uso no se discute, ni tampoco cabe inferirla porque conociera a Isaac, conocimiento que es evidente en tanto comparte con él la responsabilidad por la venta de droga en la vivienda propiedad de éste sita en la CALLE000, ni por la visita de Humberto antes aludida, acusado éste cuya absolución procede según ha quedado analizado en el Fundamento de Derecho tercero. Procede por tanto limitar la responsabilidad del acusado Imanol a la acción de venta desarrollada en el n.º NUM000 de la CALLE000, absolviéndole además del delito del art. 255.1 del Código Penal cuya coparticipación se le viene atribuyendo.

2. Debe ser excluida asimismo la condena por delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el art. 570 ter 1.b) del Código Penal. La inaplicación de esta figura delictiva a los hechos enjuiciados ha sido examinada en el Fundamento de Derecho segundo a cuyos razonamientos nos remitimos para evitar reiteraciones, tanto respecto de la ausencia del quorum mínimo para la constitución del grupo (tres o más personas) como a las diferencias ya examinadas entre la integración en el mismo, por un lado, y la mera codelincuencia o coparticipación en el ilícito penal por otro.

Séptimo.- Cuestiona el apelante la inaplicación de las circunstancias atenuantes alegadas por el mismo de confesión tardía y de drogadicción, previstas respectivamente como 7ª en relación con 1ª y como 2ª del art. 21 del Código Penal.

1. Como es sabido, la circunstancia atenuante de confesión presenta en todo caso una naturaleza netamente objetiva, basada en razones de política criminal y tendente a favorecer la colaboración activa con la Justicia. El art. 21.4ª exige, para la toma en consideración de la circunstancia como atenuante propia, que la colaboración se produzca antes de conocer el sujeto que el procedimiento se dirige contra él o, como precisa el Tribunal Supremo, antes de que sea conocida su identidad como partícipe del hecho ( sentencias del Tribunal Supremo 1989/2001 de 22 de octubre y 81/2006 de 27 de enero).

El referido factor de orden temporal puede ser obviado cuando la circunstancia se aplica por analogía, pero siempre requiere una colaboración a través de una confesión veraz que aporte una colaboración relevante y fructífera para la Administración de Justicia, requisito en el que viene insistiendo esta Sección de Apelación en sentencias, entre otras, 338/2020 de 10 de diciembre y 12/2021 de 21 de enero, haciéndonos eco de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo.

Así lo recuerda la jurisprudencia en sentencias, entre otras, 240/2018 de 23 de mayo, 204/2020 de 21 de mayo y 338/2020 de 19 de junio.

-Lo expresa claramente la sentencia 204/2020: la análoga significación de la atenuación por reconocimiento del hecho requiere que " el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero ; 767/2008, 18 de noviembre ; 695/2016, de 28 de julio ; STS 784/2017, de 30 de noviembre ; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019 )". Y en similar sentido incide la sentencia 338/2020: la atenuación por analogía exige en todo caso " una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva".

En el mismo sentido, señala la sentencia 457/2019 de 8 de octubre - y reproduce la antes citada 338/2020 -: " la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión; pues, por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ".

En el presente caso, el acusado Imanol se mantuvo durante toda la instrucción y la fase intermedia en la negativa del tráfico que se le imputaba y, ya en el juicio oral, admitió su actividad de venta en la vivienda que ocupaba a tal fin en la CALLE000 n.º NUM000, actividad cuya puesta de manifiesto se alumbraba claramente a la luz de las pruebas propuestas y seguidamente practicadas, especialmente la testifical de los agentes policiales que llevaron a cabo las vigilancias en cuyo transcurso se había interceptado a un buen número de consumidores cuando acababan de salir del inmueble en cuestión llevando consigo las sustancias que allí habían comprado. La admisión de hechos no fue sólo tardía, sino prácticamente inoperante a los fines de esclarecimiento de los hechos, máxime teniendo en cuenta que Imanol se mantuvo negando su relación delictiva con el coacusado Isaac, relación que ha quedado acreditada según se ha visto. Por tanto, la aplicación de la circunstancia ha sido bien denegada por la Audiencia Provincial.

2. Respecto de la circunstancia de drogadicción que asimismo se opone, pretende acreditarse su base fáctica únicamente mediante el informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones aportado en la vista, según el cual Imanol comenzó a acudir a dicho centro por uso de cocaína en noviembre de 2019, es decir, más de ocho meses después de los hechos y de su detención a raíz de los mismos. Ni consta el nivel de consumo que pudiera mantener el acusado durante su actividad de tráfico ilegal ni puede afirmarse sin más que exista una merma de aptitudes psíquicas por el solo hecho de un consumo cuyo nivel se desconoce; de entenderse lo contrario, la condición de consumidor habitual u ocasional quedaría por sí sola dotada de una suerte de patente de corso generadora sistemáticamente de atenuación de responsabilidad penal.

Octavo.- Finalmente, insta el recurrente la aplicación del art. 376 del Código Penal, a cuyo tenor cabe imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo dependiente en el momento de perpetración del delito, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

De entrada, la norma no fue alegada a través de las conclusiones definitivas, trámite en el que correspondía hacerlo, habiendo sido introducida inadecuada y extemporáneamente en el contexto recapitulador del informe final. Dicho esto, como hemos visto en el anterior Fundamento de Derecho, ni consta que Imanol fuera drogodependiente cuando se dedicaba a la venta de estupefacientes en la vivienda reiteradamente aludida de la CALLE000 ni hay rastro de la finalización con éxito de tratamiento alguno, de modo que no hay base alguna para dar lugar a la aminoración que se pretende.

Noveno.- En definitiva, procede mantener la condena del acusado Imanol como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias gravemente nocivas para la salud del art. 368 párrafo primero del Código Penal centrado en la actividad descubierta en la CALLE000 n.º NUM000 de Almería, excluyendo su participación en el cultivo llevado a cabo en la CALLE001 n.º NUM001 y absolviéndole del delito de defraudación de fluido eléctrico cometido en este último inmueble.

Ello lleva a aminorar tanto la pena privativa de libertad impuesta como la multa, para cuya individualización se partió en la anterior instancia de una doble conducta de tráfico que ahora se reduce a una sola, estimándose justa la imposición de las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de dos mil euros con diez días de arresto sustitutorio, atendida la cantidad y valor de droga intervenida en el lugar utilizado por el recurrente para su expendición.

COSTAS

Décimo.- En cuanto a las costas generadas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada responsable de los delitos debe asumir las costas correspondientes a los cometidos por él, procediendo declarar de oficio el resto. A tal efecto, el total debe ser dividido en tantas cuotas como hechos delictivos han sido objeto de enjuiciamiento y, a su vez, cada cuota será partida en tantas subcuotas como acusados haya por el delito ( sentencias del Tribunal Supremo 876/1997 de 9 de octubre, 1936/2002 de 19 de noviembre, 588 2003 de 17 de abril y 459/2019 de 14 de octubre, esta última juzgando en única instancia).

El juicio se celebró frente a los cinco acusados, a los cuales se imputaba la participación en los cuatro delitos objeto de enjuiciamiento, a saber: contra la salud pública, defraudación de fluido eléctrico, pertenencia a grupo criminal y tenencia ilícita de armas, sin perjuicio de que en el trámite postrero de conclusiones definitivas fuera retirada la acusación frente a Daniela y se limitara el delito de tenencia ilícita de armas a Isaac. Por tanto, a cada delito corresponde 1/4 de las costas, y cada una de estas cuotas de 1/4 ha de ser a la vez subdividida en cinco subcuotas de 1/20 cada una.

- Delito contra la salud pública.- Se condena a dos acusados ( Isaac y Imanol), de modo que corresponde a cada uno de ellos 1/20 de las costas.

- Delito de Delito de defraudación de fluido eléctrico.- Se condena a Isaac, de modo que le corresponde por ello 1/20 de las costas.

- Delito de tenencia ilícita de armas.- Se condena a Isaac, por lo que le corresponde por ello 1/20 de las costas.

En consecuencia, Isaac ha de ser condenado al pago de 3/20 y Imanol al pago de 1/20 de las costas, debiendo declararse de oficio el resto correspondiente a los pronunciamientos absolutorios.

Por otra parte, conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente