Sentencia Penal 40/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 282/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia se alza en apelación el acusado Sr. Feliciano con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros o de favorecimiento a la inmigración ilegal que se le imputa conforme al tipo del art. 318 bis del Código Penal, en la modalidad agravada contemplada en el apartado 3-b) del precepto por la puesta en peligro de la vida de las personas objeto de la infracción, por la conducta que se declara probado observó la noche-madrugada de autos pilotando o patroneando una precaria embarcación con trece individuos varones a bordo, algunos de ellos argelinos (como el propio acusado), otros marroquíes, uno de ellos menor de edad, todos indocumentados, en una arriesgada travesía con partida desde un punto no determinado de la costa de Argelia y en dirección a la costa almeriense con el propósito de introducirlos clandestinamente en territorio español eludiendo los controles fronterizos, hasta que fueron interceptados por una patrullera de la Guardia Civil que les localizó en alta mar y les rescató de un naufragio seguro en un momento crítico debido a una vía de agua que se había producido en el casco del barco debido a las malas condiciones climatológicas, lo inadecuado de la embarcación para semejante singladura y lo limitado de su aforo ampliamente superado por el número de ocupantes, haciendo correr a los pasajeros un riesgo cierto de perecer ahogados hasta el punto de que la barca se hundió instantes después del rescate.

Varios son los motivos de apelación que el recurso enuncia en justificación de su pretensión absolutoria, denunciando por los dos primeros la vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, de su derecho a la defensa, de su derecho a un juicio justo y de su derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes, para justificar lo cual cuestiona la que constituye la principal prueba de cargo sobre la que se asienta la convicción de culpabilidad del tribunal juzgador, la testifical prestada en la fase instructora del proceso, como prueba preconstituida y amparados por el status de testigos protegidos, de dos de los ocupantes de la embarcación previamente oídos en declaración por la Policía que no sólo se atrevieron a narrar la peripecia del viaje desde su origen sino a identificar de entre los restantes ocupantes rescatados al acusado como la persona que pilotó la embarcación, testifical que, como se lee en la sentencia y comprueba esta Sala en la Causa y en la grabación del juicio oral, se introdujo en el plenario mediante la lectura del acta que documentó aquellas declaraciones al no comparecer ninguno de los dos testigos ya que no fue posible su citación por hallarse en ignorado paradero. Se alega en suma, tras un extenso prolegómeno con abundante cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la ilicitud o invalidez de dichos testimonios como prueba de cargo, que abarca desde la improcedencia de otorgar a esos testigos el estatus de protegidos, hasta la génesis de esos testimonios y la celebración de esa prueba contrariando las garantías de defensa del acusado.

Contestaremos a esas alegaciones del recurso haciendo las siguientes consideraciones:

* Objeta el recurrente en primer lugar que el auto del Juzgado de Instrucción por el que decidió otorgar protección a estos dos testigos de cargo cuya declaración como prueba preconstituida ordenó como primera diligencia de investigación, auto de fecha 20 de julio de 2022 a los f. 37 y 38 de la Causa, no responde a ningún peligro, riesgo o mal que pudieran sufrir los testigos, y que la mejor prueba de ello es que la petición policial tampoco descubre ningún hecho o dato concreto en justificación de esa medida, que el Juzgado simplemente convalidó de forma automática sin motivación salvo por el uso de un argumento que la parte considera incoherente.

Suscitada la cuestión por la Defensa del acusado en la fase de alegaciones previas del juicio oral, la Audiencia, que rechazó ésa y las demás, defiende en la sentencia aquella resolución inicial del Juzgado instructor por entender que no sólo se motivó de forma suficiente sino respetando también las exigencias que al efecto establece la Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, a cuyo amparo se adoptó la medida.

Esta Sala debe hacer propio el criterio del tribunal a quo. Cierto que la motivación de aquel auto no es extensa, más bien lacónica, pero ya en su antecedente de hecho se está remitiendo a las razones que en el atestado policial se ofrecían para justificar la protección que es evidente asumió el Juzgado en la fundamentación de la resolución, bien entendido que no es por lo que se indica en la diligencia del atestado al folio 3 (vacía de contenido) sino por lo que se infiere de los hechos mismos reflejados en el propio atestado y de la naturaleza del delito a investigar: un delito de favorecimiento a la inmigración ilegal en la peor de sus modalidades, detrás del cual se esconden personas más o menos organizadas y sin escrúpulos que con el principal objetivo de lucrarse trafican con personas procedentes de sociedades menos favorecidas explotando la situación de necesidad en que se encuentran para emigrar a otros Estados más opulentos a la busca de un trabajo o de un mejor nivel de vida que el que tienen en su país, poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevantes de estos emigrantes y al menos con potencial perjuicio de los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar para el caso de que su entrada, salida o tránsito por el estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad.

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 8 de marzo de 2023 con apoyo en doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las medidas de protección a favor de las personas que son objeto de este grave delito constituye una obligación que debe activarse en atención a los intensos factores de vulnerabilidad que suelen rodear a estas personas, porque en otro caso se estaría favoreciendo la impunidad. Y a ello apunta precisamente el atestado policial en el caso que nos ocupa, cuyas primeras palabras ya dan cuenta de una situación real que por lo demás se ha erigido ya en una máxima de experiencia. Los riesgos a que se exponen los inmigrantes ilegales después de haber pagado elevadas sumas de dinero a la organización que a lo mejor han tardado años en reunir ellos o su familia, no son sólo los inherentes al viaje mismo, generalmente en penosas condiciones por razones de clandestinidad, sino también a las represalias de la organización o de quienes hayan intervenido por su cuenta para el caso de ser finalmente descubiertos: el silencio suele ser la actitud general producto del miedo que naturalmente les infunde la delación de las personas que han organizado o participado en el tránsito ilegal, no sólo por su propia seguridad sino también por la de aquellos seres queridos que han dejado en su país de origen, y es lo que mejor explica que en este caso sólo dos de los trece emigrantes ocupantes de la "patera" se decidieran a declarar no sólo delatando al acusado como piloto de la embarcación sino dando cuenta detallada de los pormenores de todo el proceso desde la preparación del viaje hasta su desenlace, ofreciendo hasta nombres, números de teléfono, cuentas corrientes, etc., de sus contactos con la organización. Todo ésto es lo que subyace en el atestado, y a ésto respondió el Juzgado de Instructor en su decisión de otorgar a los dos testigos el estatus de protegidos apreciando en su situación, por lo que habían declarado previamente en sede policial y lo que podían declarar en el proceso, un peligro grave para sus personas de hacerse públicas su identidad, domicilio, lugar de trabajo y procedencia porque, como dice, estos testigos "no sólo conocían a los autores del hecho delictivo sino que éstos también les conocían a ellos".

Entiende con ello la Sala que la protección de los testigos no sólo estaba perfectamente justificada sino que la resolución que la acordó, por cierto sin protesta ni recurso del entonces abogado defensor del ahora recurrente, respondió a los cánones de motivación exigibles.

En esta misma línea debemos responder al recurrente protestando por la decisión del tribunal de instancia de no levantar la protección a los testigos que acordó tan pronto recibió la Causa para su enjuiciamiento, plasmada en su primer auto de fecha 1 de marzo de 2023 al Rollo de Sala, con un argumento impecable incluso más directo e incisivo que el de la Juez de Instrucción: que apreciaba riesgo grave para los testigos ante la posibilidad de represalias por su colaboración con la Justicia.

* Critica duramente el recurso la forma en que la Policía seleccionó a los dos testigos luego protegidos, se queja de las escasas garantías de autenticidad en que se celebró en sede instructora la declaración testifical preconstituida y de las cortapisas que dice que el tribunal sentenciador impuso injustamente a su derecho de defensa inadmitiendo la testifical del resto de los inmigrantes interceptados en la patera que esa parte propuso en su escrito de defensa, bajo el argumento, según el recurrente inaceptable, de que se encontraban en paradero desconocido.

Sobre lo primero, comprobamos en el atestado, en efecto, que durante la ronda de entrevistas que los agentes policiales investigadores hicieron a los inmigrantes una vez puestos a su disposición por la Guardia Civil para averiguar si estaban dispuestos a declarar lo que supieran sobre las condiciones del viaje y la identidad del patrón de la embarcación, es probable que no sondearan al acusado porque éste todavía estaba bajo la custodia de la Guardia Civil a la espera de ser atendido médicamente por la lesión que presentaba en uno de sus tobillos, y puede que su primer contacto con la Policía Judicial lo fuera en el momento de su detención por el delito. Pero no alcanzamos a comprender en qué medida pudo vulnerar su derecho a la defensa semejante actuación policial, cuando lisa y llanamente se negó a prestar declaración acogiéndose a su derecho a guardar silencio, contando con abogado e intérprete, perdiendo así la oportunidad de explicar su presencia en la embarcación interceptada, si era un pasajero inmigrante más como pretende en el recurso, y no el piloto de la nave, y de delatar a otro u otros de los ocupantes si es que estaba dispuesto a hacerlo; a lo mejor, en ese caso, la investigación policial y judicial habría tenido una dirección diferente, no sólo centrada en él.

Sobre lo segundo, es verdad que la declaración en el Juzgado instructor de los dos testigos protegidos no se llegó a grabar en soporte audiovisual; la prueba se practicó en presencia de la Juez y la LAJ, ante el acusado (separado visualmente de los testigos mediante una mampara o biombo), y con la intervención del Ministerio Fiscal y la del abogado defensor designado de oficio. Se extendió acta en soporte papel por la LAJ que firmaron todos los presentes, y así quedó documentada la prueba y su resultado a los folios 39 a 46 de la Causa. Podemos decir que tanto la práctica como la documentación de la prueba testifical resultan inobjetables para su validez como prueba preconstituida, al respetar cuantas exigencias demanda el art. 777-2 de la LECriminal. Véase que nos encontramos en un procedimiento abreviado y que ésta es una regla especial para este procedimiento a la que no afectó la reforma operada por la LO 8/2021 en el apartado siguiente, el 3 de ese mismo precepto (declaración de menores de catorce años o personas con discapacidad), o en el art. 449 bis para la prueba preconstituida en general, donde la grabación del acto parece inexcusable a diferencia de lo que sucede en el procedimiento abreviado en que se prevén dos medios alternativos de documentación: la grabación o el acta extendida por el LAJ.

Ignoramos las razones por las que la LAJ en este caso optó por extender acta escrita de la prueba en lugar de procurar su grabación, aventuramos que quizás obedeció a la conveniencia de garantizar al máximo el anonimato de los testigos de acuerdo con su status de protección; de haber sido entonces el Letrado defensor del acusado el mismo que después le ha sucedido, a lo mejor habríamos obtenido alguna información al respecto. Pero lo cierto es que la prueba se documentó de aquella forma, tan ortodoxa como la grabación, sin protesta que conste de ninguna de las partes que intervinieron en el acto, Defensa incluida.

Y en cuanto a lo tercero, censura el recurso que no aceptara el tribunal la testifical de los otros once inmigrantes interceptados en la embarcación que no eran testigos protegidos, lo que como se lee en el auto de admisión de pruebas al Rollo de Sala, obedeció a una principal razón: que se encontraban en ignorado paradero. El recurso reprocha al Tribunal no haber puesto más esfuerzo por localizar a estos testigos, perora sobre la obligación de todos los testigos no impedidos que residieren en territorio español de comparecer a juicio a declarar, invocando el deber del Juez instructor de ordenar lo necesario para la averiguación del paradero de los testigos con cita de los art. 410, 432 y 707 de la LECriminal, y alega una GRAVE indefensión (así, con mayúsculas) por no haberse llevado a juicio a esos testigos que dice fundamentales para su defensa.

Pero obvia varias cosas:

1º, que ya en fase instructora, el entonces abogado defensor pidió al Juzgado, durante la comparecencia para resolver sobre la prisión provisional, que se citara al resto de los inmigrantes de la patera (f. 54 de la Causa in fine) y el Juzgado así lo acordó aunque dejando para un momento posterior la práctica, que finalmente no pudo ser señalada porque todos habían sido puestos en libertad según comunicación de la UCRIF (f. 63) a los dos días de los hechos.

2º, que no sabemos qué diligencias podría haber hecho el Juzgado para localizar a unos inmigrantes ilegales indocumentados y en libertad y quién sabe si aún en territorio español, ni a qué registros oficiales acudir si la propia brigada de extranjería de la Policía no pudo dar razón de su paradero, lo que trasladado al tribunal de enjuiciamiento se volvía todavía más incierto y dificultoso, con riesgo seguro de suspensión del juicio oral sin visos razonables de algún resultado positivo. De hecho, la parte bien podría haber interesado la admisión y práctica de esta prueba para la segunda instancia al amparo del art. 790-3 de la LECrim, y si no lo ha hecho intuimos que ha sido por la inutilidad de cualquier intento. Recordamos en este sentido que la jurisprudencia, entre los presupuestos de fondo para entender vulnerado el derecho a la prueba, exige que la prueba rechazada u omitida sea posible en el sentido de que pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar dificultades procesales extraordinarias.

Y 3º, que más allá de alegar que la testifical omitida es fundamental para su derecho de defensa, el recurrente no ha justificado las razones de semejante afirmación ni indicado qué beneficios podría esperar de la declaración de unas personas que se negaron a colaborar con la Policía en la investigación de los hechos. Y recordaremos también (por todas, STS nº 512/2023, de 28 de junio), que cuando se alega lesión constitucional por la vía del recurso, no basta con que la prueba no se haya practicado, es necesario que la prueba rechazada o no practicada en la primera instancia sea imprescindible y potencialmente determinante para la modificación del fallo judicial. En estos casos, el canon de pertinencia no es el que rige cuando se resuelve sobre la admisión de la prueba, sino que es más exigente ya que ha de analizarse la relevancia o necesidad de esa prueba; y por tanto, como dice la STS de 14 de diciembre de 2018, la revisión vía recurso de esa decisión denegatoria ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post, por lo que la superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, la convierte en improcedente.

Todo ello nos conduce a desestimar los dos primeros motivos del recurso.

SEGUNDO.- En el capítulo siguiente y como nuevo motivo del recurso, se alega el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba con la subsiguiente lesión del derecho el acusado a la presunción de inocencia.

Anunciamos al apelante que la Sala ha examinado con interés todo lo actuado en la Causa incluido el resultado del juicio oral con la reproducción del soporte DVD que contiene la grabación del acto. Y que para responder al recurso, debemos partir de los límites de las funciones revisoras de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria, de los que es buen exponente la STS 555/2019 de 13 de noviembre que a su vez glosa otras precedentes desde 2003 incluidas algunas citas del Tribunal Constitucional, declarando que la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, salvo en aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación. Sigue diciendo esa sentencia que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y así, puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente; y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, acompañadas de la adecuada motivación.

Bien entendido que esta doctrina jurisprudencial debe completarse con la que, abundando en lo expuesto, desarrolla la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias de fecha 24 de enero, 27 de enero, 17 de febrero y 10 de mayo de 2022, advirtiendo del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución apelada contra el control cognitivo del Tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia, para afirmar que la apelación plenamente devolutiva (cuando se trata de sentencias condenatorias) es garantía no sólo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada, de suerte que el órgano de la apelación debe "revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

Y a propósito de las facultades revisoras de los Tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es reiteradísima la jurisprudencia que nos enseña que éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

TERCERO.- Partiendo de estas premisas, y respondiendo ya a las concretas alegaciones del recurso en desarrollo de estos dos motivos, diremos lo siguiente:

* En realidad, la parte se limita a reproducir lo alegado en los dos capítulos anteriores de su recurso para tratar de identificar el error judicial en la valoración de la prueba que denuncia, que residiría en haber otorgado todo el valor al testimonio de los testigos protegidos -que considera "interesada" sin explicar por qué- en detrimento de su derecho de defensa y de contradicción de la prueba, aludiendo de nuevo a la omisión de la testifical de los otros inmigrantes. Nos remitimos a lo ya dicho más arriba para descartar semejante violación de sus derechos. Y tampoco podemos aceptar la valoración que la propia parte hace de la declaración de dichos testigos en su intento de sustituir el criterio del tribunal juzgador por el suyo propio, reduciendo la cuestión a la presencia de dos versiones contrapuestas y contradictorias que en términos comparativos no abonaría a la credibilidad de los testigos de los que dice sólo dieron respuestas monosilábicas. Basta para rechazar esta alegación con asomarnos a la extensa y detallada declaración de los dos testigos protegidos en sede policial, que prestaron además con la garantía adicional del abogado que se les había designado en su condición de detenidos por infracción de la Ley de Extranjería, y al acta de la testifical de ambos ante el Juzgado de Instrucción donde consta que no sólo la ratificaron por entero sino que respondieron a cuantas concretas cuestiones les fueron interrogadas por la Juez y el entonces Letrado defensor del acusado, en los términos que recoge la sentencia apelada en el pasaje que dedica a la valoración de la prueba, incluido el reconocimiento personal que hicieron del acusado presente como el único piloto de la nave durante la travesía, a todo lo cual nos remitimos.

Olvida también el recurso que no sólo toma en consideración el tribunal la declaración incriminatoria de los dos testigos protegidos, sino que el propio acusado, en su declaración en la fase de instrucción del proceso, reconoció su participación en los hechos admitiendo que pilotó la embarcación, entre él y cuatro personas más, dos marroquíes y dos argelinos. Y que sabía que había testigos que decían que sólo pilotó él. Es cierto que ya en el juicio oral se retractó de esta declaración negando haber conducido la embarcación en ningún momento de la travesía, que la nave la llevaban entre cuatro personas y que los testigos le confundirían con alguno de los otros cuatro porque era el único que no llevaba pasamontañas; y también que a preguntas del Ministerio Fiscal para explicar su contradicción con su propia declaración previa, se encastilló en su lesión en el tobillo, que iba escayolado y con muletas, no podía andar, no podía moverse ni estar de pie. No explicó por tanto la flagrante contradicción, ni por qué no objetó al declarar ante la Juez de Instrucción su lesión en el pie como impedimento para pilotar, pero sí para achicar agua cuando la nave comenzó a hundirse. Y nos remitimos en este punto a la consolidada jurisprudencia, apoyada por doctrina del Tribunal Constitucional, que admite que en caso de flagrante contradicción entre lo manifestado en el juicio y lo declarado en fase sumarial con todas las garantías, el juzgador puede fundar su convicción en la prueba sumarial en detrimento de la declaración en el plenario incluso cuando estamos hablando de la autoinculpación del acusado de la que luego se desdice, de conformidad con lo dispuesto por el art. 714 de la LECriminal que, siendo de aplicación a los testigos, el Tribunal Supremo declara extensible también al acusado (por todas, citaremos la muy reciente STS de 15 de noviembre de 2023 que cita otras muchas, y también la STC 27/2011 de 26 de marzo), porque traída aquella primera declaración al juicio oral ha formado parte del debate y ha sido sometida a las garantías de contradicción y defensa, de suerte que esta prueba lo es también del juicio oral y válida por tanto para destruir la presunción de inocencia.

* En su afán por invalidar la prueba preconstituida, llega el recurso a incurrir en una indisculpable mala interpretación de lo dispuesto en el art. 448 de la LECriminal que dice infringido asociando la infracción a una especie de laxitud en la información de su derecho como investigado de presenciar una prueba testifical asistido de abogado cuando por la premura de las circunstancias el testigo no pueda comparecer al juicio oral y así se constate después de su declaración, dando al investigado la oportunidad de nombrar abogado en el plazo de veinticuatro horas si aún no lo tuviere con la prevención de que en otro caso se le nombrará de oficio. Dice el recurrente que no se le dio esa oportunidad de nombrar un abogado de su elección y que sin respetar ni ese ni ningún otro plazo, se procedió a la práctica de la testifical, y que el Juzgado examinó primero a los testigos y luego a él, lo que dice restringió aún más su capacidad de defensa contradictoria, y que al sucederse sin solución de continuidad su propia declaración como investigado, no se le dio la oportunidad de entrevistarse con su letrado de oficio. Y que aunque el abogado de oficio no protestó, es el Juez el que debe erigirse en garante de los derechos del investigado.

Se equivoca de plano el recurrente: el Sr. Feliciano, en su condición de detenido investigado, ya tenía un abogado designado de oficio desde el momento de su detención, que compareció a asistirle a los dos actos, la testifical que se tomaría por primera vez como prueba preconstituida y su propia declaración, ordenadas por el Juzgado para la misma jornada, ignoramos en qué orden. Y como se lee en la declaración del propio Sr. Feliciano, al informarle de su derecho a nombrar abogado de su elección indicó que designaba al de oficio que ya tenía asignado. No había que esperar 24 horas porque el investigado ya tenía abogado; otra cosa es que no lo hubiera tenido en el momento de la declaración testifical preconstituida, lo que no era el caso. Es una temeridad, incluso una falta de respeto a la función del abogado de oficio, asegurar sin fundamento que éste le asistió sin haberse entrevistado con él previamente ni haberle asesorado ni informado de la importancia de la prueba preconstituida, de lo que no existe ni rastro en la Causa.

* Considera igualmente un atropello a sus derechos que durante la prueba preconstituida se le sometiera al reconocimiento directo por los testigos, y sin rueda de reconocimiento previo, cuando venía precedido de una identificación por clisé fotográfico en sede policial que también entiende irregular por incumplir lo que considera requisitos jurisprudenciales indispensables para su validez como medio de investigación según sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2022. Sugiere que los testigos protegidos se verían influenciados por el hecho de que el acusado era el único de los ocupantes de la patera que no se encontraba con ellos en Comisaría, ya que estaba recibiendo asistencia médica en ese momento, y que por miedo a enfrentarse al verdadero tripulante que estaría con ellos en el centro de detención, identificaron a Feliciano sabiendo que no podía defenderse.

Como vemos, se trata de meras hipótesis en absoluto contrastadas con la prueba, que por lo demás no presentan signos de verosimilitud. No advertimos ninguna razón que pudiera llevar a los testigos a inventarse las circunstancias de la travesía o a señalar insidiosamente al acusado como el patrón de la embarcación mintiendo al reconocerle por su fotografía de entre las varias de otros ocupantes de la patera que la Policía les presentó, como tampoco constan prebendas concedidas a los testigos protegidos por colaborar, al menos ninguna inconfesable; de hecho uno de los agentes así lo dijo en su declaración en juicio, que no le constaba se les concediera alguno de los beneficios contemplados en el art. 59-1 de la Ley de Extranjería ni que hubieran regularizado su situación, lo que en cualquier caso, añadimos nosotros, de haber sucedido no sería obstáculo a la credibilidad de su testimonio.

Censuramos también que la parte no encuentre otro medio procesalmente correcto para determinar o confirmar la identidad del sospechoso de haber cometido un hecho delictivo sino por el inexorable procedimiento del reconocimiento en rueda; como se lee en el art. 368 de la LECrim, su práctica sólo se justifica cuando se conceptúe fundadamente preciso a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a la que se refieren quienes le dirigen los cargos; el arquetipo será, pues, cuando desconociendo el testigo presencial o el ofendido a la persona o la identidad del agresor, se detiene a una persona en base a la descripción de su aspecto o apariencia física, o por su relación con determinado asunto o por otras circunstancias que hagan pensar que es el autor, o como cuando ha mediado un reconocimiento fotográfico de entre los ficheros policiales en el que se ha identificado a una persona desconocida. Pero no cuando, como ocurre en este caso, los dos pasajeros inmigrantes tenían muy claro quién era el conductor de la embarcación al que tuvieron la oportunidad de conocer a lo largo de una travesía que duró unas cinco horas, y así se lo indicaron a los agentes policiales que, para mayor seguridad, les invitaron a poner su firma sobre la fotografía de quien identificaban como el piloto o patrón de la nave, de entre una composición de varias, resultando que era la del acusado. Y ese reconocimiento a presencia judicial y de las partes se hizo prácticamente de inmediato, al día siguiente en que fueron rescatados de la aventurada travesía.

Y en fin, diremos para rebatir el argumento que el papel que cumplió la declaración de los testigos protegidos en el proceso no fue el de una mera diligencia instructora dirigida a orientar la instrucción contra el investigado como partícipe del delito, sino la de documentar una prueba testifical preconstituida de cara a su utilización en el eventual acto del juicio oral para el caso enormemente probable de que los testigos estuvieran ilocalizables y no pudieran ser citados o habidos para declarar en ese acto, como así ocurrió de hecho. De ahí las precauciones que tomó el Juzgado en la celebración de esa prueba practicada siguiendo las prevenciones del art. 777-2 de la LECriminal para cuando sea previsible que la declaración del testigo no podrá obtenerse en el juicio oral: se debe asegurar la posibilidad de contradicción de las partes (de ahí que en el acto de la prueba estuvieran presentes no sólo el juez instructor y el testigo y su intérprete, también el acusado, su abogado defensor y el Ministerio Fiscal), se debe documentar en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen o por acta autorizada por el secretario judicial (como se hizo), y a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura del acta, en los términos del art. 730-2 (como efectivamente se hizo también).

Se trataba de una declaración testifical en toda regla en la que cada testigo, además de declarar bajo juramento lo que sabía del hecho delictivo, fue invitado a reconocer al acusado presente como la persona que pilotaba la embarcación, y así lo hicieron los dos testigos usando el único medio disponible para preservar su imagen o identidad tal como le otorgaba su status de testigo protegido, declarando y mirando al acusado a través de una mampara. Nos remitimos de nuevo en apoyo de estas consideraciones a la Jurisprudencia más reciente sobre la prueba preconstituida, el reconocimiento del autor en el mismo acto de la prueba mediante observación directa por el testigo y no en rueda, y la validez como parte de la prueba testifical de esa clase de reconocimiento, con cita por todas de la STS 164/2023 de 8 de marzo.

* Por último y a vueltas con la influenciabilidad de los testigos protegidos para reconocer al acusado por ser el único ocupante de la embarcación que no estaba presente durante la ronda de entrevistas de la Policía sobre lo que ya nos hemos pronunciado para rechazarlo, se incide en la lesión de tobillo que presentaba el acusado en el momento del rescate para alegar la inverosimilitud del papel que los testigos le atribuyen como piloto único durante la travesía, que considera incompatible con esa lesión porque no podría haber aguantado de pie durante tantas horas seguidas.

La sentencia de instancia resuelve razonablemente la cuestión al abordar la valoración de la declaración exculpatoria del acusado atendiendo a la información que suministra el informe de asistencia clínica en el SUAP " DIRECCION000" de Almería capital el mismo día del rescate al folio 112 de la Causa, y los aportados por el propio acusado con su escrito de defensa (folios181 y ss.), en realidad unas fotografías de sí mismo, unas radiografías y la traducción jurada de un informe expedido por un médico especialista en diabetes de un hospital de cierta localidad argelina fechado el 5 de julio, catorce días antes de la travesía (no consta aportado el informe original objeto de la traducción). En realidad, no parece que difieran esencialmente estos dos informes sobre la patología que presentaba el paciente en el tobillo izquierdo, pues en el informe del hospital argelino se le diagnostica de un edema (además de otros en la frente y la rodilla derecha que ya habían desaparecido catorce días después cuando fue reconocido en Almería), y en el informe del centro médico almeriense se diagnostica más certeramente como un esguince de tobillo. Y véase que el tratamiento, además del farmacológico que se le prescribió en Argelia se limitaba a la colocación de una tobillera, más o menos coincidente con el recomendado por el facultativo español, la colocación de un vendaje algodonado. No era una patología grave, desde luego, ni hay razones para pensar que catorce días después no hubiera mejorado el traumatismo del tobillo que desde luego no impidió al acusado embarcarse en la patera para hacer la travesía, de la misma forma que no consta le incapacitara para pilotar una embarcación ligera y sencilla ni que semejante función le obligara a estar de pie o asistido de muletas como días antes cuando sufrió la lesión de acuerdo con las fotografías presentadas; no hay ni rastro del aparatoso uso de muletas por el acusado ni en el informe clínico español, ni en el atestado, ni en la diligencia de declaración del detenido ante el Juzgado durante la cual, como más arriba decíamos, el Sr. Feliciano admitió haber pilotado la embarcación.

Recapitulando, no encuentra la Sala en las consideraciones que la Audiencia dedica en la sentencia apelada a la valoración de la prueba ningún error sustancial ni en la aprehensión sensorial de lo que acusado, testigos y perito declararon en su presencia o se introdujo en el juicio oral a través de la prueba preconstituida, como tampoco en la racionalización crítica de esos distintos elementos probatorios que, ponderados en su conjunto, excluyen cualquier atisbo de irracionalidad, desatención o arbitrariedad sobre lo que recae en mayor medida la función revisora de esta segunda instancia cuando de la valoración de la prueba se trata.

Y la prueba de cargo, correctamente valorada por el tribunal de enjuiciamiento, válida en Derecho, lícitamente obtenida, aportada al acto del juicio oral con despliegue de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción inter partes, no contrarrestada por la prueba de descargo presentada, y de significado inequívocamente incriminatorio, reúne cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia para destruirla en las condiciones de certeza exigibles sin resquicio para una duda razonable, por lo que los motivos del recurso han de ser desestimados así como la principal pretensión absolutoria que en ellos se apoya.

CUARTO.- Entrando ya en el capítulo de las pretensiones subsidiarias que se articulan en el recurso a la busca de una aminoración de la condena, lo primero que se plantea a la Sala es que aplique al caso el subtipo atenuado del art. 318 bis apartado 6 del CP, tal como propuso la Defensa como alternativa a la absolución al formular sus conclusiones definitivas en juicio. La Audiencia no se pronuncia al respecto quizás por la forma de proponer esta cuestión y justificarla la Defensa en el informe; y véase que al desarrollar este motivo de apelación, la parte no discute la aplicación al caso del subtipo agravado del apartado 3 b) por el indiscutible peligro real y concreto que la travesía creó para la vida de los ocupantes de la patera que la sentencia se ocupa de explicar relacionando minuciosamente los factores de riesgo en el relato de hechos probados y después en la fundamentación jurídica, extraídos no sólo de la declaración de los testigos protegidos sino también del informe de Capitanía Marítima ratificado en juicio oral, y del hecho incontestable de que la embarcación estaba ya hundiéndose en el mar cuando la Guardia Civil hizo su afortunada aparición y acometió con éxito la operación de salvamento instantes antes de irse a pique la nave a causa de una vía de agua que con sus precarios medios los ocupantes no pudieron solventar.

Ahora bien, tal como se alega en el recurso, esta Sala de apelación del TSJA, en la interpretación del tipo atenuado del art. 318 bis-6 CP, viene considerando el propósito del culpable de facilitarse su propia emigración como circunstancia digna de subsumir en el tipo privilegiado "en atención a las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste", y compatible además con el tipo agravado como se desprende del tenor literal del apartado 6 del art. 318 bis) siempre que el riesgo causado no sea de extrema gravedad, con el apoyo de alguna referencia jurisprudencial en este sentido ( STS 887/2005 de 27 de junio, 186/2009 de 27 de febrero...). Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 27 de abril de 2022 aplicando tanto el tipo agravado como el atenuado para un caso similar al que aquí nos ocupa, aunque no haya factores determinantes de una menor gravedad relativa del hecho objetivamente considerado, sí resulta relevante el dato de la finalidad perseguida por el culpable, que no parece otra que fuera la por él alegada de migrar clandestinamente a España, percibiera o no remuneración por el viaje, pero sin formar parte de la organización que había preparado la travesía y por ello sin capacidad para influir sobre las peligrosas condiciones en que se efectuó.

El acusado, ya en su primera declaración en la Causa, aseguró que su propósito al asumir el encargo de pilotar el barco era el de procurarse su propia inmigración, y aunque en el juicio oral negara la mayor, insistió en que era un inmigrante más, que de hecho llegó a pagar 3.000 euros por el viaje (sensiblemente inferior a la que dicen que pagaron los dos testigos protegidos, 6.500 euros) y que aunque en Argelia era camarero de restaurante, su voluntad era venir a España para mejorar su situación y ayudar a su familia. Consta en autos, diligencia de atestado al folio 9, y así lo destaca el recurso, que el acusado ya contaba como antecedentes de su situación administrativa irregular en España que pesaba sobre él un acuerdo de devolución por entrada ilegal en patera. Y los testigos protegidos ya habían indicado en su declaración testifical que durante su largo periplo por tierras marroquíes y argelinas hasta que llegaron al punto de embarque en la costa, tuvieron contacto con varias personas entre las que cobraron el precio y las que les alojaron y condujeron por tierra, pero que la primera vez que vieron a este joven (el acusado) fue en la embarcación misma, y que cuando la nave comenzó a hacer agua, el joven llamó a alguien por el teléfono móvil reprochando airadamente a su interlocutor que "el barco no estaba bien y que les había enviado a matarse". Tampoco hay datos suficientes de que el acusado formara parte o fuera miembro estable de la organización que estaba detrás del viaje más allá de su reclutamiento puntual para patronear la embarcación, ni que lo hiciera a cambio de dinero salvo posible rebaja o exención en el precio de la travesía, pese a lo que la sentencia declara probado sin prueba que lo sustente. Tampoco podemos dejar de considerar que, pese a la relativa poca gravedad de la lesión que presentaba en el tobillo, ésta le supondría una considerable limitación de movimientos a la hora de ponerse a flote caso de caer al agua y verse obligado a nadar, o para escapar de la acción policial caso de ser descubierto en tierra una vez desembarcados.

Todas estas consideraciones abocan a la Sala a considerar que la situación del acusado, en unión de las circunstancias mismas en que se desarrolló la travesía afortunadamente sin consecuencias reales para la salud de los pasajeros, le hacen merecedor de un trato más benévolo según faculta al juzgador ese precepto aunque sólo lo fuera por razones humanitarias, pues carecemos de datos para no dar credibilidad siquiera parcial al acusado cuando afirma que él era un inmigrante más que aspiraba, al igual que el pasaje, a una vida mejor a este lado del mundo occidental frente a las posibilidades que su depauperado país le ofrecía (ya lo había intentado una vez), siendo perfectamente plausible que la aceptación del encargo de dirigir la nave y conducirla hasta la costa de España no obedeciera a un propósito de lucro sino que fuera el precio que pagó para alcanzar la misma meta que los demás que sí tuvieron que entregar dinero a los organizadores; de hecho, el acusado se expuso a los mismos riesgos que los pasajeros, no consta dispusiera de medidas de protección mayores o distintas que los demás ni que gozara de una posición privilegiada durante el trayecto, ni que nadie le supliera en su función de pilotar la nave para descansar siquiera unos minutos, por lo que difícilmente su conducta puede ser igual de reprobable que las de los otros desconocidos que se lucraron con ese tráfico y se quedaron en tierra repartiéndose las ganancias.

Ello nos conduce a estimar el recurso en este exclusivo sentido y rebajar en un grado la pena de prisión correspondiente al tipo agravado que también resulta aplicable (de cuatro a ocho años) siendo la resultante la de dos a cuatro años menos un día, que decidimos imponerle por encima del punto medio de su extensión, tres años y seis meses, conforme a las previsiones del art. 66-1-6ª CP, al no poder minimizar tampoco la entidad del peligro creado y no concurrir circunstancias atenuantes genéricas que aconsejen acudir a su mínima extensión contra la propuesta del recurrente.

Y esta solución, en fin, ahorrará cualquier pronunciamiento de la Sala sobre la última pretensión del recurso de que, en otro caso, se rebajara al mínimo legal la pena impuesta conforme al tipo agravado.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,