Sentencia Penal 90/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 337/2022 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia se alzan en apelación los dos acusados que han resultado condenados, D. Secundino y D. Santiago, con sendos recursos independientes en coherencia con su distinta representación procesal y defensa en el proceso, pero con numerosos puntos en común compartiendo no sólo la pretensión que a ambos anima frente a su condena, que esta Sala revoque el fallo y les absuelva libremente del cargo a cada cual imputado, sino los motivos de impugnación de la sentencia en que sostienen dicha pretensión.

Permitirán por ello las partes que al examinar y responder a los recursos la Sala lo haga de forma conjunta a salvo las especialidades que acaso merezca alguna consideración por separado.

Como hemos visto, cada acusado ahora apelante ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183 apartado 1 del Código Penal con aplicación del subtipo agravado del apartado 3 - "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal..." - en la redacción que tenía este precepto a la fecha de los hechos, a principios de 2016, antes de las sucesivas reformas que experimentó en el Código la regulación legal de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales por obra de la LO 10/2022 y de la LO 4/2023, y ello por la relación sexual con penetración vaginal que se declara probado mantuvieron por separado con la menor Frida, entonces de trece años de edad, con la que habían entablado cierta amistad por frecuentar ésta y otras jóvenes de su entorno su grupo o pandilla de amigos unidos por su nacionalidad paraguaya en su lugar de reunión, las canchas deportivas existentes junto a los aparcamientos de cierta cooperativa en la localidad sevillana de DIRECCION000, para lo cual la menor se desplazó hasta el domicilio de Secundino donde tuvo lugar un único encuentro sexual con cada uno de los acusados en diferentes fechas, no sólo deseados sino propuestos por la propia Frida a cuya iniciativa respondían no solo los acusados sino también otros jóvenes de su grupo de amigos en una espiral de sexo fácil con cualquiera movida por su impulsividad, para compensar su baja autoestima con las elevadas necesidades de afecto que buscaba fuera de la familia y de su círculo de iguales. La condena, no obstante, ha sido sustanciosamente aminorada sobre la correspondiente al delito, entonces castigado con una pena de entre ocho a doce años de prisión, por la concurrencia de dos atenuantes, una analógica del art. 21-7ª del CP construida por la jurisprudencia sobre la causa de exclusión de la responsabilidad penal contemplada en el antiguo art. 183 quáter -por haber prestado la persona menor de edad su libre consentimiento al acto sexual cuando el autor sea persona próxima por edad y grado desarrollo o madurez física y psicológica-, y la atenuante de dilaciones procesales indebidas del art. 21-6ª, con el efecto contemplado en el art. 66-1-2ª del Código de rebajar en dos grados la pena asignada al delito, fijándola la sentencia en dos años de prisión para cada acusado.

SEGUNDO.- Los dos recursos alegan como principal motivo de apelación el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba, con la subsiguiente lesión del derecho de cada acusado a la presunción de inocencia e invocación en cualquier caso del principio in dubio por reo, y en su desarrollo expositivo coinciden en un argumento común: el déficit probatorio que encuentran en la declaración en juicio de la víctima, Frida, ya con diecinueve años cumplidos a la fecha de la celebración del acto, conscientes de que ésta ha sido la única prueba de cargo presentada por la Acusación pública en la que se basa la convicción del tribunal sobre su culpabilidad, por lo que atacan fundamentalmente la persistencia de su relato incriminatorio en cuanto se habría separado de la más minuciosa denuncia inicial posteriormente ratificada ante el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal al poco de la incoación del proceso teniendo todavía trece años, cuestionando incluso la espontaneidad de su relato en la parte en que seguía incriminando a estos dos acusados que se dice artificiosamente dirigido por el Ministerio Fiscal, y echando de menos en cualquier caso algún elemento de corroboración externo que apoye la verosimilitud de esas manifestaciones cambiantes de la joven. Y parten ambos recursos desde luego de las manifestaciones autoexculpatorias de los dos acusados, que admitiendo que conocían a Frida por frecuentar su grupo de amigos en las canchas, niegan cualquier contacto sexual con ella durante los pocos meses que mantuvieron esa especie de amistad.

Antes de abordar cuantas cuestiones plantea el recurso hemos de partir de los límites de las funciones revisoras de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria, de los que es buen exponente la STS 555/2019 de 13 de noviembre que a su vez glosa otras precedentes desde 2003 incluidas algunas citas del Tribunal Constitucional, declarando que la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, salvo en aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación. Sigue diciendo esa sentencia que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y así, puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente; y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, acompañadas de la adecuada motivación.

Bien entendido que esta doctrina jurisprudencial debe completarse con la que, abundando en lo expuesto, desarrolla la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias de fecha 24 de enero, 27 de enero, 17 de febrero y 10 de mayo de 2022, advirtiendo del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución apelada contra el control cognitivo del Tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia, para afirmar que la apelación plenamente devolutiva (cuando se trata de sentencias condenatorias) es garantía no sólo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada, de suerte que el órgano de la apelación debe "revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

Por otro lado, y a propósito de las facultades revisoras de los Tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es reiteradísima la jurisprudencia que nos enseña éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

Dicho ésto, anticipamos a los apelantes que no encuentra la Sala en las consideraciones que la Audiencia dedica en la sentencia apelada a la valoración de la prueba ningún error sustancial ni en la aprehensión sensorial de lo que acusados, y testigos y peritos declararon en su presencia durante el juicio oral, como tampoco en la racionalización crítica de esos distintos elementos probatorios que, ponderados en su conjunto, excluyen cualquier atisbo de irracionalidad, desatención o arbitrariedad sobre lo que recae en mayor medida, como hemos visto, la función revisora de esta segunda instancia cuando de la valoración de la prueba se trata.

TERCERO.- En efecto, la sentencia que revisamos, de factura impecable y concienzuda motivación, para valorar el testimonio de la única testigo presencial del hecho, la joven Frida víctima del delito, utiliza los criterios de la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial que desde antiguo viene proclamando la aptitud del testimonio de la víctima, aunque sea la única prueba directa que se posea, para destruir la presunción de inocencia del acusado tratándose de delitos, singularmente contra la libertad sexual y por extensión aquéllos que se suelen cometer en la intimidad del hogar o aprovechando la soledad de la víctima; reafirmando en cualquier caso en el Juez o Tribunal que juzga en la primera instancia su función de valorar en conciencia y de forma racional la eficacia incriminatoria de esa prueba conforme el ordenamiento jurídico le atribuye ( art. 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) con el apoyo de una suficiente motivación. Pero al no ignorar la necesidad de valorar ese tipo de pruebas con la necesaria cautela ya que en definitiva la víctima del delito está directamente interesada en el resultado de la Causa y puede incluso estar constituida como parte acusadora, la jurisprudencia viene suministrando a los Jueces y Tribunales una serie de criterios de valoración (que no reglas o requisitos) para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de sus sentencias, señalando como tales la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima que pudiera derivar de las relaciones con el acusado permitiendo deducir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza...; la persistencia en la declaración incriminatoria en el sentido de que la incriminación debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones; y en la medida de lo posible, la existencia de acreditamientos externos al testimonio en lo que ha venido a denominarse "corroboraciones periféricas de carácter objetivo" que avalen la verosimilitud del testimonio con algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Precisando esta doctrina, también ha declarado el Tribunal Supremo vg. en su sentencia de 24 de febrero de 2020, que con esa triada no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad; son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubren las tres condiciones haya que otorgar necesariamente crédito al testimonio, ni que cuando falte una o varias la prueba ya no pueda ser valorada y se considere insuficiente para fundar una condena.

Conectando con esto último, comprobamos en la grabación del juicio oral que la joven presentó lagunas de memoria importantes sobre lo ocurrido cuando apenas era una niña, pasados seis años, hoy convertida en adulta tras una complicada pubertad marcada no sólo por su precoz y descontrolado comportamiento sexual en aquellos meses cuando conoció a este grupo de chicos, sino por su desajuste en casi todas las áreas de su vida -familiar, escolar y social- como puso de relieve el informe de la psicóloga forense a los folios 202 y ss. del Sumario, ratificado en juicio por su autora. Como se destaca en el relato de hechos probados haciéndose eco la sentencia del informe pericial, la baja autoestima, un importante inseguridad con pocas capacidades de afrontamiento y la búsqueda del reconocimiento y la aceptación en evitación del rechazo eran los caracteres más marcados de su personalidad, y es lo que mejor explica que, descubierto el sexo, se arrojara alocadamente a él a la busca de la autosatisfacción al tiempo que la aceptación de ese grupo de jóvenes ante los que se mostraba tan desinhibida y solícita sexualmente. La propia joven, al declarar en juicio, se autocalificafaba de "estúpida" en una dura crítica de sí misma en referencia a aquella etapa de su vida, y comprensible su deseo de olvidarla en lo que, dijo, influyó mucho la terapia recibida. No olvidemos que tan pronto se destapó el caso con la denuncia, la menor fue internada en un centro de protección de menores ante la incapacidad de la madre y el padrastro para gobernar la situación, desbordados por la rebeldía y el descontrol de la niña, sin recibir la ayuda esperada con esas varias denuncias de la madre en Comisaría de Policía cuando la menor desaparecía de casa o presentaba conductas disruptivas (documentadas en el atestado a los folios 48 y ss. de la Causa), lo que de hecho dio lugar a lo que la agente policial que trataba con la menor a raíz de esa denuncias de la madre confirmó en su declaración en juicio: que fue la misma Frida la que se presentó en Comisaría buscando su ayuda para dar término a esta situación cuando se enteró de que por sus excesos había contraído una enfermedad de transmisión sexual, si bien se le recomendó que fuera con la madre a interponer la denuncia, como así sucedió.

Éste es el contexto bajo el cual debe interpretarse la revelación de la entonces menor en la denuncia y para valorar su declaración testifical en el juicio oral siendo ya una joven adulta con capacidad para la autocrítica arrostrando un oscuro pasado en los años más difíciles de su vida, la pubertad y la adolescencia, que prefiere olvidar. Pero aún así, como razonablemente indica la Audiencia, la joven Frida se mostró firme en la incriminación dirigida contra los dos acusados ahora recurrentes, " Pelirojo" por Secundino, " Gallina" por Santiago tal como ella los conocía (y los propios acusados admitieron que esos eran los apelativos por los que se hacían llamar), identificados fácilmente por la Policía no sólo por la dirección del domicilio de Secundino que la joven les facilitó (pues ahí había tenido los encuentros sexuales con estos dos jóvenes y otros más que no podía recordar) sino por el lugar donde se reunían y lo reducido del grupo de inmigrantes paraguayos que residían en la localidad. Y tampoco se nos puede escapar que esas lagunas de memoria en Frida a la postre han beneficiado a los dos acusados, en cuanto no pudo ser capaz de recordar más de un solo encuentro sexual con cada uno de ellos. No se trata de una memoria selectiva para perjudicarles como se insinúa en los recursos, sino de un efecto del esfuerzo de la joven para hacer memoria sin faltar a la verdad, precisando que mantenía la denuncia pero tan sólo en lo que recordaba; y tenía muy claro que se acostó con estos dos acusados en al menos una ocasión con cada uno, aunque no recordara bien ni los nombres de otros ni las caras de ninguno.

Desde esta perspectiva hemos de rechazar que sirva para dudar de la sinceridad del testimonio de Frida al identificar a sus compañeros sexuales como " Pelirojo" y " Gallina", la insistencia del Ministerio Fiscal durante su interrogatorio en juicio haciéndole presente lo que denunció en su día para que hiciera memoria y contestase. No olvidemos que la menor también fue explorada por el Juez de Instrucción ante quien mantuvo la denuncia, y que es legítimo para las partes del proceso someter a contradicción el testimonio de un declarante en juicio, más aún si se trata del denunciante, si no se ajusta o se aparta de sus manifestaciones anteriores. La joven Frida no incurrió en contradicciones relevantes sobre lo previamente denunciado o declarado en el proceso, sino en lagunas de memoria perfectamente comprensibles por lo antes explicado. Y desde luego, la incriminación que siguió manteniendo contra los dos acusados aquí apelantes, por la forma y el cómo lo hizo, no desvelan el más mínimo atisbo de rencor o venganza contra ellos como la Audiencia se ocupa de destacar para descartar o dudar de su credibilidad.

La Audiencia estima creíble el relato de la joven no sólo por lo ampliamente valorado en la sentencia, sino porque también lo estimaron así cuantas personas, técnicas o no, ha intervenido con ella por una u otra circunstancia: su madre, los agentes de Policía, la médico pediatra que la atendió con el médico forense, y la psicóloga forense que la evaluó, todos declarantes en el juicio oral.

Tampoco podemos compartir con los recursos que no existan acreditamentos externos de corroboración del relato de la joven; como la sentencia indica, del desinhibido e indiscriminado impulso sexual de la niña da buena cuenta el herpes genital detonante de la denuncia del que fue diagnosticada según el médico forense, tratándose según dijo de una patología de transmisión sexual en el 99% de los casos. Y poco importa a propósito de ello que no se comprobara si los acusados padecían también esta patología para descartar o confirmar el coito con la entonces menor como sostienen los recurrentes, pues no se trata de saber quién contagió a quién, sino si la menor, como denunció en su día, tenía relaciones sexuales frecuentes con distintos hombres, y a ello contribuye también para demostrarlo la desordenada y rebelde vida de esta púber de tan sólo trece años durante los meses que coincidió con los acusados y su grupo, como dice la Audiencia. Es verdad que estos elementos de corroboración no señalan necesariamente a los acusados como los partenaires sexuales de Frida, pero refuerzan la verosimilitud de su testimonio globalmente considerado sobre sus usos sexuales y con quiénes los compartía, de hecho, los propios acusados aquí apelantes admitieron que Marcos y otros de su grupo alardeaban de acostarse con Frida, Santiago llegó a asegurar que ella se le insinuaba a menudo, y Secundino que las relaciones sexuales con menores de edad las consideraba normales por ser frecuentes en su país de origen. Si tantas facilidades ofrecía la menor a sus amigos para acostarse con ella, no entendemos qué obstáculo existe para creer a Frida cuando afirma que entre estos amigos con los que se acostó se encontraban ellos dos.

Recapitulando, la Audiencia analiza en la sentencia el contenido del testimonio de la joven Frida, lo evalúa de modo razonado y razonable y concluye afirmando la credibilidad y fuerza de convicción de esa prueba enlazándola con el resto de la actividad probatoria, en los términos que hemos constatado a lo largo de esta exposición para rechazar las alegaciones de los recursos tratando de comprometer la credibilidad de la víctima, la verosimilitud de su relato y la persistencia y coherencia de la incriminación. En definitiva, la prueba de cargo, correctamente valorada según lo dicho, válida en Derecho, lícitamente obtenida, aportada al acto del juicio oral con despliegue de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción inter partes, no contrarrestada por prueba de descargo alguna y siendo de significado inequívocamente incriminatorio, reúne cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados para destruirla con las garantías y en las condiciones de certeza exigibles, sin resquicio para una duda razonable que aconseje la aplicación del principio pro reo, por lo que estos motivos de los recursos primeramente analizados y la pretensión absolutoria que sobre ellos se sustentan, deben ser desestimados.

TERCERO.- Como último motivo de los recursos, se alega (aunque en un orden distinto en cada uno) la infracción por la sentencia apelada del art. 183 quáter del Código Penal (en su antigua redacción) por la decisión de la Audiencia de considerar el consentimiento de la menor a la relación sexual con cada acusado como una simple circunstancia atenuante analógica, y no aplicar el precepto en su integridad como causa de exclusión de la responsabilidad penal.

Pero las razones que los recursos ofrecen para justificar su pretensión también absolutoria por este motivo, brillan por su ausencia.

El recurso de D. Secundino hace una completa exposición teórica general sobre esta atenuante de construcción jurisprudencial y a expresar su disconformidad con la decisión del tribunal porque entiende que la experiencia sexual de la menor Frida, la normalidad con la que ésta evaluaba las relaciones sexuales a su edad "porque todas lo hacían", y que la edad de la menor no era tan distante de la de los acusados (trece ella, veinte Secundino, diecinueve Santiago), más la relación de amistad que tenían, son factores que aconsejan entender que la menor prestó su consentimiento libre al acto sexual y que sus condiciones de madurez sexual y piscólogico eran iguales o muy similares. Cita incluso un STS de fecha 29 de octubre de 2021 en que se aplicó la exención a un caso que dice igual a éste.

El recurso de D. Santiago, por su parte, se desvía del tema y parece centrarse en la ausencia de prueba suficiente de su autoría para terminar su discurso con la tesis del error que habría padecido este acusado sobre la edad de Frida por lo que aparentaba, perorando sobre la inexistencia de un deber en el acusado de conocer la importancia del acto sexual entre iguales.

La Audiencia, tras un repaso exhaustivo de la Jurisprudencia sobre esta causa de exención de responsabilidad penal en los delitos sexuales cometidos sobre menores de dieciséis años cuando el menor consienta libremente, pasa por entender que Frida consintió libremente el acto sexual con los acusados, y que a pesar de que no era tan poca la diferencia de edad aunque sí dentro de lo que jurisprudencialmente se considera admisible para aplicar la atenuante, y de que la madurez sexual de la menor era no muy diferente de la de los acusados, aprecia cierta asimetría en su desarrollo madurativo por la sola edad de la menor y sus características personales, que entendía limitadas para conocer la trascendencia del acto sexual y en menor medida en los acusados por su edad. Y se fija para llegar a esa conclusión en la STS núm. 699/2020 de 16 de diciembre de 2020, que aplicó en un caso la atenuante como muy cualificada porque concurriendo el consentimiento de la menor y las edades próximas, el grado de madurez no era tan simétrico como para apreciar la exención, pero tampoco tan lejano como para no considerarla muy próximo, dentro del contexto de una relación sentimental en la pareja.

Obsérvese también que la STS de 29 de octubre de 2021 citada en el recurso de D. Secundino, donde en efecto, la edad de la menor era de trece años y la de los acusados de 19 y 20, como ocurre en el caso que nos ocupa, existía una relación de noviazgo entre la menor y uno de ellos, y que fue en este contexto que los tres se enredaron en unas prácticas sexuales en trío que fue consentido por la menor.

Como se ve, pese a la solidez del criterio jurisprudencial, la respuesta del Tribunal Supremo no siempre ha sido la misma en cada caso, a cuyas circunstancias se ha de acudir indefectiblemente para resolver en consecuencia.

En el que aquí nos ocupa, carecemos de cualquier dato sobre las condiciones de madurez psicológica de los acusados, dos jóvenes de diecinueve y veinte años de edad. Tampoco consideramos muy cercana la edad de la menor y la de los acusados, no sólo por los seis y siete años respectivamente que les separaban, pues aunque eran dos chicos jóvenes recién salidos de la adolescencia, Frida era una púber de trece años, a caballo entre la infancia y el inicio de la adolescencia: los adultos eran ellos, no la menor. Cierto que no se puede poner en duda la madurez sexual tanto de una como de los otros en el sentido fisiológico del término, Frida ya en edad de concebir desde la primera menstruación (que suponemos ya había tenido) y los muchachos en plena etapa reproductiva y suponemos que con un elevado instinto y vigor sexual propio de su juventud. Pero lo que no está tan claro es que el grado de madurez psicológico de la víctima y los acusados fuese asimilable, pues sin conocer nada sobre el de ellos, cuyas Defensas bien podrían haber propuesto alguna prueba pericial durante la fase instructora del proceso en fechas próximas a los hechos, sí conocemos el estado psicológico de Frida por la evaluación pericial que se le hizo apenas unos meses después de iniciada la instrucción contando con catorce años, en modo alguno expresivo de un grado de desarrollo propio de niñas de su edad a pesar de tener un nivel intelectual normal: sus desajustes afectivos, la baja autoestima, la ideación depresógena, la búsqueda desesperada de afecto fuera de la familia y de sus iguales, sus comportamientos disruptivos, sus dificultades para el autocontrol y la aceptación de las normas... nos dan buena idea de las causas de su desinhibición sexual y la promiscuidad de que hacía gala con estos mal llamados amigos, y de su más que evidente falta de madurez para comprender no ya la trascendencia sino el significado de unas relaciones sexuales sanas, paritarias y gratificantes. Como la propia Frida explicó en juicio, entonces tenía muchos problemas y no pensaba en lo que hacía, simplemente lo hacía porque veía que las personas adultas se divertían así. Poca madurez sexual, desde el punto de vista psicológico y no puramente fisiológico, podemos advertir en una persona de esa edad y con esas carencias, por más que fuera ella misma la que tomase la iniciativa y no podamos considerar viciado el consentimiento que prestaba a las relaciones sexuales no con sus iguales sino con unos chicos ya adultos aunque no fuesen muchos los años de diferencia.

Creemos que esa asimetría en la madurez psicológica de la víctima y los acusados, por más ligera que fuese, justifica más que sobradamente la decisión tomada por el tribunal de enjuiciamiento de no aplicar en plenitud la exención de responsabilidad penal que los recurrentes impetran, por lo que su pretensión absolutoria ha de ser definitivamente desestimada.

CUARTO.- Encontrándose esta segunda instancia en trámite, esta misma Sala de apelación decidió de oficio oír a las partes sobre la posible aplicación retroactiva al caso de los tipos penales reformados por la LO 10/2022 por si pudieran considerarse más favorables a los acusados en cumplimiento del mandato directo que contiene el art. 2-2º del Código Penal, cuya reforma permaneció en vigor algún tiempo con posterioridad al dictado de la sentencia y de la presentación de los recursos hasta que acaeció una nueva reforma por la LO 4/2023 que endurece de nuevo el tratamiento penal de los delitos contra la libertad sexual.

La ausencia en la LO 10/2022 de cualesquiera normas de Derecho Transitorio que suelen llevar consigo los cambios normativos en la legislación penal sustantiva últimamente tan frecuentes, sobre todo cuando la reforma es extensa, dificulta la tarea de valorar lo que objetivamente más beneficia al reo, por lo que resulta obligado acudir a la doctrina del Tribunal Supremo con ocasión de esta importante modificación de los tipos penales. Destacamos en este sentido la reciente STS de 21 de diciembre de 2022 que, glosando otras dictadas con ocasión de reformas sustantivas precedentes, enseña que " el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos sistemas normativos..../// No es posible una fragmentación que permita escoger aspectos puntuales de una u otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere sus sustantividad.// ... Los elementos de comparación no se limitan a la consideración del hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los supuestos de aplicación de la ley penal".

Ya con mayor precisión, aborda la cuestión el Alto tribunal en su sentencia aún más reciente de fecha 27 de febrero de 2023 distinguiendo según se trate de la revisión de sentencias ya firmes se estén ejecutando o no, o de sentencias aún no firmes con ocasión de un recurso de apelación o casación. Para el caso de sentencias firmes, el Tribunal Supremo aboga por la aplicación de los criterios de las Disposiciones Transitorias que contenía la LO 10/1995 que aprobó la redacción original del vigente Código Penal puesto que el legislador los ha reiterado en otras normas posteriores de modificación del Código, y proclama que se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho "con sus circunstancias" sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.

Y añade que no operarán por tanto las limitaciones que se establecieron cuando se trate de la revisión de sentencias no firmes: en este caso en el momento de individualización de la pena se habrá de tener en cuenta el principio de proporcionalidad especialmente dirigido a Jueces y Tribunales en el art. 66 del Código penal y en que se atiende fundamentalmente, de no concurrir circunstancias modificativas, a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable. Por ello, concluye, cuando se resuelve esta cuestión por vía de recurso contra sentencias no firmes, y siempre que sea obligada la aplicación de la norma posterior más favorable, la pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico.

Diremos también que a pesar de la efímera duración de la modificación operada por la LO 10/2022, no es obstáculo a su aplicación al caso, pues como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 583/2013 de 10 de junio, reiterándolo en otras posteriores como la 300/2018 de 29 de junio y la más reciente 428/2023 de 1 de junio, "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales".

Volviendo a nuestro caso, como antes decíamos la sentencia apelada impone a los acusados declarados culpables la pena de dos años de prisión consecuencia de reducir en dos grados la que les habría correspondido conforme al tipo del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y del enjuiciamiento, el antiguo art. 183-3 con un recorrido entre los ocho y los doce años de extensión, en aplicación del art. 66-1-2ª, al concurrir dos atenuantes, una muy cualificada -la analógica relacionada con el antiguo art. 183 quáter- y otra simple -la de dilaciones procesales indebidas-. La LO 10/2022 trasladó al art. 181 y ss. la regulación de los delitos contra la libertad sexual de los menores de dieciséis años, y concretamente en este precepto se engloban los antiguos delitos de agresión y abuso sexual bajo la única denominación común de agresión sexual, pero se sigue distinguiendo la pena según concurra o no violencia, intimidación u otras circunstancias agravatorias, y según haya o no acceso carnal. Es en el apartado 3 del art. 181 reformado, en su inciso primero, donde se subsumen las conductas enjuiciadas en esta Causa, asignando al delito la pena de seis a doce años de prisión, con una rebaja de dos años en la mínima legal anterior (de ocho, pasa a seis). Es obvio que la normativa resultante de la reforma de 2022 resulta más favorable a los condenados, más aún cuando debe mantenerse la doble reducción en grado de la pena puesto que el contenido del antiguo art. 183 quáter pasa idéntico a ubicarse en el art. 183 bis reformado, y como es sabido el cálculo para la reducción en grado de una pena se debe partir de su mínimo legal conforme al 70-1-2ª.

El Ministerio Fiscal ha mostrado su postura favorable a la aplicación retroactiva de la ley penal reformada, interesando se imponga a los condenados la nueva pena de seis años de prisión reducida en dos grados, esto es, un año y seis meses, porque un primer grado por debajo la situaría entre tres y seis años (menos un día) y otro grado más por debajo entre año y medio y tres años (menos un día). La Defensa del apelante D. Secundino, al evacuar el traslado concedido por este tribunal, se muestra también favorable a la aplicación de la normativa reformada, aunque incurre en el error de identificar como tipo penal aplicable el básico del art. 181-1 reformado soslayando el agravado del 181-3 inciso primero que sería el aplicable como hemos visto. Aun así, vuelve a cometer esta parte un nuevo error esta vez de cálculo al postular la pena de un año de prisión que, de seguir su equivocada tesis, sólo supondría la reducción en uno, que no en dos grados, de la pena mínima. La Defensa del apelante D. Santiago no se ha pronunciado.

Así las cosas, esta Sala se ve obligada a estimar la pretensión del Ministerio Fiscal para imponer a los apelantes la pena resultante de la reforma reducida en dos grados y dentro de éste en su mínimo legal por efecto de las dos atenuantes concurrentes tal como hizo la sentencia de instancia, fijándola un año y seis meses de prisión, aunque la aplicación en bloque o en su totalidad de la nueva normativa obliga también a imponerles esas dos nuevas penas que contempla el art. 192-3: la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento en el caso de los delitos del capítulo II (en el que se encuadra el art. art. 181 reformado), más la inhabilitación especial para actividades que conlleven contacto regular con menores de edad, en ambos casos en su mínima extensión legal posible, pues el inconveniente de imponer esa dos nuevas penas no resiste a la ventaja de la reducción de la pena de prisión en una cuarta parte.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,