Sentencia Penal 183/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 104/2022 de 06 de julio del 2022

PRIMERO .- Sobre la regularidad de la prueba preconstituida

El primer motivo del recurso de la defensa aduce el quebrantamiento de garantías procesales que se habría producido en la práctica de la prueba testifical anticipada, que determinaría su inutilizabilidad como prueba de cargo. Se alegan para ello una serie de supuestas o reales irregularidades, que en parte fueron ya desechadas en la sentencia de primera instancia, como habrán de serlo todas ellas en esta de apelación, pues los vicios que se denuncian o no son reales -al menos no consta su realidad- o no tienen relevancia suficiente para justificar la exclusión probatoria.

Ante todo, la prueba preconstituida reúne en este caso -y el recurso no lo discute- todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional y ordinaria para admitir la eficacia probatoria de diligencias sumariales, a saber: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio-, y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, o, como en este caso, mediante la reproducción de la grabación audiovisual (así, sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, FJ. 5-a, o 53/2013, FJ. 3-b). Partiendo de esta constatación fundamental, sobre las críticas del recurso al modo concreto en que se practicó la prueba, cabe decir lo siguiente:

a) No es exacto que en la grabación de la prueba se oiga solo la voz de la traductora (que no traductor, como dice el recurso) y no la de los testigos declarantes. Aunque con un molestísimo ruido de fondo casi continuo y con una voz susurrada (se diría que los testigos pretenden evitar que los acusados puedan identificarles por esa vía), lo cierto es que, como afirma el tribunal a quo y ha comprobado fatigosamente este, es perfectamente posible, aunque más fácil en unos momentos que en otros, oír las respuestas de los declarantes, de modo que alguien que conozca el idioma que emplean -y estamos seguros de que el abogado que se hizo luego cargo de su defensa la domina- puede entenderlas directamente y comprobar la exactitud de la traducción de la intérprete, a la que ninguna objeción concreta se opone.

b) Sí es cierto, en cambio, que a los testigos protegidos no se les ve en la grabación, pues permanecen en todo momento ocultos (al parecer, en algún lugar situado a la espalda de la instructora, pues de allí sale la intérprete en el momento en que aparece), y que ello disminuye la calidad de la percepción (que no inmediación) del tribunal de enjuiciamiento en cuanto al lenguaje no verbal de los declarantes, pero este déficit no es tan importante como para comprometer la validez y utilizabilidad de la prueba preconstituida.

c) Precisamente porque no se ve a los testigos, es gratuito suponer que se encontraran juntos, de manera que el segundo en declarar hubiera oído lo dicho por el primero. De haber sido así, no se darían entre sus testimonios las diferencias que subraya el recurso en el motivo posterior por error en la apreciación de la prueba. En cualquier caso, la infracción de la regla de separación e incomunicación de los testigos que establecen los artículos 435 y 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no suscita una cuestión de validez de la prueba, sino de mayor o menor credibilidad del testimonio (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 407/2020, de 20 de julio, FJ. 3.º o 552/2020, de 28 de octubre, FJ. 2.º, con las que en ellas se citan); credibilidad, además, que solo se vería afectada en el caso del testigo que declaró en segundo lugar, pues es obvio que el primero nada había escuchado que pudiera influir en su testimonio.

d) Es cierto que la identificación directa de los acusados por los testigos, sin rueda de reconocimiento y estando los segundos esposados, no es un procedimiento que ofrezca suficientes garantías cognitivas; pero de nuevo se trata de una cuestión de fiabilidad de esa identificación y no de su validez, de modo que esa circunstancia desfavorable deberá ser tenida en cuenta en la valoración de la prueba, pero no la invalida por sí misma (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 779/2021, de 14 de octubre, FJ. 1.º-3, con cita de otras anteriores). En el caso de autos cobra importancia que ambos testigos protegidos ya habían identificado a los acusados en una composición fotográfica (folios 32-34 y 38-40) y que ambos precisaron la función que atribuían a cada uno de los acusados en el gobierno de la embarcación, lo que pone a esa identificación directa a cubierto de críticas.

e) La representación de los acusados no ha alegado el menoscabo que para su derecho de defensa podría haber implicado el anonimato de los testigos protegidos; seguramente porque, dadas las características del hecho enjuiciado, la identidad concreta de esos testigos -supuesto que pudiera establecerse con seguridad, dado que por lo general los inmigrantes viajan indocumentados- tiene muy escasa relevancia, si alguna, una vez que se cuenta con la necesaria corroboración -por la filiación policial de todos los migrantes interceptados que figura en el atestado y por el testimonio de los agentes- de que tanto los testigos protegidos como los acusados viajaban en la embarcación; habiendo dispuesto además la defensa de amplia libertad para interrogar a los primeros en los extremos atinentes a su credibilidad subjetiva. No hay tampoco por esta vía objeción que hacer.

Así pues, no hubo una infracción sustancial que pueda provocar la nulidad o inhabilidad probatoria de la diligencia que nos ocupa, y el motivo articulado al respecto debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba

Nos hemos extendido con cierto detalle en el motivo formal objeto del fundamento anterior, porque su rechazo condiciona en gran manera el resultado del motivo principal del recurso, que alega un error del tribunal a quo en la apreciación de la prueba que conduce a la conclusión de que eran los acusados quienes, como timonel uno y navegante el otro, patroneaban desde la costa argelina la embarcación que traía a España a los once inmigrantes indocumentados; error que habría repercutido en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia del recurrente, por insuficiencia de la prueba de cargo.

1.- A este respecto conviene comenzar recordando, ante todo, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

2.- S iendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso de los acusados no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior .

En efecto, el tribunal a quo ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad entre el testimonio inculpatorio de los testigos protegidos y la versión exculpatoria de los acusados, que niegan haber patroneado la barca en ningún momento; y como resultado de ese análisis ha llegado a la conclusión de la autoría de los hoy apelantes mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una valoración, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, aunque en este caso la inmediación en la apreciación de las pruebas personales no desempeña un papel esencial, puesto que las declaraciones de los testigos de cargo se recibieron solo en fase instructoria como prueba preconstituida, el órgano de apelación carece de fundamento objetivo para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido al tribunal de primera instancia las contrapuestas declaraciones de aquellos y de los acusados.

3.- Por su parte, la defensa de los acusados no suministra en su recurso elementos de juicio que pudieran poner seriamente en cuestión la valoración probatoria de la sentencia impugnada, aduciendo una serie de argumentos que no alcanzan a suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del recurrente y frente a los cuales cabe replicar brevemente lo siguiente:

1.- Ciertamente, su declaración incriminatoria puede serles útil a los testigos protegidos para obtener o consolidar la autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales como víctimas de redes organizadas de inmigración ilegal, al amparo de los artículos 59. 1 y 2 de la Ley de Extranjería y 135 y siguientes de su Reglamento (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), preceptos que precisamente establecen como uno de los posibles presupuestos de esa autorización la colaboración con las autoridades "proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores".

Ahora bien: la posible repercusión beneficiosa de su testimonio para la sedicente víctima, que no es en absoluto una particularidad exclusiva de estos delitos (piénsese en la indemnización del seguro en los delitos contra la propiedad o la seguridad vial, en el resarcimiento a cargo del Estado en los delitos violentos, o en las medidas de protección y tutela de las víctimas de violencia de género), sin dejar de ser un factor a tener en cuenta, no basta sin más para desautorizar ese testimonio, y menos aún en un delito de tan peculiares características y con víctimas tan vulnerables como el auxilio lucrativo a la inmigración ilegal.

En este sentido, en relación con la similar protección ofrecida por la Ley de Extranjería a las víctimas de trata de seres humanos, se manifiesta enérgicamente la sentencia del Tribunal Supremo 242/2017, de 29 de marzo, al señalar en su fundamento 6.º que el objetivo de los beneficios mencionados "es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias". Lo mismo sostienen sentencias como la 430/2019, de 27 de septiembre (FJ. 3.º-3.2), o la 422/2020, de 23 de julio (FJ. 11.º).

Claro está que en todas estas sentencias se subraya que en estos casos se hace precisa una valoración especialmente cuidadosa del testimonio de la sedicente víctima, para descartar una posible incriminación espuria y salvaguardar la presunción de inocencia de los acusados; precisando incluso la sentencia 214/2017 que la declaración de aquella "debe ir necesariamente acompañada de la concurrencia de elementos de corroboración del testimonio, pues en todos los casos de testimonios premiados [...] la concurrencia de elementos objetivos de corroboración es imprescindible para que sus declaraciones puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia". Pero en el supuesto aquí enjuiciado, como hemos visto en el fundamento anterior, sí concurren esas corroboraciones objetivas, aunque sean de carácter muy periférico, y la valoración de la sentencia impugnada es suficientemente cuidadosa.

Debe subrayarse, además, que para garantizarse los beneficios derivados de su colaboración con la justicia los testigos protegidos no necesitaban incriminar -en esa hipótesis, falsamente- a los dos acusados, pues les bastaba con identificar a uno solo de ellos como patrón de la embarcación; de modo que sería preciso acreditar, o al menos alegar con cierto fundamento, qué ventaja obtendrían los testigos o qué sugerencia habían recibido para señalar a dos tripulantes, cosa que la defensa ni siquiera ha intentado.

Ocurre, además, que, a diferencia del supuesto contemplado en nuestra sentencia 124/2021, de 6 de mayo, invocada en el recurso, en el de autos son dos los testigos que identifican a los acusados, de modo que cada testimonio refuerza al otro, pues la hipótesis de una identificación aleatoria o deliberadamente falsa necesitaría explicar cómo habían podido ponerse de acuerdo los dos testigos para señalar ambos a unos mismos pasajeros, a los que no conocían previamente, en las composiciones fotográficas que les fueron mostradas, ya que la probabilidad de una doble coincidencia al azar es tan reducida (1/1322 = 0,006%) que la hace absolutamente descartable. Ese acuerdo previo requeriría tal deliberación y tan mala voluntad que solo sería verosímil si los testigos fueran en realidad los que patroneaban la nave y hubieran acordado señalar como tales a otros para encubrir su propia responsabilidad; pero, si fuera así, entonces los pasajeros falazmente señalados habrían podido devolver la imputación a los testigos mendaces, cosa que no han hecho en ningún momento.

No existe, pues, fundamento para poner en entredicho la credibilidad de los testigos protegidos por el hecho de gozar de esa protección.

2.- Partiendo de lo dicho en el punto anterior, las contradicciones que, ciertamente, se observan entre las declaraciones de los dos testigos en la prueba preconstituida no son suficientes para poner en entredicho la fiabilidad de la identificación de los acusados, y, en buena parte, pueden explicarse por malentendidos o dificultades de una comunicación mediada por la traducción.

Así, que el testigo identificado como TP 14 diga que vio en todo momento la cara de los acusados y el TP 15 que la llevaban tapada y solo vio sus rostros cuando llegaron al punto de desembarco y trataron de confundirse entre los pasajeros puede explicarse porque, usando capucha los tripulantes, el primer testigo los viera de frente y el segundo no, por la distinta posición que cada uno ocupaba en la barca. Dicho sea de paso: no es de extrañar que en la embarcación no se encontrara capucha alguna, como subraya el recurso, pues el propio término "capucha" ya está indicando que se trata de una pieza incorporada a la propia prenda de vestir y que se puede abatir sobre la espalda.

Otras contradicciones son aún menos relevantes, porque no afectan al punto crucial de la identificación, en el que, insistimos, ambos testigos coinciden, incluso en la función que desempeñaba cada uno de los acusados. Que esa función fuera fija durante toda la travesía o los acusados intercambiaran sus papeles en algún momento (lo que parece más probable) carece de importancia, como tampoco la tiene si los pasajeros recibieron o no instrucciones sobre el lugar donde sentarse en el momento del embarque.

Ciertamente, la referencia del TP 14 a que todos los pasajeros eran familia no puede ser cierta, porque la desmiente la diligencia de filiación de todos ellos que consta en el atestado -suponiendo la veracidad de los datos facilitados por los interesados-, en la que no hay ninguna coincidencia de apellidos ni de los nombres de los padres y solo algunas de lugar de residencia; pero debe tratarse de algún malentendido o error de traducción -quizá el testigo quiso decir que todos los pasajeros se conocían, lo que se explicaría por el trayecto y la espera previa hasta el momento del embarque-, porque el TP 14, el mismo que afirma haber tenido en todo momento a la vista la cara de los acusados, no tenía necesidad de añadir una mentira de tan corto recorrido.

Por último, que ese mismo testigo mencionara en su declaración policial que había una tercera persona que colaboró ocasionalmente en tareas de repostaje del motor no implica que fueran tres los encargados del transporte de los migrantes -cosa insólita en los frecuentes casos similares que llegan a nuestro conocimiento-, pues esa colaboración ocasional y secundaria podía recabarse de cualquiera de los pasajeros, de modo que tampoco hay contradicción a este respecto.

En conclusión, no existe fundamento objetivo alguno para que el tribunal se aparte de la apreciación de la prueba que conduce al tribunal de instancia a la conclusión de la culpabilidad de los dos acusados, por lo que el motivo principal de su recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la aplicación del subtipo agravado por el peligro para las personas transportadas

En la rúbrica del primero de los motivos subsidiarios de su recurso, la defensa denuncia la inaplicación del subtipo privilegiado del n.º 6 del artículo 318 bis del Código Penal que, en aras del principio de proporcionalidad, permite la imposición de la pena inferior en un grado a la establecida en los apartados anteriores, "teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este". No obstante, en el desarrollo del motivo, aun sin darle la debida autonomía sistemática, se impugna también la aplicación en la sentencia de instancia del subtipo agravado que establece el apartado 3 b) del mismo precepto para los casos en que "se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves", puesto que se dice en el párrafo final que no se ha acreditado "una situación real y concreta de riesgo para la vida, por el buen estado de la embarcación, el tipo de motor que tenía, el buen estado del mar [y] la llegada de todos los tripulantes en buen estado de salud". Esta alegación habrá de ser examinada con carácter previo, y el resultado de su examen ha de ser su rechazo.

En ya no pocas resoluciones anteriores, entre ellas la sentencia 216/2020, de 23 de julio, este tribunal ha venido manteniendo que la apreciación del subtipo agravado en cuestión requiere que sea constatable "un peligro concreto, que exige la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado, requiriéndose la prueba específica de que el peligro se dio, sin que este pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas." En otras palabras, para dilucidar la concurrencia del subtipo agravado se impone en cada caso una apreciación individual y detallada de las condiciones de la embarcación y de las restantes circunstancias de la travesía. A este respecto, cabe decir lo siguiente sobre el caso enjuiciado:

a) La embarcación utilizada era una barca construida en fibra de vidrio, de aproximadamente cinco metros de eslora por dos de manga, en aceptable estado de conservación, dotada de un motor fuera borda de 75 cv y carente de luces y de cualquier sistema auxiliar de navegación; prácticamente una bañera motorizada (véanse las fotografías de los folios 18 y 19). Sus características la hacen adecuada solo para una navegación costera de tipo recreativo, de día y en buenas condiciones meteorológicas; de modo que su empleo para una travesía en alta mar supone ya por sí mismo un factor de riesgo importante.

b) Ese riesgo genérico se veía incrementado en concreto, ante todo, por la sobreocupación de la barca. Aunque esta no fuera tan desmesurada como hemos visto en otros casos, el peso de trece personas, más el de los bidones de combustible necesarios para una travesía de esa extensión, por fuerza hacía ascender la línea de flotación, disminuyendo el francobordo (la distancia desde la superficie del mar hasta la cubierta), ya reducido por las propias características constructivas de la embarcación, generando el riesgo de entrada de agua, que se hizo efectivo en algún momento, según declaran ambos testigos, sin que para esta eventualidad se contara con ningún medio de achique mínimamente efectivo.

c) Ha de tenerse en cuenta, además, que, aparte del patrón o timonel erguido en su puesto y del navegante junto a él, los once pasajeros habían de apiñarse en un espacio mucho más reducido que el que resulta de la simple multiplicación de las medidas exteriores antes señaladas, puesto que en las fotografías de la embarcación se aprecia que, aparte del espacio ocupado por la consola del timón y por los bidones, parte de la cubierta, en la zona de proa, está ocupada por un pañol o tambucho que llegaba prácticamente a la altura de la borda. Esta reducción del espacio útil incrementaba el riesgo de caída al mar de los pasajeros, en caso de cualquier agitación entre ellos o de escora de la barca (no digamos si alguno se situaba sobre el pañol mencionado), caída que podría haber resultado fatal por la ausencia de chalecos salvavidas o flotadores.

d) La embarcación carecía de cualquier sistema de iluminación, lo que, en una travesía que se realizó en parte en horas nocturnas y unido a su pequeño tamaño, creaba un peligro real de ser colisionada por otros buques más grandes.

e) La necesidad de llevar abundante combustible embarcado en bidones, dada la escasa autonomía de la nave, y de efectuar un repostaje manual sobre la marcha creaba un riesgo, tanto de incendio o deflagración como, sobre todo, de graves quemaduras químicas por la reacción entre el agua salada, que ya hemos dicho que llegó a entrar en la barca, y el tetraetilo de plomo del combustible.

f) Por último, para incrementar en concreto todos esos riesgos, la travesía se realizaba en unas condiciones de la mar que, sin que conste que fueran especialmente duras para la navegación en general (a falta de una expresión verbal, nos confesamos incapaces de interpretar los gráficos de altura de las olas y velocidad del viento que figuran en el informe pericial), sí incrementaban el peligro para una embarcación concebida para la navegación costera y recreativa, que no estaba en condiciones de hacer frente sin grave riesgo a una situación de oleaje de cierta intensidad, como la que hubo de producirse cuando, en palabras de los testigos, sintieron miedo porque la barca "saltaba" y entraba agua a bordo.

En conclusión, no podemos sino compartir la opinión del tribunal a quo: en un viaje que se prolongó varias horas, parte de ellas nocturnas, en una embarcación inadecuada y sobrecargada, sin luces, medidas de seguridad ni medios auxiliares de navegación, en un trayecto con intenso tráfico marítimo y en condiciones meteorológicas no favorables, no puede dudarse de que concurrió un peligro cierto para la vida o integridad de las personas transportadas lo bastante próximo para integrar el subtipo agravado. El motivo de impugnación que implícitamente se formula al respecto debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la pretensión de aplicación del subtipo atenuado

Confirmada así la concurrencia del subtipo agravado por el riesgo creado para la vida o la integridad física de los migrantes transportados, ello no excluye necesariamente la aplicación adicional del subtipo atenuado que postula el recurso (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 887/2005, de 30 de junio, FJ. 5.º, y 503/2014, de 18 de junio, FJ. 4.º), pero sí la hace más difícil, puesto que no podrá basarse ya la atenuación en la menor gravedad relativa del hecho y en sus circunstancias y habrá de sustentarse solo en la finalidad perseguida por el culpable, que es el otro factor al que se refiere el número 6 del artículo 318 bis del Código Penal.

Es a esa circunstancia subjetiva a la que pretende acogerse el recurso, alegando que "el acusado [ sic, en singular] también tenían intención de emigrar a España". Ciertamente, ese propósito de inmigración ilegal del propio autor del delito sí podría servir para sustentar la aplicación del subtipo atenuado, y así lo ha apreciado este mismo tribunal en sentencias como la 76/2018, de 15 de octubre, o la 58 /2021, de 9 de marzo; pero en el caso de autos, a diferencia de lo que ocurría en los contemplados en esas resoluciones precedentes, no hay ninguna base probatoria para afirmar que ninguno de los dos acusados fuera también migrante. La mera alegación interesada a ese respecto no puede ser tomada en consideración, en especial cuando los acusados la realizan para negar mendazmente haber patroneado la embarcación, carece de corroboración alguna en el resto de la prueba practicada y el recurso no suministra ningún argumento para apoyarla.

Supliendo el silencio del recurso, el tribunal, a riesgo de inmiscuirse en lo que debería haber sido labor de la defensa, puede esforzarse por encontrar algún dato indiciario que sugiera esa condición de migrante en el acusado. Así, cabría aducir el escaso valor de la embarcación empleada (que permitiría a los organizadores del viaje darla por perdida de antemano, sin que por ello se resintiera sensiblemente la rentabilidad del delito) y la no intervención de dispositivos auxiliares de la navegación y de comunicación con tierra (brújula, geolocalización, teléfono...). Pero estos indicios no resultan suficientemente inequívocos ni están claramente acreditados. Por un lado, no se ha peritado el valor de la embarcación y su motor, y la disposición de sus dueños a desprenderse de ella no pasa de ser una especulación; mientras que la ausencia de dispositivos de comunicación y orientación puede deberse a que alguno de los acusados se desprendiese de ellos arrojándolos al mar al detectar la inminencia de la intervención policial, como se constata con frecuencia en casos similares.

En definitiva, ni siquiera extremando por propia iniciativa una apreciación probatoria pro reo puede el tribunal encontrar una base fáctica suficiente para apreciar el subtipo atenuado que se interesa subsidiariamente.

QUINTO.- Sobre la individualización de la pena

Por último, el recurso alega la falta de proporcionalidad de la individualización de la pena, impuesta en una extensión de cuatro años y dos meses de prisión, dentro de una extensión de cuatro a ocho años; aduciendo como único fundamento de esa pretendida desproporción que este mismo tribunal impuso en su sentencia 7/2022, de 12 de enero, la pena mínima de cuatro años de prisión.

Desde luego, la elemental comparación con la pena impuesta en otra causa por delito de la misma naturaleza, sin detenerse a justificar la identidad de circunstancias entre los supuestos objeto de una y otra, no es fundamento suficiente para apreciar la alegada desproporción de la pena aquí impugnada, solo superior en dos meses a la extensión mínima que se postula. No obstante, el motivo deberá ser estimado, no por falta de proporcionalidad o igualdad en la aplicación de la ley, pero sí por falta de motivación de la concreta individualizacion penológica. En este sentido, el término de comparación adecuado no es tanto nuestra citada sentencia 7/2022, como la 138/2021, de 20 de mayo, de cuyos fundamentos séptimo y octavo tomamos los párrafos que siguen.

1.- Como este mismo tribunal ha dicho en otras ocasiones (así, en nuestras sentencias 209/2020, de 16 de julio, o 291/2020, de 3 de noviembre, además de en la que nos sirve ahora de falsilla), el deber de motivar las resoluciones judiciales impuesto por el art. 120.3 de la Constitución se corresponde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1, de tal manera que las decisiones judiciales deben expresar de modo racional los elementos de juicio que las sustentan. En la jurisdicción penal, la obligada motivación afecta no sólo a los hechos, calificación jurídica, autoría y circunstancias, sino también a la pena, como exige expresamente el art. 72 del Código Penal y recuerdan tanto la jurisprudencia constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de abril; 20/2003 de 10 de febrero; 148/2005 de 6 de junio y 76/2007 de 16 de abril) y jurisdiccional (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 , 26 de noviembre de 2008 , 15 de enero y 13 de junio de 2019 y 20 de mayo de 2020). La motivación puede ser escueta, pero ha de expresar aun concisamente las razones que llevan al Tribunal a fijar la pena en la dimensión en que lo hace.

Las consecuencias de la ausencia o manifiesta insuficiencia de la motivación varían según los supuestos. En principio, la la falta de razonamiento sobre la pena en la sentencia recurrida puede llevar al órgano que resuelve el recurso a subsanar este defecto "haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Tribunal de instancia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2001), de manera que el órgano revisor, incluso en casación, "puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva". En otros supuestos cabe mantener la pena impuesta, aun no habiendo sido motivada, "cuando aquello que se ha dejado de razonar de modo expreso se deduce con toda obviedad del conjunto de la resolución, ya que en tales supuestos el fundamento de la decisión no explícitamente motivada consta implícitamente en la propia sentencia y es razonablemente apreciable por cualquier observador imparcial" ( sentencia de 6 de febrero de 2001). La solución última y residual sería la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, siempre evitable si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( sentencias de 20 de marzo de 2013, 31 de octubre de 2017 y 20 de mayo de 2020).

2.- Pues bien, en el caso que nos ocupa la sentencia de instancia dedica a la individualización discrecional de la pena el fundamento quinto, en el que, tras señalar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que a los acusados "no les consta ningún antecedente penal ni tampoco entrada en nuestro territorio anterior", se limita a establecer que "considerando que el artículo 318 bis 1, 3 b) prevé para el presente supuesto penas de prisión de 4 a 8 años, se estima adecuado imponer a los acusados, a cada uno de ellos, la pena de 4 años y 2 meses de prisión". Fácil es ver que la ausencia de motivación de esa concreta individualización es absoluta, pues no es verdadera motivación la mera expresión de la decisión, sin que la mera sustitución de la fórmula " la Sala acuerda la imposición" (que era la empleada en la sentencia origen de la 138/2021 de este tribunal) por " se estima adecuado imponer" supla esa ausencia de motivación, pues con esta última fórmula no se expresan los fundamentos que conducen a la decisión, sino solo su conclusión, lo que es tanto como no decir nada, pues va de suyo que la extensión de la pena que se acuerda es la que se estima adecuada.

Así las cosas, puesto que en el fundamento dedicado a la cuestión solo se mencionan circunstancias personales favorables a los acusados -ciertamente de poco peso-, como su ausencia de antecedentes penales y de ingresos anteriores en territorio nacional, la lectura del resto de la sentencia tampoco pone en evidencia circunstancias que, a modo de motivación implícita, permitan comprender a un lector ajeno al proceso la proporcionalidad y justificación de la medida de la pena adoptada por el tribunal, por más que esta permanezca muy próxima a la extensión mínima legal; lo que no es excusa para la falta de motivación, entre otras cosas porque por esa vía no habría modo de fijar un límite preciso a partir del cual no pudiera soslayarse la exigencia legal al respecto, siempre que la pena impuesta permaneciera dentro de la mitad inferior de la asignada al delito, amén de que, tratándose de privación de libertad, un solo día es relevante.

Ciertamente, el número de pasajeros transportados podría ser un factor agravatorio a considerar (en este sentido, nuestra citada sentencia 7/2022), pero debe tenerse en cuenta, por un lado, que ese número (11 personas, más los dos acusados) no excede de la media de viajeros habitual en ese tipo de embarcaciones y, sobre todo, que ese factor numérico ha sido decisivo, por los riesgos asociados a la sobreocupación de la nave, para la aplicación del subtipo agravado del delito, que exaspera notablemente la pena.

De esta suerte, ante la total ausencia de motivación de la pena en la sentencia de instancia y la imposibilidad de suplirla en esta de apelación con los elementos de juicio que aquella proporciona, la solución ha de ser reducir la impuesta al mínimo legal, como en no pocas ocasiones se ha visto obligado a hacer el Tribunal Supremo en casos similares (por ejemplo, sentencias 632/1999, de 22 de abril, 706/1999, de 7 de junio, 1395/2002, de 24 de julio, etc.) Conviene precisar, por otro lado, que no se pretende aquí que la pena mínima haya de imponerse "por defecto" o como regla general, lo que haría inútil la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, sino que es imprescindible que esa "gravedad (relativa) del hecho" y esas "circunstancias personales del culpable" se expliciten en la sentencia, siquiera sea de modo sucinto, cuando se impone una pena por encima de ese mínimo, que ha de venir en aplicación en defecto, ahora sí, de esa motivación específica.

Por cuanto llevamos dicho, este motivo subsidiario del recurso debe ser estimado, con reducción a la extensión mínima de cuatro años de la pena de prisión impuesta a ambos acusados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente