Sentencia Penal 248/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 232/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia se alzan en apelación, en escrito conjunto coherente con la representación procesal y asistencia letrada que comparten, los dos de los tres acusados que han resultado condenados, los hermanos D. Eduardo y D. Dionisio, con la común pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar les absuelva libremente de los cargos a los que responde su respectiva condena, D. Eduardo como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183 ter-1 en concurso real con otro delito de abuso sexual a menor de esta edad del art. 183-1, D. Dionisio como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años en la modalidad agravada del art. 183 apartados 1 y 3 (con penetración vaginal), todos del Código Penal en la redacción que tenía este precepto a la fecha de la perpetración previa a su efímera reforma por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, que entrando en vigor con posterioridad al dictado de la sentencia apelada, ha permanecido vigente hasta fechas recientes durante la fase de tramitación y resolución de esta segunda instancia (modificada de nuevo, en la regulación de los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal, por la LO 4/2023 de 27 de abril).

El innecesariamente extenso y repetitivo recurso de tan fatigosa lectura comienza por exponer como razones que justifican la impugnación la discrepancia de los recurrentes con la valoración de la prueba por el tribunal de instancia; la omisión de valoración en la sentencia de algunas otras pruebas para esa parte de importancia; el desconcierto que les causa que la Audiencia haya aplicado la atenuante de dilaciones procesales indebidas al acusado D. Eduardo pero no a D. Dionisio siendo común a ambos el retraso excesivo en la tramitación del proceso; la falta de credibilidad de la "supuesta" víctima, la joven Begoña, menor de edad a la fecha a que se contraen los hechos y también durante la fase de instrucción de la Causa, ya mayor de edad a la fecha del juicio oral; y en fin, la ausencia de otra prueba directa que la declaración de la víctima, cuya falsedad proclama, sin más apoyo que una serie de datos indiciarios carentes de eficacia probatoria, para censurar y reprochar en términos muy duros la actuación de esta chica, Begoña, sin otro objetivo perceptible que arruinar la vida a los tres hermanos acusados, Emiliano (finalmente absuelto) y los dos condenados ahora recurrentes, a quienes logró embaucar o "enganchar", incluido un cuarto hermano, Obdulio, con el que finalmente nada consiguió, víctimas de una especie de juego perverso de la joven desde que era niña.

Se enuncia en fin como motivo jurídicamente reconocible de la apelación el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba, para desarrollarlo a continuación separadamente en función de la prueba presentada para cada uno de los acusados ahora recurrentes.

Informamos a los apelantes que esta Sala ha examinado la Causa con especial atención incluido el desarrollo del juicio oral mediante la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, y partiremos de los límites de las funciones revisoras de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria, de los que es buen exponente la STS 555/2019 de 13 de noviembre que a su vez glosa otras precedentes desde 2003 incluidas algunas citas del Tribunal Constitucional, declarando que la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, salvo en aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación. Sigue diciendo esa sentencia que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y así, puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente; y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, acompañadas de la adecuada motivación.

Bien entendido que esta doctrina jurisprudencial debe completarse con la que, abundando en lo expuesto, desarrolla la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de fecha 24 de enero, 27 de enero, 17 de febrero y 10 de mayo de 2022, advirtiendo del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución apelada contra el control cognitivo del Tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia, para afirmar que la apelación plenamente devolutiva (cuando se trata de sentencias condenatorias) es garantía no sólo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada, de suerte que el órgano de la apelación debe "revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

SEGUNDO.- Partiendo de esta base, anticipamos a los apelantes que no encuentra la Sala en las consideraciones que la Audiencia dedica en la sentencia apelada a la valoración de la prueba ningún error sustancial ni en la aprehensión sensorial de lo que acusados, testigos y peritos declararon en su presencia durante el juicio oral o lo que resulta de los documentos aportados, como tampoco en la racionalización crítica de esos distintos elementos probatorios que, ponderados en su conjunto, excluyen cualquier atisbo de irracionalidad, desatención o arbitrariedad sobre lo que recae en mayor medida, como hemos visto, la función revisora de esta segunda instancia cuando de la valoración de la prueba se trata.

Descendiendo a las concretas alegaciones que se deducen por y para cada recurrente, trataremos de dar una respuesta ordenada a ese cúmulo de ideas un tanto confusas, asistemáticas y repetitivas que desarrolla el recurso, comenzando por lo que se refiere al acusado condenado D. Eduardo , haciendo las siguientes consideraciones:

* Sobre las comunicaciones mediante el sistema de mensajería instantánea DIRECCION003 que la sentencia declara probado mantuvieron Eduardo y la menor en septiembre de 2016 contando Begoña trece años de edad, como medio para cometer el delito de "child groming" o el uso de un medio de comunicación para tener contacto con un menor de dieciséis años y proponerle un encuentro con el objetivo de atentar contra su indemnidad o libertad sexual, resulta irrelevante conocer de cuál de los dos partió la iniciativa del primer contacto por ese medio o cómo obtuvieron sus respectivos números de teléfono. Lo importante es que hubo contacto entre los dos por ese medio, el propio acusado así lo reconoció en su declaración en juicio aunque objetando que fue la niña la que le mandó el único mensaje escrito de DIRECCION003 que admite para preguntarle por su hijo, y que no hubo ningún intercambio de mensajes posterior entre ellos, pues todo acabó en esa primera comunicación al menos siendo consciente de que su interlocutora fuera Begoña. Admitió no obstante que por esas fechas entabló "amistad" por DIRECCION002 con una desconocida que se identificaba como una chica de DIRECCION007 aceptando su invitación, y que se intercambiaron fotografías, pero después se enteró por sus hermanos de que en realidad se trataba de un perfil falso -" DIRECCION008"- que se había inventado la menor para comprometerles.

Continúa objetando el recurrente que no existe ninguna prueba de que hubiera más contacto por DIRECCION003 con Begoña que el que reconoce, y que la propia Audiencia admite que no existe ninguna otra prueba objetiva que demuestre la existencia de otros contactos ya que en el rastreo del teléfono móvil de Begoña, el único sometido a análisis por los funcionarios del EMUME de la Guardia Civil encargados de la investigación, no se encontró ningún chat ni mensaje DIRECCION003 con Eduardo, sólo que éste -por su nombre, línea telefónica y fotografía del perfil- había figurado como contacto telefónico en el terminal de la menor. Pero este dato, objetivamente comprobado, sirve a la Audiencia como elemento de corroboración del testimonio en juicio de Begoña persistiendo en la corta relación sexual que mantuvo con Eduardo una tarde de finales de junio de 2016 en casa de él, precedida de esos contactos por DIRECCION003 con intimaciones eróticas que despertaron su curiosidad por el sexo y su atracción por ese hombre mucho mayor que ella, conocido de sus padres (como los otros hermanos) por ser cliente del bar-restaurante en la peña rociera que sus padres explotaban, por lo que no pudo resistirse a la cita en su casa a la que Eduardo la invitó.

Cierto que ni la EMUME ni el Juzgado requirieron a Eduardo para que presentara su teléfono móvil para analizarlo una vez destapado el caso e incoada la investigación a raíz de la denuncia, no lo olvidemos, presentada casi un año después de que el hecho sucediera, omisión en todo caso intrascendente porque si la niña ya había borrado ese contacto y por supuesto todos los mensajes o chats que pudieron haberse intercambiado, con mayor razón lo habría hecho el investigado, de cuyo terminal, como mucho, sólo podría haberse extraído el dato de que Begoña o su línea de teléfono pudo figurar como contacto. Pero la Sala lo que tiene en cuenta para declarar probado no sólo ese previo contacto telemático entre ambos mediante la aplicación DIRECCION003 sino los actos físicos y reales de significación sexual que le sucedieron, es el testimonio de la propia Begoña en juicio que así lo mantiene desde sus primeras declaraciones formales en la Causa, la primera siendo una niña de 14 años ("exploración" judicial al folio 119 de la Causa), la segunda contando ya quince años cuando se celebró su declaración en el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida grabada en soporte DVD, y la tercera ya con diecinueve en la correspondiente sesión del juicio oral. Y después de constatar y valorar el resto de las pruebas, personales y periciales, que sirven como elemento de corroboración de la verosimilitud de su relato, consideradas en su conjunto y en una evaluación global y no aislada o separada como el recurso propone. No son conjeturas ni suposiciones como el recurso objeta, sino la afirmación de un hecho por la víctima en su declaración testifical que el Tribunal de instancia que la oyó con la ventaja de la inmediación valora digna de credibilidad y perfectamente verosímil, y por tanto con eficacia probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

* Censuramos al recurrente tratando de confundir a la Sala cuando pretende hacer pasar por contradicciones de la víctima que mermarían su credibilidad y persistencia en el relato lo que no son sino manifestaciones de otras personas por cierto no a presencia judicial sino ante la Guardia Civil, o la constatación en el informe pericial de la psicóloga forense del IML de ciertos acontecimientos anteriores al proceso que se sitúan en la génesis de la revelación del hecho por la menor. Este argumento se reitera machaconamente siempre con mención a los folios 52, 57, 120 y 122, y 182, obviando que el folio 52 lo que contiene es la declaración ante la Guardia Civil del Policía Local de DIRECCION000 D. Braulio sobre el resultado de la reunión que a instancias de la alcaldesa del pueblo tuvieron con ésta, los padres de la niña y la misma niña en su casa (antes de la denuncia) ante los rumores que corrían de que Begoña se estaba viendo con Dionisio, en un momento en que la menor trataba de ocultar a sus padres su inapropiada relación con estos adultos, o al menos trataba de disimular hasta qué punto había llegado con ellos. Lo mismo podemos decir de la revelación de la menor de la relación con Eduardo a su prima Casilda (al folio 57 consta su declaración una vez más ante la Guardia Civil), donde es evidente que la niña quiso hacerle la confidencia a una adulta con la que tenía confianza pero no la suficiente como para desvelarle hasta dónde había llegado con Eduardo, quizás para descargar su conciencia pero protegiéndose de mayores reproches morales o incluso castigos o represalias por sus padres si llegaban a enterarse por algo de lo que la menor se sentía culpable o responsable percibiendo que no aprobarían su comportamiento ni su curiosidad por el sexo con adultos. Los folios 120 a 122 recogen la primera declaración de la menor en el proceso a presencia del Juez instructor, y por mucho que se esfuerce este tribunal en su lectura, no acertamos a comprender cuál sería la contradicción de la menor y en comparación con cuáles otras de sus declaraciones posteriores en la Causa en el relato de lo sucedido con Eduardo. Y ya en el colmo de la mala interpretación de la parte, sesga el contenido del informe de la psicóloga forense del IML Sra. Leticia (al folio 182) que evaluó a la menor y se detiene en la relación que dicho informe describe sobre los antecedentes del caso documentados en autos, concretamente la reunión en casa de los padres con la alcaldesa y varios agentes de la Policía Local (justo a la que se refiere la también citada declaración del agente D. Braulio) donde la niña lo negó todo e incluso destapó sin querer su relación con Eduardo negando visitas a su casa, sin que nadie se lo preguntara.

* La parte recurrente tilda de mentirosa a la menor y por tanto indigna de crédito porque diría cosas distintas sobre la forma y circunstancias en que acudió a casa de Eduardo, que una vez dijo pasó en bicicleta, otra que fue él el que le mandó un mensaje citándole en su casa, en otras que quedó con él porque sentía curiosidad.... No aclara la parte de dónde saca estas conclusiones e incurre en el error, de nuevo, de tratar de explotar como contradicciones de la menor consigo misma durante su declaración en juicio como prueba sobre la que se asienta la convicción de la Audiencia, las revelaciones sesgadas y parciales o la negación de hechos de mayor gravedad que la niña fue haciendo a unos y otros conforme se iban destapando los hechos. La niña efectivamente pudo mentir a sus padres, a sus primos, a la alcaldesa y demás presentes en aquella infausta reunión, porque aunque le remordieran la conciencia esas relaciones tan inapropiadas con dos hombres adultos que por edad podrían haber sido su padre, trataba de autoprotegerse y proteger también a los hermanos Eduardo y Dionisio por los que había sentido atracción en el caso del primero y enamoramiento en el del segundo, en una reacción que podemos considerar hasta natural en una púber de 14-15 años con una inclinación digamos que poco frecuente pero no por ello extraordinaria, de la que se aprovecharon dos adultos olvidando que ella era la menor de edad y que por mucho que la menor respondiera sus pretensiones o que incluso fuera ella la que las incitara, deberían haberse abstenido de cualquier contacto o relación sexual con ella por no tener legalmente la capacidad de consentir.

* Ni el Tribunal de instancia ni esta Sala desde luego comparten que el contacto sexual con Eduardo en su casa que Begoña describe en su declaración en juicio sea "de película" como la califica el recurso y no resulte creíble por absurda o contradictoria. La joven acudió a la cita sabiendo que iba a tener alguna experiencia sexual con Eduardo, por curiosidad sobre lo que era el sexo con un hombre y porque éste le resultaba atractivo, y ésto fue lo que se encontró sin más preámbulos: besos en la boca y tocamientos en zonas erógenas -la vulva, los senos, las nalgas...- como prolegómenos del coito al que estaba dispuesto el hombre una vez estimulado, con el pene erecto y colocado el preservativo, penetración que la menor rechazó, por lo que para aliviar su excitación, simplemente se masturbó delante de ella. No comprendemos qué es lo que no le cuadra al recurrente de este relato, ni qué grave incompatibilidad con la verdad puede existir, ni cuál la envergadura de las contradicciones que denuncia en este extremo del recurso para calificar de mentirosa a la joven porque no acertara a explicar en qué momento se bajó el hombre los pantalones o se colocó el preservativo si no lo vio o no se dio cuenta, azorada o simplemente excitada como él podía estarlo.

* El recurso incide una y otra vez en las mismas ideas para tratar de justificar la mendacidad del testimonio de la joven en que se basa su estrategia defensiva, y concede una importancia extraordinaria a cosas que realmente no la tienen para comprometer la credibilidad de Begoña, de nuevo, tratando de explotar las medias verdades que la chica, siendo una niña, aportó en la revelación del hecho a su prima Casilda, a sus padres, en la famosa reunión en su casa con la alcaldesa y la Policía Local, o a la psicóloga Dª Violeta a la que le llevaron sus padres ya apercibidos de la trascendencia del asunto tras la indicada reunión ante la posibilidad de que su hija estuviera manteniendo relaciones impropias con estos vecinos del pueblo, apuntando sobre todo a Dionisio que era lo que por comentarios en una localidad tan pequeña como DIRECCION000, de 2.000 habitantes, había alertado a la alcaldesa, aunque en la reunión saliera también el nombre de Eduardo ya que en definitiva la menor le había contado algo a su prima y ésta a su vez a la madre, de suerte que la niña, presente en la reunión, dijo espontáneamente o sin que nadie se lo preguntara que no había estado en casa de Eduardo.

Desde luego, el trueque de fechas a que el recurso se refiere sobre el contacto sexual con Eduardo puede proceder de una malinterpretación de quienes así lo han ido plasmando, pero la menor siempre fue clara: el contacto por DIRECCION003 comienza a mediados de septiembre de 2016, y acaba toda la historia a finales de ese mismo mes con el episodio en casa del acusado, a partir del cual cesa cualquier relación entre ellos.

* Cierto que la joven admitió al declarar en juicio que siempre se le había dado bien el manejo de redes sociales y experimentaba mucho en ese campo, y que al menos creó dos perfiles falsos en DIRECCION002 para jugar y también "con un poquito de malicia", bien usando su teléfono móvil, bien los ordenadores de un centro de informática del pueblo al que solía acudir con sus amigos. Y que uno de estos perfiles falsos lo creó ex profeso para camuflar su identidad al primero de los hermanos, Emiliano (también acusado y absuelto en la Causa) y para usarlo con él para "pillarle" y saber cómo era este hombre con las mujeres, como para tenderle una trampa (está claro que este hermano no le gustaba). Y que lo que vio fue "sexo".

Reconoció también que por la mala experiencia con Emiliano primero, y con Eduardo después, les tomó "odio", y que por eso, cuando Dionisio -" Chato" en el pueblo- le pidió su número de teléfono, se lo dio quedando a la expectativa sobre lo que quería de ella, aunque lo intuía, y así podría vengarse en él de lo ocurrido con los otros hermanos, aunque no explicó en qué consistiría "su venganza" de Emiliano con este otro hermano.

Es verdad que la Audiencia no repara en este dato facilitado por la propia víctima sobre sus sentimientos por los hermanos Fausto o simplemente no le da importancia al valorar su declaración testifical, ahora que la joven, con la distancia del tiempo transcurrido y siendo ya una mujer mayor de edad con más criterio, ha tenido la honestidad de revelar lo que quizá no supo interpretar o transmitir cuando fue evaluada al inicio de la investigación del proceso siendo todavía una púber menor de edad. Pero esos malos sentimientos hacia los hermanos Fausto no derivarían de conflictos precedentes a los hechos para poder enturbiar su credibilidad, que todas las partes coinciden no existían, sino que lo generarían los hechos mismos por la desazón que le creó su mala experiencia con los dos hermanos. Nadie puede exigir a la víctima de un delito, y más tratándose de una menor de edad, que permanezca emocionalmente indiferente a su agresor. Y concedemos a la Defensa la alta probabilidad de que además de con Emiliano, Begoña también utilizara el perfil falso de DIRECCION002 con el cuarto hermano, Obdulio, con ese mismo objetivo, la venganza para hacerle pagar su resentimiento con Emiliano y en menor medida con Eduardo, aunque pasados más de cinco años la joven no lo recordara suponemos que por el escaso impacto que pudo tener en ella un intento de contactar que no fue respondido por Obdulio sino por la entonces novia de éste, la tal Edurne, exigiéndole que le dejara en paz porque sabía quién se escondía bajo esa falsa identidad, tal como declaró en juicio D. Obdulio con el apoyo del chat que por pantallazo se aportó a la Causa.

* Se plantea por último la posibilidad de un error de hecho de los dos recurrentes -no sólo de Eduardo- sobre la verdadera edad de la niña, por el hecho de que ella simulaba en Redes Sociales la mayoría de edad para crearse perfiles, o que incluso en ese chat bajo el perfil falso dirigido a Obdulio dijera a Edurne que tenía 17 años. La sentencia despacha esta cuestión con un argumento tan categórico como incontestable: el propio Eduardo admitió que sabía que Begoña era un poco mayor que su hijo que en aquellas fechas contaba 11 años de edad (16 a la fecha del juicio), y los acusados no eran ajenos al entorno de la niña puesto que la conocían personalmente por su trato con ella al ser amigos del pueblo y clientes de sus padres cuyo bar restaurante frecuentaban y en donde se la encontraban. Y que si no le preguntaron la edad, lo sería por ignorancia deliberada ya que ambos conocían en cualquier caso que era menor de edad.

Añadimos nosotros que las peritos psicólogas también se pronunciaron sobre el desarrollo físico de la menor cuando la examinaron, coincidiendo en que no presentaba un aspecto mayor de la edad que tenía. Y que en ningún momento de la Causa, menos aún en el juicio oral, pretextaron los acusados que la joven les mintiera sobre su edad.; de hecho, ante ellos siempre se presentó como Begoña y no bajo ninguna falsa identidad ni con perfil de DIRECCION002, pues las vías de comunicación fueron siempre por DIRECCION003 y por teléfono.

TERCERO.- Por lo que se refiere al apelante D. Dionisio, el recurso vuelve una y otra vez a relacionar las pruebas contra él presentadas y su resultado en juicio tratando de que prevalezca su propia valoración desde la perspectiva que se erige en el eje de su recurso: la mendacidad de Begoña, que lo habría inventado todo no se sabe con qué oscuros designios o motivación puesto que con él no habría sucedido nada.

* Hemos de decir que en el caso de este acusado la prueba directa de cargo, la testifical de la joven, se encuentra reforzada por varios elementos de corroboración periférica de gran contundencia e inequívoco significado, que la parte recurrente parece confundir con prueba indiciaria cuando no lo es. Que nadie del pueblo les viera juntos y mucho menos en actitud indecorosa o abiertamente sexual, y sólo exista la mera rumorología local, no es exacto. Hay un testigo directo que les vio en la calle, en compañía de otra joven que iba con Begoña, en actitud por lo menos cariñosa e inapropiada para una chica tan joven y un adulto tan maduro, el testigo protegido (cuyo nombre, Octavio, todos conocían por cierto), que, como la sentencia destaca, tuvo el civismo de comunicarlo a la autoridad local por ser conocedor de los rumores que circulaban. Todas las objeciones que pone el recurso contra este testigo diciendo que rayó incluso en el falso testimonio, son sencillamente inadmisibles, primero, porque la comparación de su testimonio en juicio para tratar de que explicara las contradicciones que la Defensa creyó encontrar con su declaración ante la Guardia Civil carece de sentido después de haber pasado más de cinco años no ya de aquella primera declaración sino del suceso mismo que presenció. La misma sentencia apelada refuta a esta y otras muchas objeciones de la Defensa sobre las numerosas contradicciones que encuentra en la declaración de la víctima y los muchos otros testigos que desfilaron en juicio remitiéndose al tratamiento que la Jurisprudencia depara a esta cuestión con mención expresa de la descriptiva STS de 24 de septiembre de 2015 que viene a disculpar las diferencias, omisiones o incluso contradicciones en que puede incurrir el declarante consigo mismo o con otros sobre todo cuando ha pasado cierto tiempo, y que ello no desvirtúa por sí la credibilidad de un testimonio; o como recuerda el Alto tribunal en otras ocasiones ( STS de 11 de junio de 2019 ó 4 de febrero de 2020), que para estimar debilitada la credibilidad de la víctima las contradicciones en que pueda incurrir en declaraciones sucesivas han de ser esenciales y nucleares, lo que por extensión se puede predicar de cualesquiera otras declaraciones testificales. Añadimos nosotros, en resumen, que sólo las contradicciones esenciales, las que afectan al núcleo de lo relatado, pueden servir para cuestionar la credibilidad de un testimonio, no aquéllas que versen sobre circunstancias tangenciales de fácil confusión u olvido en el recuerdo u otras que puedan proceder de la mayor o menor habilidad del interrogador o de omisiones o errores al plasmar la declaración. Y recordaremos también que la LECriminal sólo permite a estos efectos la comparación de la declaración testifical en juicio con la prestada por el testigo en anteriores fases del proceso penal con las garantías que supone la intervención del Juez instructor, así lo dispone expresamente el art. 741 de la LECriminal y sólo para caso de discrepancias "en lo sustancial" con la declaración prestada por el testigo "en el sumario" (aplicable a cualquiera otros procedimientos penales con fase instructora).

Volviendo al caso, la invariable referencia del recurso a lo que éste y otros testigos declararon en juicio para comparar sus testimonios ante la Guardia Civil instructora del atestado y denunciar las diferencias que encuentra para comprometer su credibilidad, descalifica por sí solo el argumento y lo hace extensible a muchos otros comentarios y objeciones a la eficacia probatoria de otros testigos, como los padres de la joven y sobre todo de la joven misma.

* Otro de los elementos que salen en corroboración del testimonio de Begoña lo encontramos en el hecho incontestable, destacado en la sentencia y declarado probado, de que Dionisio y Begoña fueron encontrados juntos en el interior del edificio municipal de usos múltiples o de "correos" del pueblo la tarde del 22 de junio de 2018, del que hubieron de ser rescatados por el marido de la cartera, D. Saturnino, porque se habían quedado dentro tras abandonar el centro el último responsable echando la llave a la puerta de entrada. Es importante el dato porque, tratándose de una circunstancia digna de memorizar, Begoña sitúa en ese encuentro con " Chato" la primera vez que mantuvo el coito vaginal con él, cuando la "desfloró" según sus palabras en los aseos de señoras del edificio. Lo que para el acusado fue una coincidencia fortuita con la menor, es para la Audiencia, con razón, una señal más de la relación clandestina que mantenían con la dificultad añadida de que el acusado no disponía de un lugar fijo y discreto donde dar rienda a su pasión sexual sin correr ciertos riesgos de ser sorprendidos, pues vivía solo con su anciana madre en casa de ésta a la que como es natural nunca quiso o pudo llevar a la menor. Sólo así se puede explicar el testimonio de Begoña en la parte en que describe los muchos y variados lugares donde tenían sus contactos sexuales, en parajes alejados de la población, callejones o lugares poco frecuentados del pueblo, el coche del acusado, el DIRECCION004 al que acudía su abuelo y en el que estuvo trabajando Dionisio una corta temporada, incluso el domicilio de Begoña en el que se encontraron, dice, al menos dos veces, y por supuesto los aseos del edificio de usos múltiples, lugar perfecto para pasar desapercibidos por ser un lugar de mucha afluencia de público y donde Begoña tomaba sus clases de clarinete. Las inferencias que la Audiencia saca de este dato objetivo para dar apoyo al relato de la joven no sólo no son descabelladas o arbitrarias, sino que responden a criterios de la más estricta racionalidad atendiendo al orden natural de las cosas.

* Incidiendo en este extremo, resultan irrelevantes las alegaciones del recurso enfatizando en la mendacidad de Begoña porque situó en la feria del pueblo, concretamente el 29 de agosto de 2018, el encuentro con el acusado donde serían vistos por el testigo protegido, cuando la feria tiene lugar a principios de mes y no a finales, como trató de demostrar la parte con esa aportación de documentos con el recurso que la Sala le admitió como prueba de la segunda instancia, y con el testimonio de la alcaldesa. Se trata de un error de ubicación sin importancia, un lapsus de la joven (como ella misma admitió en su declaración en juicio admitiendo su error) que no impide que se encontraran en la calle aquel día o incluso durante las fiestas, pues las citas eran frecuentes.

Lo mismo podemos decir de las citas de los amantes en DIRECCION006 cuando la joven iba ya al Instituto de esa localidad adonde la iba a buscar el acusado en horas lectivas, del cual según ella hacía novillos y salía a su encuentro saltando la verja, circunstancia que no consideramos incompatible por el hecho de que la menor sitúe la segunda parte de su relación con Dionisio entre junio y agosto de 2018, pues que sepamos, el mes de junio es lectivo en toda España.

Tampoco es exacto que la joven situara sus encuentros con el acusado en el DIRECCION004 (durante la primera parte de su relación amorosa) en el mes de febrero de 2017, lo que utiliza el recurso para redoblar sus descalificaciones a Begoña porque, de acuerdo con la hoja histórico laboral del acusado también aportada con el recurso, consta que estuvo trabajando para el Ayuntamiento de DIRECCION000 tan sólo durante el mes de marzo de aquel año. Comprueba la Sala en la grabación del juicio oral que la joven, al responder a la Defensa, dijo no recordar en qué fechas se veía con el acusado en ese lugar, que cree que pudo ser sobre el mes de febrero. Habló pues en términos aproximativos para aventurar una fecha, y como es natural, teniendo a la sazón 14 años de edad y por el largo tiempo transcurrido desde entonces, pudo equivocarse haciendo un esfuerzo de memoria sobre un dato que a cualquiera le hubiera sido difícil retener de no llevar un diario en el que apuntara meticulosamente el dónde y cuándo de los encuentros, en cuyo cálculo tampoco se ha alejado tanto, por cierto.

* Otro elemento más de corroboración del testimonio de Begoña así valorado en la sentencia por la Audiencia es el informe sobre el tráfico de llamadas entre el teléfono móvil del acusado y las líneas telefónicas del padre y de la madre de la joven, que los agentes del EMUME de la Guardia Civil que lo realizaron ratificaron en juicio oral. Los datos los obtuvieron los agentes no al albur o porque sí, sino del análisis de la información ofrecida por la Cía telefónica Xfera Móviles (folios 349 y ss. del sumario) a la que pertenece la línea del acusado, que el Juzgado instructor autorizó, y con la cual verificaron las numerosas llamadas que durante el verano de 2018 se hicieron desde el teléfono del acusado a los del padre y la madre de Begoña la mayoría de larga duración, algunas de una hora o media hora, y las ya muchísimas llamadas que desde los teléfonos del padre y de la madre se hicieron en este periodo a la línea del acusado, en su mayoría llamadas perdidas o de muy corta duración. Dos de estas llamadas desde el teléfono del acusado se corresponden con la noche en que el testigo protegido les vio en la calle. Y consta igualmente en el estudio de los teléfonos de la joven y del acusado que ésta tenía el teléfono del acusado agregado a su lista de contactos, y el del acusado el de la madre de la menor, bajo nombres disimulados a modo de clave.

La prueba es demoledora para demostrar la intensa comunicación telefónica que tuvieron Begoña y el acusado durante el verano de 2018 utilizando la joven para comunicarse los teléfonos de sus padres en vez del suyo propio en un momento en que lo tenía controlado por sus padres y no podía hacer llamadas, como declaró la joven, y cogía con o sin su permiso los de sus padres para hacer o recibir llamadas de su amado, sin que los padres pudieran sospechar del alto número de llamadas remitidas o recibidas en sus teléfonos porque la niña o bien las borraba, o las que no borrara perfectamente podrían camuflarse entre las numerosas que hacían o recibían de sus clientes, como explicaron. Los recursos de la entonces menor para escapar al control de los padres eran muchos, como se ve. Quedan pues en el vacío las alegaciones del recurrente cuestionando el alcance probatorio de este estudio pericial para el cual tampoco se requieren grandes o especializados conocimientos técnicos, o las manifestaciones exculpatorias del acusado pretendiendo que si llamaba a la joven era para librarse del acoso telefónico al que ella le tenía sometido, lo cual carece de cualquier sentido.

* El último elemento de corroboración del testimonio de cargo de la víctima, tan o más importante que los anteriores, viene integrado por las periciales de las psicólogas que han evaluado a Begoña antes o durante la tramitación de la Causa, la primera Dª Violeta, que examinó en su consulta privada a la niña en abril de 2017 a instancia de los padres sacando de su entrevista con ella la información que dio pie a la primera denuncia; después la psicóloga forense Sra. Leticia que se pronunció sobre la credibilidad del testimonio de la menor a instancia del Juzgado instructor tras la primera denuncia; por último las técnicos de la Fundación Márgenes y Vínculos que también a petición del Juzgado a raíz de la segunda denuncia se pronunciaron sobre la credibilidad del testimonio de la joven referido exclusivamente a los hechos relacionados con el acusado Dionisio objeto de la segunda denuncia. Los respectivos informes fueron ratificados en juicio por sus autoras durante la pericial conjunta así celebrada, y nada podemos objetar sobre su valoración en sentencia a pesar de que la perito privada no aplicó técnicas científicas específicas para valorar el testimonio de la joven por otra parte no necesarias en ese momento, en que se trataba de averiguar y confirmar con la niña las sospechas de sus padres acerca de su relación con los hermanos Fausto, pero aún así consideró que su testimonio era susceptible de crédito -de hecho, el informe sirvió de apoyo a la primera denuncia-; o que la perito forense Sra. Leticia, ésta sí requerida por el Juzgado para pronunciarse sobre la credibilidad del testimonio de la menor, llegase a calificarla de "indeterminada" por no ser posible aplicar las técnicas necesarias lo que, como aclaró la perito en juicio, se debió a varios factores: que la niña ya había testificado sobre los hechos en distintas instancias por los mismos hechos, lo que podía generar distorsiones en el relato; y en la actitud de la menor tendente a proteger a los denunciados, especialmente a Dionisio en cuya relación fue imposible entrar apreciando la perito una grave distorsión de lo que percibía de él, siendo muy selectiva en lo que decía. Como dijo la perito, credibilidad "indeterminada" no quiere decir que no sea creíble el testimonio, sólo que no se puede evaluar por imposibilidad de aplicar las técnicas ad hoc por no cumplirse los criterios científicos. Y en fin, el informe de las psicólogas de la Fundación también ordenado por el Juzgado y limitado a evaluar a la menor y su testimonio sobre sus relaciones con el acusado Dionisio a raíz de la investigación que desencadenó la segunda denuncia, no pudo ser más concluyente terminando por calificar el testimonio como "creíble" (la más alta escala de credibilidad de entre los resultados que ofrece este tipo de pruebas).

Coincidieron las cuatro peritos en que la joven presentaba al tiempo de la evaluación una clara sintomatología compatible con los hechos, adhiriéndose las tres peritos judiciales a la evaluación del cuadro que la psicóloga Sra. Violeta detectó en la joven, ya mayor de edad, unos días antes de la celebración del juicio oral a pesar del tratamiento que recibe en la Unidad de Salud Mental: embotamiento para expresar sus sentimientos, ideas suicidas, problemas con las drogas, DIRECCION009, mucha soledad por el rechazo que percibe en la gente de su edad en el pueblo.... Y cada grupo de peritos ratificaron los que observaron en la joven al tiempo de la respectiva evaluación, separada en el tiempo: la Sra. Violeta, teniendo la niña 14 años cumplidos, problemas de rebeldía a nivel familiar, bajada del rendimiento académico, rechazo social; la psicóloga forense, con quince años cumplidos, una sintomatología psíquica muy aguda consistente en distorsiones cognitivas y alteraciones en la esfera sexual y conductual; las psicólogas de la Fundación, cuando la menor estaba apunto de cumplir los dieciséis años, elevados conocimientos sexuales y promiscuidad o excesivo interés por establecer relaciones con el sexo opuesto. Todas coincidieron, en fin, en no encontrar en la menor razones parta inventar su relato y en que éste era la expresión de experiencias vividas.

Frente a la contundencia de la prueba pericial que la sentencia de instancia valora adecuadamente, palidecen las razones con que el recurso la combate: que la psicóloga forense calificó de indeterminada la credibilidad del testimonio de la menor, obviando por tanto lo que la perito explicó al respecto en su informe y especialmente en el juicio oral; o la "impugnación" formal que la parte hizo del informe de la Fundación Márgenes y Vínculos sólo porque las peritos prescindieron de examinar a los denunciados por no estimarlo necesario, lo que, dice, les impidió contrastar las manifestaciones de Begoña con las suyas y ésto supone "saltarse la más básica tutela judicial efectiva". El argumento es tan peregrino que no merece de esta Sala más que su rechazo puesto que se calla (obviamente porque no existe) la fuente científica que recomendaría se oiga a los imputados de un delito sexual como parte de la metodología para la evaluación del testimonio de una víctima de violencia sexual menor de edad,

Y en cuanto al examen ginecológico de la menor practicado en el servicio de urgencias obstétrico-ginecológicas del Hospital de Málaga (parte oficial al Juzgado a los folios 237-238 del sumario), considera la parte como contraindicio de la veracidad de la menor en lo relativo a las relaciones sexuales completas con penetración vaginal que sostiene mantuvo consentidamente con Dionisio, que lo que consignó el ginecólogo es que la exploración no reveló hallazgos, "simplemente no objetivando la no integridad himeneal", y que la joven no precisaba medidas terapéuticas; pero obvia que no propuso por su parte ni la testifical-pericial del ginecólogo o tan siquiera alguna evaluación médico-forense de esa observación tan crípticamente expresada en el parte médico y su alcance, quizás porque la práctica nos enseña como realidad científica demostrada que existen hímenes elásticos o "complacientes" que no experimentan roturas a la penetración, tal como explicó la psicóloga forense Sra. Leticia por su experiencia y por conocimiento propio, aun sin ser médico, a la pregunta que en este sentido le hizo la Defensa. Y en fin, la ausencia de lesiones en los genitales de la menor y la no necesidad de adoptar medidas terapéuticas en el caso (entendidas como medidas profilácticas, tratamientos farmacológicos o quirúrgicos, curas locales, etc. como especifica el parte el cuestión), se explica simplemente por las circunstancias que motivaron el examen ginecológico de la menor: unas relaciones sexuales consentidas -es más, queridas por ella- datando la última de hacía dos semanas al momento de la exploración a 5 de septiembre de 2018.

CUARTO.- Hechas estas consideraciones y descartado con ello el error valorativo de la prueba que se erige en el casi único motivo de apelación para justificar el pronunciamiento absolutorio que los dos recurrentes reclaman, estamos en condiciones de rechazar el otro que tácitamente se alega en la parte del recurso bajo la rúbrica de "fundamentos de derecho", la lesión del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, cuestionando la fuerza probatoria de la declaración testifical de la víctima como única prueba de cargo directa presentada en juicio y su aptitud para destruir esa presunción.

El Tribunal de instancia expresa en la sentencia apelada el fundamento de su convicción de la culpabilidad de los acusados a los que condena, utilizando, tras una larga y exhaustiva exposición, los criterios de la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial que desde antiguo viene proclamando la aptitud del testimonio de la víctima aunque sea la única prueba directa que se posea para destruir la presunción de inocencia del acusado tratándose de delitos, singularmente los de agresión sexual y por extensión aquéllos que se suelen cometer en la intimidad del hogar o aprovechando la soledad de la víctima, reafirmando en cualquier caso en el Juez o Tribunal que juzga en la primera instancia su función de valorar en conciencia y de forma racional la eficacia incriminatoria de esa prueba conforme el ordenamiento jurídico le atribuye ( art. 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) con el apoyo de una suficiente motivación. Pero al no ignorar la necesidad de valorar ese tipo de pruebas con la necesaria cautela ya que en definitiva la víctima del delito está directamente interesada en el resultado de la Causa y puede incluso estar constituida como parte acusadora, la jurisprudencia viene suministrando a los Jueces y Tribunales una serie de criterios de valoración (que no reglas o requisitos) para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de sus sentencias, señalando como tales la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima que pudiera derivar de las relaciones con el acusado permitiendo deducir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza...; la persistencia en la declaración incriminatoria en el sentido de que la incriminación debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones; y en la medida de lo posible, la existencia de acreditamientos externos al testimonio en lo que ha venido a denominarse "corroboraciones periféricas de carácter objetivo" que avalen la verosimilitud del testimonio con algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Precisando esta doctrina, también ha declarado el Tribunal Supremo vg en su sentencia de 24 de febrero de 2020 que con esa triada no se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad; son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubren las tres condiciones haya que otorgar necesariamente crédito al testimonio, ni que cuando falte una o varias la prueba ya no pueda ser valorada y se considere insuficiente para fundar una condena.

En el caso, la Audiencia analiza el contenido del testimonio de Begoña, lo evalúa de modo razonado y concluye afirmando la credibilidad y fuerza de convicción de esa prueba enlazándola con el resto de la actividad probatoria en los términos de razonabilidad que hemos constatado más arriba a lo largo de esta exposición para rechazar las alegaciones del recurso tratando de comprometer la credibilidad de la víctima, la verosimilitud de su relato y la persistencia y coherencia de la incriminación. En definitiva, la prueba de cargo, correctamente valorada según lo dicho, válida en Derecho, lícitamente obtenida, aportada al acto del juicio oral con despliegue de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción inter partes, no contrarrestada por la prueba de descargo presentada, y siendo de significado inequívocamente incriminatorio, reúne cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia para destruirla en las condiciones de certeza exigibles, sin dudas razonables que aconsejen la aplicación del principio pro reo que también se invoca.

QUINTO.- En el desorden que caracteriza la redacción del recurso, llega a plantear la parte la atipicidad penal de la conducta atribuida al acusado D. Dionisio agravada por la penetración, después de reiterar la ausencia de prueba suficiente abundando en lo ya alegado sobre determinados elementos del tipo a lo que ya hemos respondido, en la edad que la menor tenía al tiempo de avanzar en sus contactos sexuales y comenzar con la penetración vaginal, con quince años ya cumplidos próxima por tanto al límite de dieciséis años por encima de cuya edad el Código Penal admite la validez del consentimiento del menor a las relaciones sexuales. Adorna su discurso con una serie de consideraciones sobre las razones a su juicio no fundadas que impulsaron al legislador penal en 2010 a elevar a los dieciséis años la edad del menor que se considera la mínima para consentir relaciones sexuales cuando antes se situaba el límite en los trece, y en las incoherencias del sistema legislativo español en el tratamiento y protección de los menores de edad, señalando distintas edades dependiendo de las materias, los derechos o las áreas o niveles de protección. Ni una sola palabra fuera de estas opiniones ajurídicas para justificar la pretensión de que la Sala se aparte del principio de legalidad y considere atípica penalmente una conducta señalada en la ley como delito.

El recurso de los dos condenados, pues, habrá de ser enteramente desestimado.

SEXTO.- Pendiente el trámite de la apelación en esta Sala antes de proceder al señalamiento para la deliberación, la parte apelante suscitó la aplicación retroactiva al caso de la nueva normativa sobre los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de 22 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, que entiende más favorable para los condenados bajo el argumento de que tras la reforma, en cuanto a la condena de D. Eduardo, "desaparecen" el art. 183 ter y el actual art. 183-1 tiene una redacción diferente, y que en cualquier caso la pena que se señala en dicho precepto oscila entre los uno a tres años de prisión. Y en cuanto a D. Dionisio, "desaparece" el art. 183-3 por el que ha sido condenado, y se rebaja la pena para el delito del art. 183-1. Con semejante argumento que en realidad no encierra una propuesta concreta, parece que lo que se alega es la despenalización de las conductas o una sustanciosa reducción de la pena para otras que no han sido despenalizadas pero que tienen hoy un contenido típico y una pena distinta, cometiendo así el craso error técnico-jurídico de identificar el precepto aplicable tras la reforma con el artículo o artículos que con el mismo número se tipifican otras conductas por una simple reorganización sistematizada de los tipos penales.

De esa pretensión de revisión de la condena como vemos erróneamente planteada por la Defensa de los recurrentes en cuanto al significado de la aplicación retroactiva de las leyes penales más favorables al reo, se dio traslado a las demás partes que se opusieron, el Ministerio Fiscal con argumentos jurídicos que a su juicio desautorizan cualquier modificación a la baja de las penas, por permanecer incólumes con la reforma tanto los delitos como las penas por los que D. Eduardo fue condenado, y en cuanto a D. Dionisio porque las penas impuestas con arreglo a la norma anterior también resultarían imponibles con la posterior y resultan en cualquier caso adecuadas y proporcionadas a las circunstancias concurrentes; la Acusación Particular porque a su juicio la pretensión es extemporánea en cuanto se anticipa a la resolución de la segunda instancia aún pendiente, argumento éste que desde luego debemos rechazar en cuanto contraría el art. 2-2º del Código Penal, que no condiciona el pronunciamiento al momento de la firmeza de la sentencia o al del cumplimiento de la pena, sino que lo permite incluso aún en esos casos, de lo cual se desprende que la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable se puede y debe hacer en cualquier momento del procedimiento esté pendiente aún o no el enjuiciamiento a la entrada en vigor y haya recaído sentencia o no en cualquier instancia o fase del proceso, y esté pendiente o no de recurso.

Dicho ésto, la revisión que la Defensa postula para el recurrente D. Eduardo es abiertamente improcedente por las obvias razones que el Ministerio Fiscal alega: el delito de "child groming" ubicado antes de la reforma en el art. 183 ter-1 del Código Penal por el que ha sido condenado, pasa tras la reforma a ubicarse en el art. 183-1 con la misma descripción del hecho y las mismas penas; y el de abuso sexual a menor de dieciséis años apreciado en su modalidad básica del art. 183-1 antes de la reforma, se mantiene idéntico en su descripción y pena en el art. 181-1 tras la reforma, la única novedad es que con la reforma se introduce en el apartado 2 del precepto un tipo privilegiado en atención a la menor entidad del hecho y las circunstancias concurrentes que desde luego no resultaría aplicable a la conducta imputada a este condenado en los términos que la sentencia de instancia acertadamente le reprocha, ni por la clase de actos de carácter sexual que realizó con la menor -tocamientos de senos y genitales, seguidos de un obsceno acto de masturbación con eyaculación delante de ella, ni por las circunstancias concurrentes: la edad de la niña con apenas trece años cumplidos, en casa de él y mediando una propuesta de coito que afortunadamente no tuvo lugar.

Distinto es el caso del recurrente D. Dionisio , condenado como sabemos como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal vía vaginal sin emplear violencia ni intimidación, ubicado en el art. 183-1 y 3 del CP en su redacción previa a la reforma, y castigado entonces con una pena de prisión de entre ocho a doce años que por el efecto exasperante de la pena resultante de la continuidad delictiva apreciada conforme al art. 74-1 y 3 del Código, obligaba a imponerla en su mitad superior, esto es, con una extensión de diez años y un día a doce años. Tras la reforma, el delito (ya denominado en todos los casos "agresión sexual") se desplazó en su ubicación al nuevo art. 181-1 y 3, que castiga el acto sexual consistente en acceso carnal vía vaginal con el menor de dieciséis años, siempre que no concurran algunas de las circunstancias que lo cualifican según el apartado 2 que remite a su vez al art. 178-2 (no concurrentes en el caso), con la pena de prisión de seis a doce años, es decir, mantiene la pena de la legislación anterior en su máximo (doce años) pero la reduce considerablemente en el mínimo (baja de ocho a seis años), con una significativa repercusión en la determinación legal de la mitad superior de la pena que se ha de imponer por la continuidad delictiva. La pena de prisión que con la reforma resultaría aplicable al caso, de nueve años y un día a doce años, es objetivamente más beneficiosa para el acusado que la que resultaba aplicable antes de la reforma y le aplica de hecho la sentencia apelada, de diez años y un día a doce años, aunque como contrapartida resultarían también de obligada aplicación las dos nuevas penas que contempla el apartado 3 del art. 192 CP tras la reforma de la LO 10/2022: la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento en el caso de los delitos del capítulo II (en el que se encuadra el art. 183 reformado), más la inhabilitación especial para actividades que conlleven contacto regular con menores de edad.

La ausencia en la LO 10/2022 de cualesquiera normas de Derecho Transitorio que suelen llevar consigo los cambios normativos en la legislación penal sustantiva últimamente tan frecuentes, sobre todo cuando la reforma es extensa, dificulta la tarea de valorar lo que objetivamente más beneficia al reo, por lo que resulta obligado acudir a la doctrina del Tribunal Supremo con ocasión de esta importante modificación de los tipos penales. Destacamos en este sentido la reciente STS de 21 de diciembre de 2022 que, glosando otras dictadas con ocasión de reformas sustantivas precedentes, enseña que " el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos sistemas normativos..../// No es posible una fragmentación que permita escoger aspectos puntuales de una u otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere sus sustantividad.// ... Los elementos de comparación no se limitan a la consideración del hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los supuestos de aplicación de la ley penal".

Ya con mayor precisión, aborda la cuestión el Alto tribunal en su sentencia aún más reciente de fecha 27 de febrero de 2023 distinguiendo según se trate de la revisión de sentencias ya firmes se estén ejecutando o no, o de sentencias aún no firmes con ocasión de un recurso de apelación o casación. Para el caso de sentencias firmes, el Tribunal Supremo aboga por la aplicación de los criterios de las Disposiciones Transitorias que contenía la LO 10/1995 que aprobó la redacción original del vigente Código Penal puesto que el legislador los ha reiterado en otras normas posteriores de modificación del Código, y proclama que se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho "con sus circunstancias" sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.

Y añade que no operarán por tanto las limitaciones que se establecieron cuando se trate de la revisión de sentencias no firmes: en este caso en el momento de individualización de la pena se habrá de tener en cuenta el principio de proporcionalidad especialmente dirigido a Jueces y Tribunales en el art. 66 del Código penal y en que se atiende fundamentalmente, de no concurrir circunstancias modificativas, a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable. Por ello, concluye, cuando se resuelve esta cuestión por vía de recurso contra sentencias no firmes, y siempre que sea obligada la aplicación de la norma posterior más favorable, la pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico.

Así las cosas y volviendo a nuestro caso, la sentencia de instancia, a pesar de hacer un duro reproche al acusado D. Dionisio no sólo por la cantidad y calidad de los actos sexuales practicados con la menor sino por la osadía de mantener la situación, avanzando hacia las relaciones sexuales completas con penetración en esa segunda parte de su relación clandestina cuando ya se había abierto el proceso penal contra él tras la primera denuncia, no consideró oportuno imponer la pena más allá del mínimo legal entonces aplicable -diez años de prisión- quizás por entender que era proporcionada a la entidad del hecho dentro de su naturaleza delictiva y a sus circunstancias y las del culpable. Pero esas mismas razones debemos trasladarlas ahora cuando esta Sala de apelación se ve obligada a reevaluar de nuevo el hecho y sus circunstancias a los efectos de ponderar si con la norma resultante de la reforma, objetivamente más beneficiosa para el reo, resultaría desproporcionado por defecto imponer a este acusado el mínimo legal de nueve años y un día de prisión, o mantener la pena en el mínimo legal más desfavorable de diez años (en realidad debería haber sido diez años y un día) que la sentencia determinó conforme a la legislación anterior. Pero lo cierto es que no encontramos ninguna razón de peso fundada en la desproporción para no aplicar la pena mínima tras la reforma, pues sigue siendo de una indiscutible envergadura y es la que el legislador quiso fijar para supuestos iguales al que aquí nos concierne. Y desde luego, tampoco resiste la comparación la ventaja de la reducción de la pena privativa de libertad en prácticamente un año con el inconveniente de esas dos nuevas penas que es forzoso imponer al reo aplicando en bloque la nueva normativa más favorable.

Diremos por último que a pesar de la efímera duración de la modificación operada en los tipos penales examinados por la LO 10/2022, posteriormente reformados por la reciente LO 4/2023 de 27 de abril en términos similares a los que regían antes, no es obstáculo a su aplicación al caso, pues como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 583/2013 de 10 de junio, reiterándolo en otras posteriores como la 300/2018 de 29 de junio y la recientísima 428/2023 de 1 de junio, "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales".

SÉPTIMO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,