Sentencia Penal 52/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 382/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia se alza en apelación el acusado Sr. Eliseo con la principal pretensión de que esta Sala le absuelva libremente de los tres cargos por lo que ha sido finalmente condenado, primero, el único delito de extorsión no continuado en grado de tentativa que se le imputa conforme al tipo del art. 243 del Código Penal en cuanto perpetrado contra el denunciante D. Ángel Jesús (no prosperó la acusación del Mº Fiscal por el delito consumado y continuado respecto de este denunciante, ni la que dirigió por los mismos delitos cometidos contra los otros dos denunciantes D. Agustín y D. Amadeo); segundo, el delito de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud conforme al tipo básico del art. 368 párrafo primero penúltimo inciso del Código; y tercero, el delito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas conforme al tipo del art. 564-1-1º del mismo texto legal.

Y alega como motivos de impugnación animando esa pretensión absolutoria el error del tribunal de instancia en la valoración de la prueba, con la subsiguiente lesión de su derecho a la presunción de inocencia.

Antes de abordar y responder a las concretas alegaciones de los recurrentes, les informamos que esta Sala ha examinado la Causa con atención y especialmente el desarrollo del juicio oral mediante la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, y será forzoso partir de los límites de las funciones revisoras de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria, de los que es buen exponente la STS 555/2019 de 13 de noviembre que a su vez glosa otras precedentes desde 2003 incluidas algunas citas del Tribunal Constitucional, declarando que la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, salvo en aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación. Sigue diciendo esa sentencia que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y así, puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente; y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, acompañadas de la adecuada motivación.

Bien entendido que esta doctrina jurisprudencial debe completarse con la que, abundando en lo expuesto, desarrolla la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias de fecha 24 de enero, 27 de enero, 17 de febrero y 10 de mayo de 2022, advirtiendo del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución apelada contra el control cognitivo del Tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia, para afirmar que la apelación plenamente devolutiva (cuando se trata de sentencias condenatorias) es garantía no sólo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada, de suerte que el órgano de la apelación debe "revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia".

Y abundando en los motivos de apelación, directamente relacionado con el anterior, diremos a propósito de las facultades revisoras de los Tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que es reiteradísima la jurisprudencia que nos enseña que éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

SEGUNDO.- Partiendo de esta base, examinaremos por separado las distintas alegaciones que hace el recurrente contra las consideraciones de la Audiencia en función de los correspondientes cargos, comenzando por la condena por el delito de extorsión intentado acerca de lo cual denuncia la parte una especie de incoherencia entre los argumentos por los que el tribunal de enjuiciamiento desecha o descarta la eficacia probatoria del testimonio en juicio de los tres denunciantes pero sin embargo condena al acusado por la intimidación de que declara probado hizo víctima a D. Ángel Jesús para que consiguiera un préstamo bancario por una cantidad no determinada, cuyo importe le exhortaba a entregarle; objetando a esa especie de credibilidad parcial que otorga a este testigo que se trata de una escisión intolerable de su testimonio entre lo que beneficia al acusado y lo que le perjudica para atender tan sólo a lo segundo, en lugar de hacer una evaluación global de la declaración. Entiende que los tres testigos incurrieron en tantas contradicciones y tienen tan poca credibilidad y grado de fiabilidad que carece de cualquier justificación que su testimonio se considere prueba de cargo.

La lectura atenta de la sentencia apelada demuestra por sí sola que ni ese ha sido el procedimiento utilizado por el juzgador para valorar los testimonios de los denunciantes, ni se les otorga la categoría de prueba única de cargo para demostrar los actos de extorsión que se imputan al acusado.

En efecto, la Audiencia expresa las prevenciones que alberga sobre la verosimilitud del testimonio de los tres denunciantes por las relaciones previas que tenía el acusado con ellos y la difusa relación de los tres con el submundo de las drogas, sin olvidar el hecho cierto, añadimos nosotros, de la condena del acusado por delito de narcotráfico cometido en el seno de una organización criminal, que todavía estaba cumpliendo aunque en libertad condicional cuando reanudó sus contactos con los tres testigos. Preside la valoración judicial de los tres testimonios la necesidad de ponerlos en conexión con el testimonio en juicio de los agentes policiales que acometieron la investigación y las pruebas de carácter objetivo aportadas a las actuaciones por los testigos, singularmente las conversaciones vía whatsapp que por pantallazos o transcripción se presentaron con el atestado, y así con su valoración conjunta, determinar si el acusado les exigió realizar en su favor algún acto jurídico de significado patrimonial mediando violencia o intimidación tal como reclama la tipicidad del delito de extorsión a la que dedica la sentencia un exhaustivo recorrido desde la doctrina jurisprudencial. Esto es precisamente lo que lleva al tribunal a desestimar los testimonios de D. Agustín y D. Amadeo como insuficientes para probar las conductas que se atribuyen al acusado para con ellos, no sólo por la debilidad de sus declaraciones sino porque no concurre ningún otro elemento de prueba que demuestre ni el acto jurídico en que habría consistido la extorsión, ni el empleo de expresiones amenazadoras susceptibles de causar intimidación en sus destinatarios.

En cualquier caso, tan sólo debemos detenernos en la prueba de la extorsión intentada, no consumada, de que fue víctima D. Ángel Jesús según la sentencia porque, no lo olvidemos, el acusado ha sido absuelto de los otros delitos de extorsión a cada uno de los otros dos denunciantes que el Ministerio Fiscal también le imputaba.

Centrados por tanto en el caso del denunciante D. Ángel Jesús, lo que la sentencia estima probado de entre los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal es que el acusado venía asediándole para que pidiera un préstamo empleando palabras inquietantes, auténticas amenazas dirigidas a vencer su voluntad, lo que extrae, primero, del contenido de los mensajes telefónicos que remitió el acusado al teléfono móvil de Ángel Jesús a través de dos líneas telefónicas distintas entre los días 19 al 27 de mayo de 2020 con el tenor literal que se extracta en el relato de hechos probados (hecho segundo-1), diciéndole que más le valía que fuera verdad lo del préstamo porque si no mejor que se "perdiera del mapa", que el que iba a salir perdiendo era Ángel Jesús, que a qué estaba jugando, que él tenía sus cartas para jugar con Ángel Jesús, que como no le diera señales de vida y le solucionara iba mandar a una gente a su casa, hoy sin falta iban, que él se lo había buscado y ya vería cómo buscaba el dinero rápido; segundo, lo que los propios agentes de Policía que estaban investigando el hecho oyeron personal y directamente durante una llamada telefónica del acusado a Ángel Jesús, estando éste en Comisaría, diciéndole en tono agresivo y violento que "le iba a partir las piernas" caso de no conseguirle el dinero y que "se iba a enterar" si le decía algo a la Policía; tercero, de la transcripción de los mensajes telefónicos remitidos por el acusado a Ángel Jesús el 9 de diciembre de 2019 diciéndole "dale caña al préstamo", respondiendo Ángel Jesús que mañana entregaba los papeles, y al día siguiente que ya los había entregado y que en dos o tres días máximo le contestarían del banco; cuarto, de las manifestaciones del propio acusado en juicio admitiendo que los tres denunciantes eran consumidores de droga y todos ellos le debía dinero, reconociendo en cuanto a Ángel Jesús que empezó a exigirle el dinero que le debía en 2020, y aceptando la autenticidad de los mensajes de texto que había mandado a Ángel Jesús leídos que le fueron por la Fiscal, aun excusándose en que le dijo lo primero que se le pasó por la cabeza; y en fin, la declaración incriminatoria del propio D. Ángel Jesús al testificar en juicio ratificando la coacción que le llevó a denunciar al acusado en la que no cesaba a pesar de ya le había obligado a pedir varios préstamos y micro créditos cuyo importe le entregaba fraccionadamente todos los meses, siendo precisamente esta parte del relato, la relativa a los préstamos que se habría visto obligado a conseguir para pagar lo que acusado le exigía, lo que no convenció al tribunal no sólo por las varias contradicciones que detectó en el testigo sobre la cuantía mensual de lo que entregaba al acusado, sino porque no aportó un solo documento justificativo de esos préstamos o créditos estando en su mano la posibilidad de aportar una prueba objetiva más allá de sus manifestaciones.

En suma, la Audiencia hace ejercicio de la máxima prudencia en la valoración de la prueba de cargo relativa a la extorsión de la que fue víctima D. Ángel Jesús, cuidándose de no otorgar verosimilitud a su solo testimonio en aquellos extremos no corroborados por otras pruebas objetivas o fidedignas especialmente en los hechos determinantes del delito consumado de extorsión según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. No es cierto por tanto que el tribunal sentenciador escoja de la versión del testigo lo que perjudica al acusado sino todo lo contrario, sólo otorga credibilidad y verosimilitud al testigo en aquella parte de su relato que viene respaldada por otras pruebas, lo que a la postre ha supuesto para el acusado una condena mucho más benigna, coherente con el resultado probatorio motivada y razonadamente valorado por el tribunal cuyo fallo el recurso tilda injustamente de arbitrario y contrario a Derecho.

TERCERO.- Bajo los mismos motivos de apelación ataca el recurso la condena por el delito contra la salud pública, introduciendo aquí y allá algunas pinceladas en los distintos capítulos donde aborda el asunto bajo un argumento central: que no ha quedado acreditado que las drogas incautadas al acusado en su domicilio durante el registro policial autorizado judicialmente estuvieran preordenadas al tráfico, y que la sentencia se funda en sospechas y en el puro convencimiento subjetivo del tribunal, no en un razonamiento inductivo sólido como resulta exigible desde la perspectiva de la virtualidad de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia, de lo que pretende dar una lección relacionando el recurso hasta veinte requisitos que, según alega, son los que la jurisprudencia demanda. Entre esas pinceladas nos encontramos que no hay el más mínimo vestigio de que la tenencia por el acusado en su casa de las sustancias intervenidas respondiera a un "espíritu comercial" ni prueba de su venta a terceras personas, ni ánimo de enriquecimiento o de tráfico, de hecho, sólo se encontraron dos billetes de 50 euros durante el registro.

Cuestiona la parte de esta forma el elemento subjetivo o teleológico del destino al tráfico de la droga aprehendida, indispensable para la configuración de la modalidad delictiva que nos ocupa, la posesión de drogas para el tráfico, el cual, de acuerdo con reiteradísima jurisprudencia y salvo confesión del autor, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, entre otras ( STS de 12 de junio de 2012 reproducida por citar otra más reciente en la STS de 20 de diciembre de 2022), la cantidad, pureza y variedad de la droga de suerte que exceda de lo que se considera normal para el aprovisionamiento o acopio de un consumidor normal, las modalidades de posesión y forma de presentar la droga, el lugar en que se encuentra, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la preparación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionaria, la falta de prueba de la drogodependencia o la no constancia de la adicción, la forma de reaccionar ante la presencia policial o el intento de deshacerse de la droga u ocultarla, o incuso las circunstancias personales del acusado.

En el caso, la Audiencia extrae la intencionalidad delictiva de los siguientes datos: la cantidad, calidad y variedad de las sustancias aprehendidas, cocaína, hachís y sobre todo heroína, un lote de nada menos que un kg. neto distribuido en once pequeñas bolsitas conteniendo un preparado de esta droga mexclada con sustancias de corte (paracetamol y cocaína), más otras dos de 2,71 y 2,47 gramos con un elevado índice de pureza (47,42 %, 50,26%...) aún no preparada para el consumo directo; que esta droga por su calidad y cantidad, excedía con mucho de las necesidades medias de un consumidor; el hallazgo de una balanza de precisión como instrumento idóneo para la dosificación de cara a la venta; que no consta que el acusado fuese consumidor de heroína, sólo se declaró consumidor de cannabis y cocaína, sustancia esta última que se detectó en su organismo con el análisis del cabello a que se sometió respondiendo a un consumo medio moderado en los últimos cinco meses y medio desde la toma de la muestra (el médico-forense extrajo el cabello a analizar el 24 de junio de 2020, y el registro se efectuó unos días antes, el 3 de junio); el nivel de vida del acusado, sin que se le conozca actividad remunerada lícita a pesar de lo cual vivía de alquiler en un apartamento por el que pagaba 1.200 euros mensuales de renta y disponía de un vehículo de alta gama...., datos todos estos documentados en autos o informados por los agentes investigadores en juicio.

Con tan contundentes argumentos, palidecen las débiles y voluntaristas alegaciones del recurrente. Los indicios son muchos y además especialmente significativos del destino ilícito de la droga, especialmente la heroína aunque admitiéramos la hipótesis de que la cocaína, de la que el acusado se declara consumidor habitual y así parece demostrarlo el resultado del análisis toxicológico de su cabello, la tuviese en su poder para abastecer sus necesidades de consumo.

Recapitulando, no encuentra la Sala en las consideraciones que la Audiencia dedica en la sentencia apelada a la valoración de la prueba ningún error sustancial ni en la aprehensión sensorial de lo que acusado, testigos y peritos declararon en su presencia o se encuentra documentado en autos, como tampoco en la racionalización crítica de esos distintos elementos probatorios que, ponderados en su conjunto, excluyen cualquier atisbo de irracionalidad, desatención o arbitrariedad sobre lo que recae en mayor medida la función revisora de esta segunda instancia cuando de la valoración de la prueba se trata.

Y la prueba de cargo, correctamente valorada por el tribunal de enjuiciamiento, válida en Derecho, lícitamente obtenida, aportada al acto del juicio oral con despliegue de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción inter partes, no contrarrestada por la prueba de descargo presentada, y de significado inequívocamente incriminatorio, reúne cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia para destruirla en las condiciones de certeza exigibles sin resquicio para una duda razonable, por lo que los motivos del recurso han de ser enteramente desestimados y con ello rechazada la pretensión absolutoria que se deduce.

CUARTO.- Sobre la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, el recurso hace una breve mención intercalada en el desarrollo de sus motivos de apelación contra los demás cargos delictivos, en la que se limita a esbozar que no concurren en el caso los requisitos del tipo penal (sin explicar las razones), que no hay elementos probatorios suficientes para justificar esa condena (de nuevo sin más argumentos) y que tampoco hay prueba de que la posesión de la pistola obedeciera a fines ilícitos, por lo que propone a la Sala de forma alternativa, en realidad subsidiaria a la absolución, la aplicación del tipo atenuado del art. 565 del CP que, en efecto, faculta al Juez o Tribunal a imponer la pena inferior en grado a la señalada "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos".

La sola posesión por el acusado de la pistola hallada en su poder durante el registro domiciliario constituye el delito de tenencia ilícita de armas correctamente calificado. Se trata de un delito de simple actividad y riesgo abstracto, caracterizado por los siguientes elementos típicos según reiterada Jurisprudencia:

- de un lado, el "corpus", esto es, la posesión, aprehensión o tenencia del arma de fuego independientemente de que se haga o no uso de ella, entendidas tales armas como aquéllas capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, que se encuentran reguladas reglamentariamente;

- de otro lado, que siendo preceptiva la oportuna licencia administrativa para su detentación, carezca de ésta el poseedor;

- el "animus" o intención de poseer que excluye meras detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas ajenas al propósito de conservar o utilizar el arma de que se trate.

- el bien jurídico protegido es la seguridad en general de la sociedad contra el peligro que supone que unos artefactos de estas características, aptos para causar graves daños a las personas, se hallen en manos de individuos no expertos o al menos no habilitados para manejarlas.

En estos elementos abunda la STS 575/2022 de 9 de junio citada y extractada en la sentencia apelada; y como dice la STS de 23 de septiembre de 2021, es suficiente para colmar el riesgo con que el arma esté en condiciones de funcionar. El delito se consuma con la mera detentación y disponibilidad del arma, independientemente de que se haga uso de ella.

Como vemos, todos estos elementos confluyen en la conducta del acusado de mera posesión del arma de fuego corta, la pistola que fue hallada en su domicilio careciendo de la necesaria licencia administrativa para tenerla en su poder conforme a las exigencias del Reglamento de Armas, y en perfecto estado de funcionamiento para el disparo, cual resulta de la diligencia de entrada y registro documentada en autos y ratificada en juicio por los agentes policiales intervinientes, y del informe de balística de Policía Científica a los folios 467 a 475 ratificado también en ese acto por los técnicos policiales que la estudiaron e hicieron todas las comprobaciones, como se ocupa de consignar la Audiencia en la sentencia, de cuya existencia sabían los denunciantes por frecuentar el domicilio del acusado e incluso haberla mostrado a D. Ángel Jesús alguna vez fuera de su casa tal como éste declaró en el plenario. De nuevo, concurre prueba de cargo más que suficiente para imputar el hecho delictivo al acusado superando cualquier objeción a su capacidad para destruir la presunción de inocencia que tan débilmente invoca el recurso.

La aplicación del tipo atenuado propuesta ex novo en el recurso, se equivoca en el planteamiento. Lo que el art. 565 CP exige es que por las circunstancias del hecho y del culpable "se evidencie" la ausencia de un propósito de hacer un uso ilícito del arma, no que no haya prueba de la posesión con fines ilícitos.

En cualquier caso, la Jurisprudencia declara que el precepto se refiere a aquellas circunstancias de posesión que, aun siendo ilegal o ilegítima, están determinadas por, como ejemplo, afanes coleccionistas, para la práctica de algún deporte, para precaverse ante unas amenazas graves o similares, o cuando se tienen varias armas unas con licencia y otras no, de suerte que excluyan de antemano y de forma patente la intención de usarlas con fines ilícitos ( STS 23-12-2002, 25-11- 2004, 1-3-2006...); y ha negado la aplicación de la atenuante, por ejemplo, a reos vinculados al tráfico de drogas o cuando el arma se encuentra en el mismo lugar que la droga también aprehendida ( STS 8 de noviembre de 2006). Como vemos, las circunstancias concurrentes en el caso no sólo no evidencian la ausencia de una finalidad ilícita en la posesión de la pistola por el acusado, sino que desaconsejan terminantemente la aplicación de la atenuación tratándose de un narcotraficante condenado en firme que seguía dedicándose a esa actividad pese a la situación de libertad condicional en que se encontraba, y tenía amenazado al menos a D. Ángel Jesús en ejercicio de los actos de extorsión objeto también del proceso.

QUINTO.- Censura por último el recurrente la decisión de la Audiencia de no apreciar ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal relacionada con su adicción a las drogas, bien la eximente incompleta contemplada en el art. 21-1º del CP en relación con el art. 20-2ª, bien la atenuante del art. 21-2ª muy cualificada o, en su defecto, simple, al entender que existen pruebas suficientes para optar por alguna de esas circunstancias o. al menos, para apreciarlas sobre la base del principio in dubio pro reo que invoca.

La Audiencia justifica su decisión denegatoria, tras la cita con extracto de alguna sentencia del Tribunal Supremo relevante, en que la Jurisprudencia ha descartado la aplicación de la semi eximente o la atenuante de drogadicción cuando el delito cometido bajo la supuesta influencia de la droga viene presidido por el ánimo de lucro y el autor tiene a su disposición droga suficiente para satisfacer sus necesidades de consumo como aquí sucede. Lo descarta especialmente porque según el propio acusado a la fecha de los hechos estaba en tratamiento de rehabilitación para superar su adicción a la cocaína y el cannabis, como recoge el médico forense en su informe fechado en junio de 2020, sin detectar en el explorado alteraciones psicopatológicas productivas. Y porque el análisis toxicológico del cabello sólo revela un consumo moderado de cocaína en los cinco meses y medio anteriores a la toma de la muestra (por el médico-forense), no del resto de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado.

Preciso es recordar el tratamiento que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes merece en la Jurisprudencia desde la perspectiva de la imputabilidad del reo, partiendo de que la sola condición de drogodependiente no basta para modificar la responsabilidad penal. Citaremos en este sentido por su interés como resumen de toda la doctrina jurisprudencial la reciente STS núm. 871/2023 de 23 de noviembre , que en síntesis recoge lo siguiente:

Considera requisitos para que la drogodependencia opere como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal:

1.- El requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, y que su drogodependencia sea grave y tenga cierta antigüedad, con un consumo más o menos prolongado en el tiempo dependiendo de la sustancia estupefaciente de que se trate.

2.- El requisito psicológico, es decir que la adicción cause en el sujeto una afectación de sus facultades psíquicas superiores, y

3.- El requisito temporal o cronológico en el sentido de que la afectación psicológica concurra en el momento mismo de la comisión delictiva.

Y descendiendo ya a las distintas modalidades de exención o atenuación de la responsabilidad penal a causa de la drogodependencia, contempla las siguientes:

A.- La eximente completa del art. 20-2ª del CP requiere que el efecto psicopatológico impida al sujeto conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (presupuesto común a todas las eximente basadas en la ausencia de imputabilidad), lo que puede acontecer bien porque el adicto actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta su psique, de ahí que el Código requiera la intoxicación "plena", bien cuando actúa bajo la influencia de la deprivación de la droga o síndrome de abstinencia, puesto que en esos supuestos el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionado nacida del trauma que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo.

B.- La eximente incompleta ( art. 21-1º CP) precisa una profunda perturbación que sin anular las facultades perceptivas o volitivas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística aunque conservando el sujeto la facultad de apreciar la antijuridicidad de su conducta.

La eximente incompleta puede aparecer también por la ingestión de la droga o porque el hábito generado por su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente como manifestación de una personalidad conflictiva. También podrá concurrir cuando la toxicomanía grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquisimo del sujeto -déficit intelectual leve, psicopatías o trastornos de la personalidad,- o cuando en el hecho delictivo incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, aunque en estos casos sólo podrá apreciarse para delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de la droga.

Fuera ya de tales supuestos, el drogodependiente puede encontrarse en los llamados "estadios intermedios" en que la relevancia de la adicción en si misma considerada se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado; en este sentido, una prolongada y extraordinaria dependencia puede producir ese deterioro mental y a partir de ello es ya posible apreciar la eximente como completa o incompleta en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad. Y si la alteración es leve, se ha construido la toxicomanía como meramente atenuante por la vía analógica del art. 21-6ª .

C.- Por último, fuera de estos casos de verdadera patología mental, la drogadicción se configura como simple atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla partiendo de que la dependencia a ciertas sustancias, sobre todo opiáceos, crea por lo general en el sujeto que la padece una limitación de la voluntad tendente a obtener por cualquier medio la satisfacción de sus necesidades de consumo y suele ser factor impulsor de la comisión de delitos sobre todo contra la propiedad como enseña la experiencia, o trafique con drogas para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; pero para ello es preciso que la adicción sea grave y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito conforme exige el art. 21-2ª del Código Penal.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, pero no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Aparte de ésto, la STS núm. 784/2023 de 19 de octubre deja sentado que la simple constancia de un problema con las drogas o la condición de consumidor de cocaína no justifica una atenuación ni encaja en el art. 21-2ª que exige el requisito de la funcionalidad o instrumentalidad, que difícilmente puede establecerse en los casos en que se detecta un ánimo de lucro que se superpone y desborda la mera necesidad de consumir.

Y recordaremos, en fin, que es jurisprudencia reiterada que la carga de la prueba de los hechos en que se apoyan las causas excluyentes o modificativas de la responsabilidad penal corresponde a la parte que pretende su aplicación, que deben quedar tan acreditados como los hechos delictivos mismos. Y que la presunción de inocencia no alcanza a las causas modificativas de la punibilidad. Pero también es cierto que existe una línea jurisprudencial, por todas citaremos la STS de 23 de abril de 2021, que abona la conveniencia de revisar esa inflexibilidad de criterio para apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de una ausencia de antijuridicidad material en la conducta -aplicable por tanto a las eximentes que operan como causas justificativas de la conducta (véase legítima defensa, estado de necesidad, etc.), pero no las relacionadas con la imputabilidad.

Siendo ésta la Jurisprudencia a aplicar, convenimos con la Audiencia en que no hay elementos de prueba suficiente para aplicar al acusado ninguna de las circunstancias atenuatorias de responsabilidad que pretende fundadas en su supuesta adicción a las drogas. Las dos únicas pruebas presentadas en la Causa relacionadas con su toxicomanía son el informe médico-forense a los folios 445 y 446 de la Causa, elaborado el 24 de junio de 2020 durante una entrevista con el acusado en que además se tomó una muestra de su cabello a analizar, y el resultado del análisis toxicológico del cabello por el INT al los folios 553 a 556. De este material probatorio no se pueden extraer datos concluyentes siquiera para considerar al acusado un toxicómano y menos aún con una grave adicción, más allá de sus solas palabras que tampoco la demostrarían de acuerdo con los hábitos de consumo que indicó a la médico-forense: cuatro o cinco porros al día y cocaína cuatro días en semana a razón de un gramo diario. Está claro que su supuesta dependencia al cannabis y derivados, partiendo de que por lo general se trata una droga que no crea intensas adicciones, estaba superada porque no había consumido nada de esta sustancia en los cinco meses y medio anteriores a la entrevista según el resultado del análisis toxicológico. Tampoco revelan los hábitos de consumo de cocaína, ésta sí una droga de gran poder adictivo, que se tratara de una auténtica y grave dependencia si de siete días en semana había tres en que podría prescindir de ella. Tampoco detectó la médico-forense ninguna anomalía psíquica ni alteraciones psicopatológicas en el acusado a pesar de llevar ya quince días en prisión privado forzosamente del consumo de cocaína. Y en el análisis toxicológico lo único que se advierte es que en el periodo a que se extiende -cinco meses y medio antes del 24 de junio de 2020 en que se le tomó la muestra- había tenido como media un consumo "moderado" de cocaína a lo largo de ese periodo, que habría comenzado a computar por tanto a mitad de diciembre de 2019, justo cuando empezó a importunar al denunciante D. Ángel Jesús con sus exigencias de dinero. Es obvio que para asegurarse ese consumo moderado, el acusado tenía capacidad económica para el autosuministro que a falta de una actividad económica o laboral lícita que le conste, apunta al tráfico de drogas como medio de vida; de hecho, acababa de ser excarcelado cumpliendo en libertad condicional una larga condena por tráfico de drogas en el ámbito de una organización criminal, y el día del registro tenía en su casa no sólo cocaína bastante para aprovisionarse durante unos cuantos días si es que la necesitaba para sí, sino una buena cantidad de heroína, también algo de hachís que ya no consumía, que ya hemos dicho no podía tener otro destino que su venta a terceros.

El motivo se desestima de nuevo, y con ello la totalidad del recurso, con confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,