Sentencia Penal 204/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 68/2023 de 07 de junio del 2023

Recurso interpuesto por la defensa de Avelino

PRIMERO.- La Audiencia consideró a este acusado autor de un delito de trata de seres humanos del art. 177 bis 1 b) en concurso medial con un delito de prostitución coactiva del art. 187.1 a), de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del art. 318 bis, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, y de delito de blanqueo de capitales del art. 301, con apreciación de su apartado 3º, todos del Código Penal.

Su defensa ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en el que formalmente esgrime cuatro motivos de impugnación, que en realidad se reducen a dos, pues el cuarto carece de contenido y el tercero es reiteración del segundo, de modo que lo que en definitiva denuncia es la vulneración del derecho de presunción de inocencia del acusado y un supuesto error en la valoración de las pruebas e infracción de Ley por no haberse acogido la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal.

SEGUNDO.- El primer motivo se plantea genéricamente respecto de todos los delitos, por lo que efectuaremos a continuación un análisis separado de las alegaciones que se efectúan para cada uno.

Comenzando por el de trata de seres humanos cometido contra la Testigo Protegido nº NUM008 (en lo sucesivo, TP NUM008), se alega que no concurre la condición de vulnerabilidad de la presunta víctima, que la misma no fue constreñida por nadie para ejercer la prostitución sino que decidió dedicarse a ella de forma voluntaria y libre, que pudo haber actuado con un móvil espurio, y que incurrió en contradicciones y ambigüedades que privan a su testimonio de la exigible persistencia en la incriminación.

1.- En cuanto a la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, elemento exigido por el art. 177 bis.1 del Código Penal, la sentencia apelada relata que la TP NUM008 atravesaba en su país, Colombia, una situación límite debido a que su pareja sentimental había intentado matarla, atropellándola con una furgoneta, y a que tanto ella como su familia sufrían severas dificultades económicas, circunstancias que la determinaron a querer salir de allí.

Estimamos que en la situación descrita se da la vulnerabilidad exigida, en cuanto que la situación vital que atravesaba la hacía víctima propiciatoria de la oferta de mejorar esa situación viniendo a España a trabajar, o directamente a ejercer la prostitución, lo cual, desde su perspectiva, era la única posibilidad real de hacer frente a sus acuciantes necesidades económicas, y también de huir de la situación de grave violencia de género que padecía, que le hacía temer por su vida.

A este respecto, como se dijo en la sentencia de esta Sección de Apelación de 5-10-2022, nº 233/2022, la "Nota orientativa sobre el concepto de 'abuso de una situación de vulnerabilidad' como medio para cometer el delito de trata de personas, expresado en el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional" (V.12-56246 (S), § 2.5), pone el acento en la necesidad de tener en cuenta la perspectiva de la víctima en el juicio de necesidad o vulnerabilidad, exponiendo que "el abuso de una situación de vulnerabilidad ocurre cuando la vulnerabilidad personal, geográfica o circunstancial de una persona se usa intencionadamente o se aprovecha [...] con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable de que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación. Al determinar si es razonable la creencia de la víctima de que no tenía otra opción real o aceptable deben tenerse en cuenta sus características y circunstancias personales".

2.- El hecho de que la TP NUM008 conociera y aceptara que iba a ejercer la prostitución no obstaría a la existencia del delito, pues el Código no exige que se engañe a la víctima ofreciéndole trabajos ilusorios, sino que basta con que se realice alguna de las conductas descritas en el art. 177 bis 1 b) (captar, transportar, trasladar, acoger o recibir), concurriendo cualquiera de las circunstancias enumeradas en el mismo (en este caso el abuso de su situación de necesidad o vulnerabilidad), con fines de explotación sexual.

3.- Sobre la posible existencia de motivaciones espurias en la testigo que vendrían a cuestionar su credibilidad, el hecho de que pudiera obtener o consolidar una autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, como víctima de tráfico ilícito de seres humanos y de explotación de la prostitución si colaboraba con las autoridades en el esclarecimiento del delito (conforme a los arts. 59. 1 y 2 de la Ley de Extranjería y 135 y siguientes de su Reglamento) es, desde luego, un factor a considerar, pero no basta por sí solo para desautorizar su testimonio.

En este sentido se pronuncia la STS nº 242/2017, de 29 de marzo, que recuerda que la finalidad de ese beneficio legal "es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores", por lo que "resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias". Lo mismo sostienen sentencias como las nº 430/2019, de 27 de septiembre, 422/2020, de 23 de julio, o 59/2023, de 6 de febrero.

Por supuesto, es preciso en estos casos realizar una valoración especialmente cuidadosa del testimonio de las supuestas víctimas para descartar una posible incriminación bastarda y salvaguardar la presunción de inocencia de los acusados, precisando la STS 1-03-2023, nº 132/2023, entre otras, que dichas declaraciones deben ir necesariamente acompañadas de elementos de corroboración del testimonio para que puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, datos que en este caso concurren y que fueron explicitados en la sentencia de instancia.

Y 4.- No pasó inadvertido al tribunal de instancia que la testigo incurrió en contradicciones a lo largo de la tramitación de la causa, lo que atribuyó a un propósito de minorar la responsabilidad del acusado.

Es sabido que la jurisprudencia, exigiendo que las pruebas se practiquen en el plenario por exigencias del principio de inmediación, reconoce virtualidad probatoria a las declaraciones sumariales, en caso de contradicción, siempre que ello se razone y justifique, de conformidad con lo dispuesto en el art. 714 LECrim.

Ahora bien, a la hora de realizar el cotejo de las declaraciones contrapuestas es preciso partir de las vertidas en sede judicial con intervención de las partes, única manera de garantizar la necesaria contradicción, con exclusión de las celebradas ante la policía ( STS de 27-10-2022, nº 853/2022, o 28-9-2022, nº 791/2022, entre otras).

En este caso, la TP NUM008 efectuó una primera declaración en dependencias policiales, en la que, después de expresar su intención de denunciar los hechos y manifestar su temor a sufrir represalias, relató que encontrándose en la precaria situación económica y personal antes descrita, se puso en contacto con una amiga suya llamada María Antonieta, tía de Avelino, pidiéndole ayuda para poder venir a nuestro país, recibiendo a los tres días una llamada de dicho acusado, quien según dijo le pagó el viaje y una reserva de hotel, diciéndole que debía devolverle el dinero ejerciendo la prostitución para él, entregándole el 50% de lo que percibiera, añadiendo que incluso después de saldar la deuda tenía que seguir abonándole el 30% de sus tarifas, además de pagar por el alquiler de su habitación.

Sin embargo, en su declaración ante el juez instructor, cuya grabación se encuentra en un CD unido a las actuaciones, pese a manifestar inicialmente que se ratificaba en lo dicho ante la policía, en realidad no lo hizo en su integridad, pues afirmó que fue su amiga María Antonieta, y no el acusado, quien le pagó el viaje, insistiendo en ello en el plenario, donde expuso que ignoraba quién había comprado materialmente el billete de avión, aunque estaba segura de que había sido sufragado por aquella, añadiendo que después de estar dos días intentando encontrar trabajo (se sobrentiende que estando ya en nuestro país), decidió contactar con el acusado, al que preguntó si podía ejercer la prostitución con él, como así ocurrió.

En consecuencia, no puede considerarse acreditado que Avelino se pusiera en contacto con la TP NUM008 estando la misma en Colombia, ni que le comprara el billete de avión y le reservara una habitación de hotel para que pudiese viajar a España, habiéndose modificado en este punto el relato de hechos probados de la sentencia, constando, eso sí, que estando ya la mujer en España, a donde según su versión había llegado con el patrocinio económico de su amiga María Antonieta, al no disponer de ningún medio lícito de vida se puso en contacto con el acusado y le pidió que le permitiera trabajar con él ejerciendo la prostitución, lo que él acepto.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso en este punto, absolviendo al Sr. Avelino del delito de trata de seres humanos que se le imputaba.

TERCERO- Aunque no se efectúan en el recurso alegaciones específicas respecto del delito de aprovechamiento de la prostitución de terceros, debe decirse que Código Penal no exige que la persona prostituida sea obligada con violencia o intimidación a ejercer esa actividad, bastando en la modalidad del primer párrafo del art. 187.1 con que el autor haya determinado a la víctima a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, abusando de una situación de necesidad o vulnerabilidad, que como ya hemos razonado al abordar el delito de trata concurría en la TP NUM008.

Como dijo este tribunal en su sentencia nº 233/2022, "determinar" no es sinónimo de "obligar" o "forzar", sino que según la acepción segunda del diccionario de la RAE significa "hacer que alguien decida algo", en una relación de causalidad psíquica eficiente, que en este caso satisface la conducta del acusado, con independencia de que la decisión individual del sujetos pasivo fuera más o menos complaciente o resignada.

Además, el párrafo segundo del art. 187.1, incluye otra modalidad delictiva consistente en la explotación lucrativa de la prostitución de otra persona "aun con el consentimiento de la misma" y castigada con una pena ligeramente inferior (en su límite máximo), de dos a cuatro años de prisión, siempre que concurra una situación de vulnerabilidad personal o económica de la víctima o se le impongan para su ejercicio condiciones abusivas, elementos ambos cuya concurrencia ya se ha justificado. Precisamente, este párrafo es el aplicado por el tribunal de instancia, como se deduce del fundamento de derecho 5.1, en el que indica que la pena a imponer en abstracto oscila entre los dos y los cuatro años de prisión.

No cabe duda de que el Sr. Avelino sometió a la TP NUM008 a las abusivas condiciones que ya había impuesto a las mujeres que ya se prostituían en sus casas de citas. Además, era él quien recibía el dinero que ella iba abonando, descontándolo de lo que percibía por sus servicios sexuales (un 50%), para que se lo hiciera llegar a su tía María Antonieta, de donde se deduce que, como mínimo, era consciente de los avatares que la había obligado a salir de Colombia, y por si fuera poco, como declaró la TP NUM008 en sede policial (folio 810) y ratificó posteriormente, una vez que pudo saldar la deuda, Avelino seguía quedándose con el 30% de sus honorarios, teniendo que abonarle, además, 260 euros mensuales en concepto de alquiler de la habitación que ocupaba en el burdel.

En cuanto a la pena a imponer por este delito, consecuencia de la absolución por el delito de trata, oscilando entre los dos y los cuatro años de prisión, se fijará en el máximo de la mitad superior, tres años de prisión, manteniendo la multa en el mínimo de doce meses, que se fijó en la sentencia recurrida.

Se ha tenido en cuenta para ello que, según quedó acreditado, Avelino ostentaba la dirección y jefatura de la estructura criminal creada con la finalidad de explotar sexualmente a las mujeres que ejercían la prostitución, impartía las instrucciones precisas, controlaba a las mujeres y sus horarios, e incluso las "probaba" sexualmente, llegando a tener instaladas cámaras de videovigilancia a las que accedía desde su teléfono.

CUARTO.- En el caso de la inmigración ilegal, aduce la defensa que según consolidada doctrina del Tribunal Supremo solo se puede condenar por este delito en los supuestos agravados de puesta en peligro de la vida o la integridad física del sujeto pasivo, lo que en este caso no acontece.

Es claro que la defensa ha incurrido en una confusión, pues el delito por el que se acusó y condenó a su patrocinado es el tipificado en el art. 318 bis.1 del Código Penal, que solo requiere que se ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la UE a entrar o transitar por territorio español vulnerando la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, no siendo de aplicación en este caso subtipo agravado previsto en el apartado 3 c) de dicho precepto, aplicable en los supuestos en los que se pone en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se crea un peligro de causarles lesiones graves.

A pesar de ello, ha de acogerse el motivo en atención a lo argumentado en el apartado 4 del fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

En efecto, al no quedar probado que Avelino telefoneara a la TP NUM008 para proponerle que viniera a nuestro país a ejercer la prostitución mientras se hallaba en Colombia, ni que le comprara el billete de avión y le reservara una habitación de hotel para facilitar su entrada, y tampoco que la asesorara sobre lo que decía decir en la aduana para que no le pusieran impedimentos, no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de dicho delito, del que debe ser absuelto.

QUINTO.- Las críticas sobre la valoración probatoria realizada respecto del delito contra la salud pública se centran en los 249,5 gramos de cocaína hallados en la vivienda de PASAJE000 nº NUM018 de Málaga. Según la defensa, dicha sustancia no pertenecían al acusado, y la policía le asignó sin pruebas el uso de la habitación en la que estaba la droga de forma arbitraria, pues nunca antes habían estado en dicho inmueble y, por tanto, no lo podían conocer.

Olvida el apelante que la condena obedeció no solo al descubrimiento de dicha partida de droga, sino también a que, como se recoge en apartado séptimo de los hechos probados de la sentencia, Avelino se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en sus casas de citas con objeto de fidelizar al cliente de los servicios sexuales, e incitaba a las mujeres que explotaba a consumir cocaína, para animar a los clientes a que lo hicieran, en las denominadas "fiestas blancas", encargándose él mismo de su distribución.

Centrándonos en la vivienda de CAMINO000, la TP NUM008 declaró que cuando un cliente quería droga, las chicas" avisaban a Azucena, que era la encargada del burdel, y ésta hacía que las trajeran, admitiendo que ella misma había consumido cocaína en varias ocasiones.

Ciertamente, dicha testigo no identificó al Sr. Avelino como la persona que la proporcionaba, pero la Audiencia lo consideró acreditado en base a las conversaciones telefónicas que el mismo mantuvo, en las que hablaba con sus interlocutores de un cliente que había pedido "medio pollo", y en otras ocasiones que pedían "veneno", o "tollas blancas", hablando otras veces, de manera explícita de la "fiesta blanca" que habían solicitado.

El análisis de dichas conversaciones se realiza en el apartado 2.4 del segundo fundamento de derecho de la sentencia, en el que además se alude a las declaraciones de los policías actuantes, entre ellos el inspector del CNP nº NUM020, que relataron que, como ya constaba documentado en las actuaciones, un cliente sufrió en el burdel una intoxicación tras consumir las sustancias estupefacientes que allí mismo le habían proporcionado.

Todo ello, unido al hallazgo en dicho inmueble de ocho envoltorios de plástico conteniendo 3'17 gramos de cocaína con una pureza del 32'78%, permitió al tribunal de instancia concluir que el acusado realizaba la labor de venta y distribución de drogas que le imputaba el Ministerio Público.

Respecto de dichas conversaciones, alega la defensa que no pueden ser tenidas en cuanto porque no fueron cotejadas por el LAJ del juzgado instructor, y también que al ser usados los terminales telefónicos por todos los acusados no era posible determinar quiénes mantenían dichas conversaciones.

Sobre la ausencia de cotejo dice la STS de 4-10-2018, nº 1310/2018, partiendo de que las cintas que contienen la grabación estén a disposición de los acusados, que "no existe ningún precepto que exija la transcripción de las conversaciones, ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ya que la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las conversaciones mediante la lectura, pero no es un elemento que deba llevarse a efecto con carácter necesario y legitimante. Tampoco es requisito imprescindible que el secretario judicial extienda diligencias en las que haga constar que ha escuchado las grabaciones y cuál es su cotejo con relación a las transcripciones remitidas".

Expuesto lo anterior, no ha formulado la defensa de manera precisa alegaciones que desvirtúen las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia en cuanto al contenido de las conversaciones, que además quedó de manifiesto a través de las declaraciones de los policías que tuvieron acceso a ellas, y tampoco el recurrente solicitó su audición, aceptando su incorporación al acervo probatorio en la forma propuesta por la acusación pública.

Y en cuanto a la identificación de las personas que participaban en dichas conversaciones, por lo que se refiere a las atribuidas al Sr. Avelino, no hay duda que se trataba de él, al llamarlo por su nombre o apodo sus interlocutores.

En relación con las sustancias encontradas en los lupanares de las CALLE000, CALLE001 y CALLE002, nos remitimos a los razonamientos que contiene la sentencia en el mismo fundamento de derecho, para evitar innecesarias reiteraciones.

Y respecto a lo hallado en la vivienda de PASAJE000 (241,7 gr. de cocaína con una pureza del 13'66% y una bolsa de plástico conteniendo 53,08 gr. cannabis, además de útiles y enseres para la distribución en dosis de dichas sustancias, tales como recortes de bolsas de plástico o una balanza eléctrica, y nada menos que 192.800 euros en efectivo de procedencia ilícita escondidos en un altavoz), el tribunal de instancia no tuvo dudas de que también pertenecía al acusado, valorando que la arrendataria del inmueble era su "prima" Estela (en situación procesal de rebeldía), que Avelino visitaba dicho inmueble durante breves espacios de tiempo, suficientes para depositar o sacar las sustancias que le eran reclamadas desde los distintas casas de citas, habiendo sido visto en varios de los dispositivos de vigilancias, a lo que se unía el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que hacían pensar que dicho acusado debía contar -como expuso el inspector nº NUM020- con una "guardería" en donde se ocultaría la droga, alejada de las casas de citas, de lo que incluso informó la TP nº NUM021, cuyo testimonio de referencia, sin embargo, no consideró el tribunal al no haberse oído a dicha testigo en el plenario.

En definitiva, la defensa no ha acreditado la existencia de un error patente en la valoración de las pruebas en que hubiera incurrido el tribunal de instancia y que se deba corregir.

SEXTO.- Finalmente haremos referencia al delito de blanqueo de capitales, dando respuesta conjuntamente en este apartado a las alegaciones efectuadas por la defensa de Avelino y de su compañera sentimental Patricia, al estar íntimamente ligadas las cuestiones que se plantean.

Expone la defensa del primero que al ir unido este delito, como antecedente, con un delito de aprovechamiento de la prostitución por el que -dice- no se le condenó, tampoco puede ser apreciado el blanqueo, alegación que no se comprende pues tal condena existió, habiendo sido considerado autor de un delito del art. 187 del Código Penal, en concurso con uno de trata de seres humanos.

En cuanto al fondo del asunto, alegan ambos apelantes que los ingresos que obtuvieron procedían de la actividad que desarrollaban explotando un negocio de estética y del alquiler de habitaciones, que fueron declarados a Hacienda, como se deduce de la documentación aportada.

La Audiencia consideró probado que para poder dar salida bajo apariencia de legalidad a las ganancias obtenidas con la explotación sexual de las mujeres que trabajaban para ellos, los acusados se dieron de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos simulando dedicarse a ficticias actividades relacionadas con masajes y peluquería, designando como domicilio de las mismas el de CAMINO000 nº NUM009 de Málaga, en donde se encontraba una de las casas de citas y ellos residían. De este modo, podían ocultar las ganancias así obtenidas y declarar ingresos y gastos, introduciendo dichas ganancias en sistema financiero legal como si se tratara de ingresos legítimos. Además, al figurar como titulares de una empresa, pudieron obtener un datáfono, lo que facilitaba los pagos de los clientes.

También quedó acreditado que en el periodo investigado se ingresaron en sus cuentas un total de 209.278,80 euros en el caso de Avelino, y 65.012,86 euros en el de Patricia (de los cuales 164.911,05 y 60.012,86 euros, respectivamente, lo fueron a través de la terminal de pagos TPV de la que disponían); que ambos abonaron decenas de miles de euros por publicar en internet anuncios de contactos; y que realizaron envíos a través de empresas especializadas, él por un importe de 27.945,40 euros, y ella de 12.076,17 euros. A ello se pueden unir que en el registro llevado a cabo la vivienda de PASAJE000 se intervinieron 192.800 euros en efectivo.

Queda acreditada, de este modo, la obtención de ingresos muy elevados de los que, según expone la defensa de Avelino, se declararon al fisco unos 60.000 euros en un periodo de cuatro años, por lo que de ser cierta la existencia de una actividad empresarial lícita, quedarían sin justificar los aproximadamente doscientos mil restantes.

Pero es que, además, el tribunal de instancia, tras analizar con detalle y acierto las pruebas practicadas, especialmente los informe emitido por el Grupo de Investigaciones Patrimoniales de la Unidad contra las Redes de Inmigración, que examinó toda la información económica y financiera disponible, llegó a la conclusión de que la actividad de estética y peluquería que decían ejercer los acusados apelantes no existía en realidad, lo que dedujo de que la mayor parte de los pagos a través de la TPV se realizaban en horas nocturnas y durante la madrugada, que para el desempeño de negocios de ese tipo es preciso tener formación profesional de la que los mismos carecían, y que, como quedó de manifiesto en los registros, ninguno de los inmuebles ellos estaba acondicionado para el desarrollo de tales actividades, sino que por el contrario sus dependencias eran ocupadas por las meretrices que allí prestaban sus servicios, no habiéndose encontrado en los mismos, ni aportado por las defensas, prueba documental (facturas, recibos, albaranes, lista de clientes, contabilidad, etc.) que permitiera sustentar sus afirmaciones al respecto.

Respondiendo a las alegaciones que efectúa la defensa de la Sra. Patricia debe decirse que al actuar ella y su pareja, Avelino, de común acuerdo, colaborando ambos en la explotación sexual de las mujeres que ejercían la prostitución en los locales que regentaban, extendiéndose tal concierto a la creación de mecanismos tendentes al lavado de los enormes ingresos obtenidos de forma ilegal, los dos han de responder en idéntico concepto del delito de blanqueo de capitales que perpetraron.

En definitiva, no existe el error probatorio denunciado, lo que conduce a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo, se plantea por la defensa de Avelino la existencia de un error en la valoración de la prueba con la subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y también una infracción legal por la indebida inaplicación del art. 21.1 del Código Penal, todo ello en relación a la posible concurrencia de la atenuante de drogadicción que propugna.

Expone al respecto (motivo 3º) que la sentencia de instancia reconoció que concurría dicha atenuante, debiendo tratarse de una confusión porque ni en los hechos probados de la sentencia, ni en sus fundamentos jurídicos, se afirma tal cosa.

Con independencia de ello, alude el apelante a los informes de tratamiento para la deshabituación en centro de drogodependencia de Galicia y del CPD adscrito al Centro Penitenciario de Málaga, en donde se habría constatado la presencia de un síndrome de dependencia a la cocaína, lo que a su juicio acredita que el acusado tenía mermadas sus facultades volitivas cuando llevó a cabo los hechos.

Para la resolución del motivo ha de partirse del reiterado criterio jurisprudencial, recogido por ejemplo en las STS de 08-06-2022, nº 558/2022; 27-01-2010, nº 6/2010; y 11-12-2009, nº 1238/2009, según el cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de tales circunstancias el principio "in dubio pro reo").

También es también doctrina jurisprudencial que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de la atenuante de drogadicción, por lo que no se puede acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, debiendo resolverse su concurrencia en función de la imputabilidad, es decir, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( STS de 5-3-2020, nº 98/2020; 24-2-16, nº 133/2016; y 24-2-14, nº 120/2014).

De este modo, su aplicación como atenuante es de carácter funcional, pues se exige que el sujeto activo haya actuado "a causa" de su grave adicción a las drogas, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, bien porque haya actuado impulsado por su dependencia para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, o bien trafique a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( STS de 15-06-2022, nº 587/2022).

Partiendo de lo anterior, no puede decirse que la Audiencia incurriera en un error probatorio al no acoger la atenuante propuesta pues, por un lado, como expone la defensa, el médico forense que reconoció al Sr. Avelino tras su ingreso en prisión no observó que tuviese afectadas sus facultades psíquicas o volitivas en relación con los hechos imputados; y por otra parte, nos encontramos ante unos delitos que, por su naturaleza, duración y circunstancias, no es imaginable que pudieran haberse visto determinados por una eventual adicción a las drogas de su autor, y mucho menos que los hubiese llevado a cabo impulsado por la necesidad de proveerse de las mismas, lo cual conduce a la desestimación del motivo.

Recurso formulado en nombre de Baltasar

OCTAVO.- Este acusado fue condenado como autor de un delito de trata de seres humanos del art. 177 bis 1 b), en concurso medial con un delito de aprovechamiento de la prostitución de terceras personas del art. 187.1 a), de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del art. 318 bis, y de un delito de blanqueo de capitales del art. 301, todos del Código Penal.

La defensa reconoce que cometió el delito del art. 187, por el que solicita se le imponga una pena de dos años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros. Pero considera, respecto de las demás infracciones, que el tribunal de instancia incurrió en un error en la valoración de las pruebas, que le llevó a vulnerar el principio de presunción de inocencia, interesando su absolución.

Comienza exponiendo que la sentencia apelada recoge en varios pasajes que este acusado se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, cuando en realidad, tras pronunciarse en ese sentido, aceptó responder a la pregunta que le hizo su defensa sobre si se ratificaba en las declaraciones que había prestado ante el juez instructor, en las que negó cualquier implicación en los hechos, respondiendo en sentido afirmativo.

La defensa considera que la presidenta del tribunal debió en ese momento aclarar la situación y preguntarle si realmente deseaba guardar silencio o si se reafirmaba en lo que dijo en su momento, opinión que no podemos compartir, pues todo acusado tiene derecho a decidir a qué preguntas responder, no siendo infrecuente en la práctica que, tras exteriorizar su decisión de no declarar, se avenga a responder a algunas preguntas, sin que ello tenga que dar lugar a la intervención de la presidencia.

Por otro lado, la cuestión carece de trascendencia, pues aparte de hacerse constar en la sentencia lo que Baltasar manifestó, ninguna consecuencia negativa dedujo de ello el tribunal de instancia, dando por hecho que no aceptaba su culpabilidad.

NOVENO.- Respecto del delito de trata de seres humanos, aduce el apelante que de la declaración prestada por la Testigo Protegido NUM010 (en adelante TP NUM010), que apenas duró siete minutos, no se pueden extraer las consecuencias deducidas por la Audiencia, dada su inconsistencia, destacando que el interrogatorio del Ministerio Fiscal estuvo encaminado a buscar una respuesta afirmativa a través de preguntas complejas y extensas en la que se incluían valoraciones de tipo jurídico, y que la testigo no efectuó un relato coherente y ordenado de los hechos, e incurrió en graves contradicciones respecto de lo que había declarado con anterioridad.

Destaca también que la misma manifestó que quien la captó, le propuso que viniera a España y le prestó dinero para el viaje fue una prima suya, quien la habría engañado haciéndole creer que iba a trabajar en un spa cuando en realidad se trataba de un burdel, lo que no se vio contradicho por ningún documento que obre en las actuaciones.

Por su parte, el tribunal de instancia consideró (fundamentos de derecho segundo 2.1 a) y tercero 3.1.1) que concurrían en la declaración de la testigo las notas o parámetros requeridos por la Jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia de que gozaba el acusado, constatando su credibilidad subjetiva y descartando la existencia de móviles espurios o abyectos que pudieran enturbiarla, analizando también su verosimilitud desde el plano objetiva, apreciando que resultaba lógica y coherente, que contaba con corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y que además era persistente, sin observar en ella modificaciones esenciales, ni contradicciones destacables.

En concreto, en cuanto a la credibilidad objetiva, destaca la sentencia como datos corroboradores de su declaración los que resultan de la investigación llevada a cabo por la policía, en particular del contenido de las escuchas telefónicas llevadas a cabo con autorización judicial, cuya legitimidad no se cuestiona.

Respondiendo a las alegaciones que efectúa la defensa, cabe objetar lo siguiente:

1.- La credibilidad de un testigo no se puede medir en función de la duración de su interrogatorio, sino de la aportación de datos suficientes para el esclarecimiento de los hechos, dependiendo de las preguntas que se le dirijan.

2.- Después de haber visionado la grabación del juicio, no se pueden compartir las críticas del apelante sobre el carácter sugestivo o capcioso de las preguntas formuladas por el representante del Ministerio Fiscal, cuyo interrogatorio se ajustó a las exigencias legales, sin tratar de estimular a la testigo para que respondiera en un sentido determinado.

De haber sido así, la defensa, que no concreta las preguntas que estarían viciadas por tal forma de interrogar, debería haber solicitado que se declarara su impertinencia para que el tribunal lo valorara, y al no hacerlo vino, de facto, a aceptarlas como legítimas y pertinentes.

3.- La Audiencia fue consciente de que la testigo, en el plenario, se apartó en ciertos extremos de lo que había declarado con anterioridad, percibiendo que con el transcurso del tiempo fue perdiendo espontaneidad y suavizando la carga incriminatoria contra el acusado, lo que achacó a un intento de favorecerle.

Ante tales divergencias, la Audiencia decidió aceptar lo manifestado por la testigo ante el juez instructor, atendiendo a los detalles que en aquel momento ofreció, que venían a dotar a lo que manifestaba de superior credibilidad, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial a la que antes se hizo referencia, que permite que se otorgue eficacia probatoria a las declaraciones sumariales, razonándolo adecuadamente, como en este caso ocurrió.

En efecto, aunque la testigo trató al inicio del juicio de desviar la responsabilidad de haber sido captada para ejercer la prostitución en España a una tía suya que trabajaba para Baltasar en nuestro país, finalmente vino a reconocer que el papel de dicha pariente consistió en ponerla en contacto con el acusado, persona que -dijo- hizo las gestiones necesarias para entrar en España, siendo ésta la razón por lo que le pagaba parte de lo que cobraba de cada cliente, para saldar la duda que había contraído, ascendente a más de 2.000 euros.

Consta al respecto en su declaración sumarial, grabada en un CD unido a las actuaciones, que la testigo se ratificó en su declaración policial (folios 789 a 795), en la que explicó que después de que su tía la convenciera para venir a España, impulsada por la precaria situación de su familia en Colombia, el acusado la llamó por teléfono, le pidió que le enviara fotos en ropa interior y le preguntó se estaba decidida a trasladarse, y que al contestarle afirmativamente, él le compró el billete de avión con el que hizo la ruta Cali-Madrid Málaga, y al llegar a esta ciudad se dirigió en un taxi a la vivienda de CALLE000, en donde fue recibida por el propio Baltasar, quien le informó de que en realidad trabajaría en la prostitución (actividad que nunca antes había ejercido), le explicó las condiciones de trabajo (recibiría el 50% de lo que percibiera por sus servicios sexuales, quedándose él con el resto para saldar la deuda contraída), y le dijo que debía ofrecer cocaína a los clientes y tomarla para "trabajar bien", a lo que ella accedió pese a que no la había consumido con anterioridad.

En cuanto a las condiciones de trabajo, expuso ante la policía y ratificó en sus posteriores declaraciones, que tenía que estar disponible 24 horas al día, todos los días a la semana, disponiendo solo de un sábado libre cada quince días, y aunque no estaba encerrada y tenía libertad de movimientos, solo podía salir de la casa de citas durante el día, con obligación de regresar siempre antes de las 22 horas.

En definitiva, la declaración de la TP NUM010 gozó de los requisitos necesarios para ser considerada como prueba de cargo hábil para abatir el derecho a la presunción de inocencia del acusado, no existiendo fundamento para excluirla del acervo probatorio, sin que la defensa haya acreditado que el tribunal de instancia incurrió en un error manifiesto y grave en la valoración de las pruebas que se deba corregir, por lo que el motivo debe decaer.

DÉCIMO.- En cuanto al delito de favorecimiento de la inmigración ilegal se reiteran los argumentos vertidos respecto de la trata, insistiéndose en que no existe prueba alguna de que este acusado incitara a la TP NUM010 a trasladarse a nuestro país, y tampoco de que le pagara el precio del pasaje, dándole instrucciones para que sorteara los controles fronterizos, alegándose también que la entrada se hizo en condición de turista, para lo que no se precisa visado, por lo que no existió irregularidad alguna, toda vez que la infracción administrativa se produce cuando se rebasan los periodos de permanencia autorizados, concluyendo que existe falta de motivación en el pronunciamiento condenatorio por este delito.

El art. 318 bis apartado 1 del Código Penal castiga a los que intencionadamente ayuden a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, viéndose agravada la conducta si los hechos se cometen con ánimo de lucro.

La STS 385/2012, de 10 de mayo, dijo, en palabras luego reproducidas en las STS 422/2020 y 396/2019, que debe entenderse por inmigración ilegal "la que se produce con infracción de la normativa reguladora del tema, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada", por lo que "ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país".

Por su parte, la STS nº 882/2021, de 17 de noviembre, que confirmó la condena como autor de un delito de ayuda a la inmigración ilegal del recurrente, que regentaba un club de prostitución al que eran llevadas directamente las emigrantes desde el aeropuerto y donde las acogía y daba residencia, argumentó que puesto que el elemento decisivo para la subsunción de la conducta en el artículo 318 bis 1 no fue esa acogida residencial (que, además, no encaja en ese apartado del precepto, que se refiere exclusivamente a la entrada en el territorio nacional o el tránsito a través del mismo), sino el hecho de que el acusado se había encargado de abonar los gastos del viaje de supuesto turismo a España, incluyendo expedición del pasaporte, billete de ida y vuelta, reserva hotelera y entrega de unos mil euros en metálico para el viaje (así se expuso en sentencia de esta Sección de Apelación nº 05-10-2022, nº 233/2022).

Partiendo de lo anterior, es indudable que el Sr. Baltasar perpetró en delito de inmigración ilegal por el que resultó condenado, al proporcionar a la TP NUM010 un billete de avión de ida y vuelta con el que poder justificar su entrada como turista en territorio español, sin lo que hubiera sido inviable dicho acceso, resultando indiferente que no conste de manera fehaciente (pues nada se preguntó al respecto a la testigo) que además le impartiera instrucciones precisas sobre lo que debía decir en la aduana para conseguirlo, pues en cualquier caso le proporcionó una ayuda indispensable, al carecer la víctima de medios económicos para haber adquirido el billete, no obstante lo cual se ha procedido a modificar en ese sentido los hechos probados de la sentencia.

UNDÉCIMO.- Finalmente, en relación con el blanqueo de capitales, la defensa aduce que lo único que recoge la sentencia es que Baltasar destinó parte del dinero ilegalmente generado a pagar anuncios en una página de contactos y que envió ciertas cantidades a terceras personas para su consumo, por lo que no puede decirse que actuara con ánimo de retorno o conversión de dichas ganancias para acrecentar su patrimonio.

En los hechos probados de dicha resolución se expone al respecto que los acusados obtuvieron importantes beneficios de la explotación sexual a la que sometían a las mujeres que prestaban servicios sexuales y que, en concreto, a Baltasar le constaban ingresos en su cuenta por importe de 3.735,40 euros procedentes de la misma, que insertó anuncios ofreciendo los sexuales de las prostitutas en un página web por importe de más de veintisiete mil euros, y que remitió dinero a su hermano Avelino y a su madre y a sí mismo, por un monto de 9.264'50 euros.

El blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes, y así el art. 301.1 del Código Penal describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir, o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito.

Señala la STS de 5-5-2021, nº 385/2021, que "la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado ( STS 265/2015, de 29 de abril)".

No parece que la conducta llevada a cabo por el Sr. Baltasar reúna tales requisitos, pues partiendo de que la característica principal del blanqueo no es el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitamente obtenidas, ni darles salida para favorecer ese disfrute, el pago de anuncios destinados a la captación de clientes interesados en las actividades de prostitución que fomentaba para, de este modo, incrementar las ganancias, o el envío de dinero a determinados parientes o a sí mismo, no son actos que, per se, permitieran que la riqueza ilícitamente generada se incorporara al ciclo económico con apariencia de legitimidad, y tampoco se perseguía específicamente a través de ellos encubrir u ocultar el origen delictivo.

Ha de estimarse, en consecuencia, el motivo.

Recurso formulado por la defensa de Patricia

DUODÉCIMO.- Esta acusada fue considerada autora de un delito de aprovechamiento de la prostitución de terceros del art. 187.1 a) del Código Penal, y de delito de blanqueo de capitales del art. 301 de dicho texto legal.

La apelación planteada por su defensa se articula en dos motivos, el segundo de los cuales, relativo al delito de blanqueo de capitales, ya ha sido resuelto en el fundamento de derecho sexto.

Respecto del delito de explotación lucrativa de la prostitución de tercera personas (llamada impropiamente prostitución coactiva), se denuncia que el tribunal de instancia incurrió en un error en la valoración de las pruebas, que le llevó a vulnerar el derecho a la presunción de inocencia proclamado en los art. 11 DUNH, 48 de la CDFUE y 24 CE, y a aplicar indebidamente el art. 187 del Código Penal, por lo que se solicita su libre absolución.

Alega la defensa que no consta que la Sra. Patricia se aprovechara de la vulnerabilidad de las testigos protegidas NUM010 y NUM008, quienes manifestaron que no la conocían, por lo que no las pudo amedrentar o coaccionar para que ejercieran la prostitución, proviniendo sus ingresos económicos de la actividad como peluquera y arreglo de uñas que desempañaba, así como también del alquiler de habitaciones de su domicilio, sito en CAMINO000 nº NUM009 de Málaga.

Es cierto que dichas testigos protegidos no la implicaron directamente en el delito, pero la prueba practicada vino a acreditar, según la percepción objetiva del tribunal de instancia, que ella contrataba a las mujeres que iban a ejercer la prostitución tras comprobar su apariencia física recabando de las mismas fotografías ligeras de ropa; se reunía con ellas y les explicaba las condiciones del trabajo; dirigía, supervisaba y controlaba -junto con su pareja Avelino- la casa de citas de CAMINO000 nº NUM009, en donde además residía; respondía a las llamadas de los clientes; organizaba los servicios; y gestionaba las salidas a domicilios particulares y hoteles; encontrándose entre sus víctimas la TP NUM008.

Además, era la arrendataria de los inmuebles sitos en CAMINO000 y CALLE001, utilizados para la explotación sexual de las mujeres, por los que abonó Patricia abonó en metálico 11.200 euros.

Tuvo en cuenta la Audiencia para llegar a tal conclusión los siguientes elementos de prueba:

1.- Los dispositivos de vigilancia establecidos por la policía en las inmediaciones de las viviendas ubicadas en CALLE001 y CAMINO000, en las que Patricia y Avelino se reunieron con mujeres jóvenes que iban a trabajar en la casa de citas allí ubicadas, con el fin de seleccionar las más idóneas para trabajar en ellos.

2.- La acusada era usuaria del teléfono móvil NUM015, que aparece en un total de 660 anuncios publicados en la web pasión.com, en los que se anunciaba a las mujeres que ejercían la prostitución, destacando la juventud de las mismas (de 18 a 20 años), su procedencia hispanoamericana, la realización de servicios por precios comprendidos entre los 90 y los 100 euros, la posibilidad de servicios externos y la disponibilidad 24 horas al día, con referencia nombre comercial "Muñekitas".

Y 3.- Anotaba en un cuaderno los servicios sexuales que prestaban las mujeres en casa de citas de CAMINO000 nº NUM009, respondía en ocasiones las llamadas telefónicas en las que clientes preguntaban si había "fiestas blancas", recogiendo la sentencia, a modo de ejemplo, una recibida el 28 de febrero de 2020, en que Patricia decía un cliente interesado en una de las mujeres que no le podía conseguir tal "fiesta" (droga), pero que conocía a un chaval al que se lo podía pedir y que en 10 o 15 minutos se la llevaría a su casa. Y una conversación similar que mantuvo el 13 de mayo de 2020 con otro hombre interesado.

Quedó acreditada, de este modo, la comisión por parte de la Sra. Patricia en dicho delito, al haber colaborado activamente con su pareja Avelino en la explotación sexual de las mujeres que trabajaban para ellos, por lo que el motivo, y con él el recurso, deben decaer.

DÉCIMO TERCERO.- Habiéndose acogido en parte las pretensiones de dos de los apelantes deben reestructurarse las costas correspondientes a la primera instancia, partiendo de que, conforme a los art. 123 del Código Penal y 240 LECrim, cada acusado debe asumir las correspondientes a los delitos de los que sea autor, declarándose de oficio las restantes.

El Ministerio Fiscal imputó a los tres acusados un total de 8 delitos (dos de trata de seres humanos, dos de prostitución coactiva, dos de favorecimiento de la inmigración ilegal, uno de blanqueo de capitales, y uno de tráfico de drogas), por lo que a cada uno de ellos le corresponde una octava parte de las costas.

Esas cuotas han de subdividirse a su vez (salvo en los delitos contra la salud pública e inmigración ilegal, que se imputaron a un solo acusado), en tres subcuotas, al acusarse de los mismos a los tres.

De este modo, los acusados deben ser condenados al pago de las siguientes costas:

- Avelino, 5/24 partes (resultantes de sumar 1/24 por el de prostitución, 1/24 por el blanqueo y 1/8 por el tráfico de drogas).

- Baltasar, 5/24 partes (1/24 por un delito de trata, 1/24 por un delito de prostitución y 1/8 por el de inmigración ilegal).

- Y Patricia, 2/24 partes (1/24 por un delito de prostitución y 1/24 por un delito de blanqueo de capitales)

Deben declararse de oficio el resto de las costas de primera instancia, así como las de esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes y acogerse en parte las pretensiones de dos de ellos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes