Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 56
EXCMO. SR. PRESIDENTE ...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS ......................)
D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL....)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)
Apelación Tribunal Jurado 14/2017
En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen
relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal
del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, -Rollo nº 7/2016-, procedentes del Juzgado
de Instrucción nº 4 de Torremolinos -causa núm. 1/2015-, por delitos de asesinato consumado, asesinato
en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y falta de malos tratos contra Juan Alberto , mayor de
edad, nacido en Liverpool (Reino Unido) el NUM000 de 1974, hijo de Marí Luz y de Carlos , y con NIE
NUM001 , declarado insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido,
respectivamente, tanto en la instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña María José Yoldi Ruiz
y por la Letrada Doña Cristina Carrillo Cabrera.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo: El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º en relación con el artículo 138 de Código Penal , dos delitos de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1º en relación con el artículo 138 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal y una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, por el delito de asesinato, de la pena de 17 años de prisión, por cada uno de los dos delitos de asesinato en grado de tentativa la pena de 12 años de prisión, por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año y 6 meses de prisión y por la falta de maltrato de obra la pena de 15 día de multa a razón de 10 euros diarios; pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la totalidad de la penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, y pago de las costas. En cuanto a responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a cada uno de los hijos del fallecido en 100.000 euros, y a la pareja del fallecido, Sra. Maite , en 50.000 euros.

El Letrado de la defensa consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal con respecto al fallecimiento de Agapito , siendo responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo las eximentes de intoxicación plena por consumo de alcohol y/o estupefacientes del artículo 20.2 del Código Penal y de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal , y subsidiariamente, de no estimarse tales eximentes se las tengan como atenuantes del artículo 21.1 del Código Penal , así como las atenuantes del artículo 21.3 del Código Penal (de arrebato u obcecación ) y 21.6 del Código Penal (de dilaciones indebidas del procedimiento), solicitando la libre absolución, debiendo aplicarse para el caso de estimarse la existencia de una eximente incompleta la medida de seguridad que corresponda, y, alternativamente, de no estimarse de aplicación las mencionadas eximentes, la pena de 10 años de prisión por aplicación de las atenuantes mencionadas, sin que proceda abono por responsabilidad civil al no haberse acreditado la relación familiar con el fallecido. Y la libre absolución respecto de las demás acusaciones.

Segundo .- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 31 de marzo de 2017, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: 'De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, apreciadas por el Jurado, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: 1. A las 2,20 horas del día 28 de julio de 2010, el acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, se encontraba en el interior del bar Coco's, sito en la Avda. Antonio Machado de Benalmádena (Málaga), cuando comenzó una discusión con Eutimio , cliente de dicho establecimiento, a quien llegó a propinar un puñetazo en la cara sin causarle lesión, tras lo cual fue expulsado del establecimiento.

2. Sobre las 3,04 horas del mismo día, Juan Alberto regresó al bar portando un revolver, para cuyo uso carecía de la preceptiva licencia de armas, y una vez allí disparó a un cliente llamado Agapito , que se encontraba en la terraza exterior del bar y que no pudo hacer nada por defenderse, con intención de acabar con su vida, alcanzándole el disparo en la región iliocrural en la prolongación del pliegue inguinal a nivel superior, provocándole un shock hipovolémico al ocasionarle el proyectil un desgarro de la vena ilíaca izquierda, lo que le produjo la muerte pocos minutos después.

3. Seguidamente el acusado se dirigió al interior del bar, y desde la puerta del mismo, a corta distancia, efectuó dos disparos a Mario con la intención de acabar con su vida, sin que éste pudiera hacer nada por evitarlo, no alcanzando los proyectiles al Sr. Mario , que tampoco resultó lesionado.

4. No consta que el Sr. Agapito , además, disparara hacia el camarero del bar Jose Enrique con intención de acabar con su vida.' Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: 'Que absolviendo a Juan Alberto de uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa (en la persona de Jose Enrique ) y del delito de falsedad documental que se le imputaba, le debo condenar y condeno, como autor criminalmente responsable de las infracciones que a continuación se expresan, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que en cada caso se indican: - Como autor de una falta de malos tratos, a la pena de quince días multa con cuota diaria de 10 euros.

- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

- Como autor de un delito consumado de asesinato, a la pena de diecisiete (17) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena. Y - Como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de ocho (8) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Igualmente le condeno al pago de tres quintas partes de las costas procesales causadas, declarando el resto de oficio, debiendo indemnizar a Maite en la cantidad de 50.000 euros, y a los hijos de ésta en la suma de 75.000 euros a cada uno de ellos, siempre que se cumplimente, en relación a éstos, lo que se establece en el último fundamento de derecho de la presente resolución.' Quinto.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado Juan Alberto , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y el acusado, y se señaló para la vista de la apelación el día 8 de noviembre de 2017, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado absolvió a Juan Alberto de un delito de tentativa de asesinato, y lo condenó, como autor de un delito de asesinato consumado y de otro en grado de tentativa a las penas principales de 17 y 8 años de prisión respectivamente; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a un año y seis meses de prisión; y como autor de una falta de malos tratos a la pena de quince días de multa con cuota diaria de 10 euros.

Frente a esta sentencia la representación de Juan Alberto interpone recurso de apelación articulado en tres motivos en los que, desde diferentes ópticas, se exponen argumentos de disconformidad procesal y sustantiva de manera circular y repetitiva, acaso para subrayar la incidencia de los defectos procesales denunciados en la decisión adoptada, y acaso también para desbordar la disciplina de los límites de este recurso extraordinario de apelación. En el primer motivo se denuncian quebrantamientos procesales causantes de indefensión (como la parcialidad de las instrucciones dadas al Jurado, los defectos en la proposición del objeto del veredicto, la falta de motivación del veredicto y la conducta inquisitiva o acusatoria del Magistrado Presidente en algunos momentos del desarrollo de las sesiones del juicio oral); en el segundo se denuncia infracción legal en la calificación de los hechos (con referencia a los delitos por los que ha sido condenado, a las circunstancias eximentes y atenuantes que no han sido apreciadas, la responsabilidad civil y la individualización de la pena); y en el tercer motivo se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (al haber sustituido el Magistrado Presidente al Jurado en la valoración de la prueba, al basarse la condena en pruebas que no debieron introducirse en el plenario por ser nulas y al carecer la condena de toda base razonable).

Segundo .- Previamente al análisis de cada uno de los motivos y submotivos de apelación, conviene comenzar diciendo que, en lo sustancial, no existe controversia sobre el hecho de que el acusado causó la muerte por disparo a Agapito y que realizó varios disparos más en el interior del local denominado Coco's, en el término municipal de Benalmádena. El acusado no declaró en ningún momento del procedimiento, y su defensa no ha negado tales hechos, si bien ha discutido, por un lado la calificación jurídica de los mismos (en el sentido de entender que la muerte de Agapito no puede calificarse como asesinato, sino como homicidio, y que tampoco hubo tentativa de asesinato respecto de otras víctimas por cuanto sólo se habría pretendido asustar con los disparos, o a lo sumo herir, sin intención de matar) y por otro las consecuencias de los mismos, tanto en lo que se refiere a la no apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes (por consumo de sustancias tóxicas y alcohol, enfermedad mental, arrebato u obcecación y dilaciones indebidas) y a la determinación de la pena y de la responsabilidad civil.

A fin de una más clara argumentación de esta sentencia, se alterará el orden de las cuestiones suscitadas por el recurrente, distinguiendo entre las cuestiones procesales, las de hecho y las de calificación jurídica.

Tercero .- Sobre los quebrantamientos procesales denunciados.

En el primer motivo se denuncian determinadas irregularidades procesales a las que atribuye el recurrente incidencia sobre el fallo y que considera causantes de indefensión, cuya estimación habría de comportar la nulidad de actuaciones en su totalidad o de alguno de los pronunciamientos de la sentencia.

1. Actitud inquisitiva del Magistrado Presidente y parcialidad de las instrucciones.

Desde dos perspectivas distintas entiende el recurrente que el Magistrado Presidente ha influido decisivamente en el Jurado con sesgo incriminador alineado con las tesis del Ministerio Fiscal: por un lado, durante el desarrollo del juicio, haciendo comentarios sobre la prueba que se practicaba y no respetando la igualdad entre acusación y defensa; y por otro lado, dando al Jurado unas instrucciones inclinadas a la condena.

La Sala no aprecia una actitud inquisitiva durante las sesiones del juicio, más allá de las frecuentes incidencias que se producen con ocasión del cumplimiento de su función de ordenación del debate. Así, permitiendo al Fiscal aclarar la secuencia temporal de la grabación que estaba visionando el Jurado pero no permitiendo explicar a la defensa que el contenido de uno de ellos no hacía referencia a los hechos objeto de enjuiciamiento, o impidiendo la formulación de alguna pregunta considerada impertinente, así como comentando incidentalmente que no se veía de manera inequívoca la inicial agresión a Juan Alberto en el primero de los vídeos, y comentando que determinada prueba pericial no debía haber sido admitida (por incluir valoraciones sobre declaraciones sumariales de testigos). Se trata por lo general de intervenciones acertadas y útiles para la ordenación del debate, o en todo caso neutras desde el punto de vista de su impacto en la decisión encomendada al Jurado. El Magistrado Presidente ha de mantener, ciertamente, una actitud exquisitamente neutra desde el punto de vista de la valoración de la prueba, pero ello no impide que pueda corregir a las partes, darles o no el turno de palabra según el momento en que se produce las intervenciones, e incluso de manera esporádica, en el contexto de la práctica de cada prueba, hacer algún comentario en voz alta, bien para argumentar sobre por qué se deniega o se admite alguna pregunta o intervención, bien para orientar al Jurado sobre los condicionamientos técnico-jurídicos que han de tenerse en cuenta para valorar las pruebas, siempre que, obviamente, no se aprecie una reiterada y clara inclinación sobre la tesis de la acusación o de la defensa relativa precisamente a la valoración en sí de la prueba, lo que de ninguna manera puede decirse que ha sucedido en el presente caso.

Por lo que se refiere a las instrucciones, el conjunto de las mismas respeta los estándares de lo que viene exigiéndose al Magistrado-Presidente. No existe un catálogo de instrucciones definido, ni una única manera de darlas al Jurado, pues van a depender del concreto asunto de que se trate, de las vicisitudes habidas en el juicio y de la naturaleza de las pruebas que han de valorarse. No es infrecuente que una de las partes eche de menos alguna instrucción que le parezca oportuna, o que no apruebe el modo concreto en que alguna de las instrucciones se ha dado, pero para convertir tal desaprobación en un motivo de nulidad sería preciso bien que la instrucción en sí misma sea contraria a las reglas de Derecho, bien que alguna de ellas comporte no la delimitación del margen técnico en que la valoración ha de moverse sino el resultado de la propia valoración del Magistrado Presidente, o bien, por último, la ausencia de alguna instrucción que resulte imprescindible en el caso. No considera la Sala que se haya incurrido en una conculcación relevante de ninguno de los aspectos del artículo 54 de la LOTJ , ni tampoco consta protesta por la defensa solicitando la ampliación de las instrucciones con los aspectos cuya ausencia ahora se denuncia.

La Sala comparte y hace suyas las minuciosas e ilustrativas del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal sobre este aspecto.

2. Defectos en la proposición del objeto del veredicto.

El objeto del veredicto es pieza fundamental en la estructura del procedimiento con tribunal de jurado, por cuanto por un lado delimita finalmente el objeto de enjuiciamiento al incluir o excluir determinados hechos o aspectos favorables o desfavorables para el reo, y por otro según su redacción permitirá respuestas más o menos afinadas, precisas y lógicamente secuenciadas. A tal fin se establecen en el artículo 52 LOTJ una serie de reglas básicas, cuyo exquisito cumplimiento no siempre resulta pacífico entre las partes, conscientes de que el modo de preguntar puede condicionar el modo de responder, y por ello la ley establece un trámite de contradicción en su artículo 53, que permite depurar errores o imprecisiones y que refleja la importancia que el legislador quiere dar al objeto del veredicto.

El objeto del veredicto finalmente presentado al Jurado recoge de manera muy satisfactoria los términos del debate habido durante las sesiones del juicio oral, permitiendo razonablemente al Jurado seguir, según cuál fuera su criterio, las tesis de la acusación o de la defensa, sin más restricciones que las que se derivan del criterio técnico-jurídico del Magistrado Presidente, tendente a evitar respuestas del Jurado que pudieran resultar erróneas desde el punto de vista jurídico o simplemente contradictorias con la respuesta a otros puntos. Las numerosas ampliaciones, supresiones y modificaciones que en aquel trámite intentó legítimamente la defensa y que no fueron atendidas en su gran mayoría no afectan ni a la estructura del objeto del veredicto ni a los límites o condicionamientos básicos requeridos por el artículo 52, sino que se desenvuelven en el ámbito de los matices que, con toda lógica, cada parte quiere introducir a su favor.

La mayoría de ellas son irrelevantes, sea cual fuere la respuesta que diera al Jurado a los puntos con la redacción que proponía la defensa. Así, que el acusado hiciera o no manifestaciones amenazantes al marcharse del local o si golpeó de forma violenta unos carteles e increpó a los presentes no sería determinante de la apreciación del carácter sorpresivo del ataque que se produciría más de media hora después, que era sobre lo que había de pronunciarse; que la víctima hubiese o no acercado la mano hacia el arma en el momento de producirse el disparo no determina la apreciación de si hubo o no una indefensión 'real', es decir, con alguna posibilidad de ser efectiva.

Otras de las modificaciones propuestas eran innecesarias, por tratarse del negativo de las proposiciones ya formuladas (así, por ejemplo, si se pregunta si hubo intención de matar no es necesario preguntar si no la hubo porque la intención fuera de lesionar, especialmente cuando ninguna parte propuso principal o subsidiariamente que los hechos se calificaran como lesiones dolosas).

Por último, otras modificaciones eran improcedentes porque se referían a aspectos ya formulados en el lugar correspondiente al objeto del veredicto (como si el acusado al regresar al local estaba cegado por la ofensa, o si tenía limitadas sus facultades) o porque el Magistrado entendió que la redacción propuesta se ajustaba más a los contornos y naturaleza de la circunstancia de dilaciones indebidas, que no puede hacerse depender exclusivamente del dato escueto de las fechas del crimen, de la inculpación y del juicio).

En definitiva, tal y como quedó definitivamente, el objeto del veredicto permitía al Jurado responder en el sentido propuesto por la acusación o en el sentido propuesto por la defensa respecto de todos y cada uno de los aspectos relevantes para la determinación de los hechos jurídicamente relevantes. Debe entender la defensa que un objeto del veredicto siempre es perfectible, pero que para que se produzca una consecuencia tan importante como la nulidad de actuaciones ha de concurrir un defecto grave que razonablemente pueda valorarse como decisivo para el veredicto finalmente emitido.

3. Falta de motivación del veredicto.- Dentro de este grupo de cuestiones, el recurrente incluye también un reproche al veredicto consistente en la no explicitación de las razones de decidir, y en particular su silencio sobre las pruebas documentales válidamente introducidas y, en general, sobre las pruebas de descargo, entendiendo que ello vicia de nulidad el veredicto por falta de motivación.

Más allá de reproducir las diferentes maneras en que jurisprudencialmente se ha acotado y definido la exigencia de motivación o ' explicación sucinta ' del veredicto, es importante recordar que dicha exigencia, como derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, persigue que pueda constatarse que el Jurado ha tomado su decisión por razones que tienen que ver con lo presenciado durante el juicio, y no con prejuicios, sospechas, sugestiones u otros motivos que serían inválidos para fundamentar una decisión. Es decir, se trata de pueda constatarse que el veredicto es el resultado de un juicio que se ha seguido atentamente, y no de un prejuicio o una decisión voluntarista derivada de factores ajenos a los propios de un enjuiciamiento penal.

Junto a ello, la exigencia persigue además una finalidad de transparencia, en el sentido de facilitar a las partes la comprensión de las razones fundamentales de la decisión a fin de permitir su impugnación o crítica.

Desde esta perspectiva, el silencio sobre una prueba puede ser determinante de nulidad por falta de motivación cuando el silencio en sí mismo sea elocuente, es decir, cuando se trate de una prueba (de cargo o de descargo) que no pueda sino calificarse como relevante en el caso concreto, y que apuntase claramente en la dirección distinta a la seguida por el Jurado. Así, por ejemplo, no hacer referencia alguna a una pericial terminante, a un documento concluyente o incluso a una testifical que, por su calidad, claridad y contenido, y por las características del testigo, no pueda ser desatendida sin una explicación, ya sea las razones por las que el testigo no es creído, o las razones por las que otra prueba se ha considerado más convincente.

No es, en absoluto, lo sucedido en este caso. Las pruebas que han sido consideradas y enumeradas como fundamento de la decisión son en sí mismas suficientes (desde el punto de vista de la reconstrucción del proceso interno de deliberación racional del Jurado, no ya de su validez jurídica intrínseca, sobre lo que luego se volverá) tanto para concluir en el cómo se produjo la muerte de la víctima (declaraciones de los testigos Sres. Victoriano y Faustino ), como para apreciar la existencia de un segundo intento de asesinato que por ventura no tuvo éxito (visionado del vídeo, del que el Jurado deduce que el acusado apunta al cuerpo de Mario y dispara; pruebas de balística, que demuestra que hubo varios disparos dentro del local; y declaración sumarial de Mario , leída en el acto del juicio). El hecho de que el Magistrado-Presidente perfile, matice y mejore la enumeración de las pruebas de cargo y la explicación de su valor como medio de convicción no puede en absoluto invocarse como argumento de la falta de motivación del veredicto, ni tampoco puede calificarse como suplantación de la función del Jurado, por cuanto el Magistrado Presidente tiene atribuida una función propia y personal, cual es la de decidir al término del juicio oral si disuelve el Jurado por falta de pruebas, y en consecuencia la de explicar en la sentencia por qué consideró que existía prueba de cargo susceptible de valoración por el Jurado, y al hacer esa motivación en la sentencia puede sin duda alguna ir más allá de las explicaciones del Jurado en el veredicto. Dicho de otro modo, si la motivación del veredicto es definida en la Ley como una ' explicación sucinta ', en la sentencia sin embargo el fallo debe venir cumplidamente motivado conforme a los cánones más exigentes de cualquier sentencia.

Por lo que se refiere a la consideración como no probadas de las circunstancias eximentes y atenuantes invocadas, resultan suficientes los razonamientos del Jurado, si se tiene en cuenta que la invocación de tales circunstancias no comportan una presunción de su concurrencia, sino que han de ser probadas por la defensa: la inexistencia de test de alcoholemia (el Jurado no está diciendo que el acusado no hubiere bebido, sino que no se le ha suministrado constancia de ello), la pericial que determinó que el acusado no padece una enfermedad mental, y por último, respecto al arrebato u obcecación, la no instantaneidad entre el agravio u ofensa inicial y la reacción criminal del acusado (explicación ésta que es bien clara, tanto que el recurrente puede calificarla como 'insostenible' por incompatible con la circunstancia de ofuscación, lo que obviamente no es un problema de motivación sino de calificación jurídica o de acierto en la decisión).

Cuarto .- Sobre la presunción de inocencia.

En el tercero de los motivos de apelación se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En dicho motivo se acumulan reproches de muy diferente naturaleza que deben distinguirse para poder dar una respuesta motivada.

Por un lado se reitera que el Magistrado Presidente ha suplantado al Jurado, introduciendo su propia valoración de la prueba, cuestión esta que acaba de ser analizada y que resulta completamente ajena al motivo definido en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , pues la presunción de inocencia se vulnera por condenar o por entender probados hechos desfavorables sin ninguna base razonable, y por tanto habría quedado ya vulnerada, según las tesis de la defensa, cuando el Jurado emitió su veredicto sin devolución por parte del Magistrado Presidente, y no cuando éste redacta la sentencia sobre la base del mismo.

Por otro lado, se 'impugnan' dos pruebas que han resultado decisivas para la condena por el delito de tentativa de asesinato, en concreto el visionado de la grabación efectuada desde las cámaras del local, y la lectura de la declaración sumarial del testigo Sr. Mario ., cuestión ésta que sí ha de ser estudiada como determinante de la respuesta que haya de darse al presente motivo.

Por último, se hace un recorrido por la prueba practicada respecto de los diferentes puntos del objeto del veredicto, con la intención de convencer a la Sala de que ha existido un 'error en el proceso de la valoración de la prueba' por lo que la condena (o la exclusión de circunstancias eximentes o atenuantes) es el resultado de una 'errónea ponderación'.

1. La validez y utilizabilidad del vídeo grabado con las cámaras de vigilancia del local.

Se trata ésta de una prueba considerada fundamental por el Jurado en orden a la condena por el delito de tentativa de asesinato, pues permitió al Jurado ver imágenes en las que el acusado apunta con la pistola al cuerpo del Sr. Mario , hace un movimiento compatible con un disparo, y el Sr. Mario salta como con la intención de eludir el disparo. Pocas veces el Jurado tiene ocasión de presenciar imágenes directas de los hechos que debe enjuiciar, y por tanto es comprensible la disputa sobre el valor probatorio de la grabación.

Entiende el recurrente que no existen garantías de control judicial sobre esta pieza de convicción, y se argumenta aludiendo a que no consta en las actuaciones la identidad del funcionario al que se entregó la grabación ni la del encargado de su custodia.

Lo cierto es que la defensa no pone en duda la validez de la obtención de las imágenes (es decir, que ningún derecho fundamental fue vulnerado), por lo que simplemente esgrime dudas sobre la autenticidad de su contenido, sin aportar ningún indicio técnico o de otro tipo sobre una supuesta manipulación.

No es posible abstraerse al resolver esta cuestión de la estrategia procesal seguida por la defensa.

Fue al inicio de las sesiones del juicio oral cuando formuló estas objeciones por primera vez. No durante la instrucción, cuando podría haberse acordado una diligencia de comprobación técnica de la autenticidad, ni tampoco en fase de cuestiones previas. A ello debe añadirse que la propia defensa refuerza la apariencia de autenticidad del contenido, al presentar también al inicio de las sesiones del juicio oral un informe técnico de reconstrucción de hechos que está basado principalmente en los fotogramas relevantes de la grabación, lo que no puede interpretarse procesalmente sino como una aceptación de los mismos como elemento probatorio eficazmente introducido en el juicio. Son razones suficientes para reconducir las objeciones sobre el modo concreto en que se recibió y custodió policialmente la grabación antes de ser aportada al Juzgada al terreno de la valoración probatoria, y no al de su validez como prueba. En definitiva, el Jurado podía sin duda utilizar su contenido para, tras oír las diferentes explicaciones de la acusación y la defensa, formarse un convicción sobre cómo se produjeron los hechos.

2. Sobre la lectura en juicio de la declaración del testigo Sr. Mario .

La segunda objeción, de más enjundia, consiste en la supuesta vulneración del artículo 46.5 LOTJ en relación con el artículo 730 LECrim ., debida al hecho de que ante la incomparecencia de un testigo presencial (el Sr. Mario ), se procedió a la lectura de su declaración en el Juzgado de Instrucción y se le otorgó por tanto valor probatorio, pese a que tal declaración se produjo sin contradicción, por cuanto el acusado no estaba personado y el testigo, por tanto, no pudo ser interrogado por la defensa.

De la STC 187/2003, de 27 diciembre , de las SSTS 16 abril 2014 , 24 mayo 2016 y 22 marzo 2017 , así como de las SSTEDH 15 diciembre 2011 , 19 febrero 2013 y 15 diciembre 2015 resulta una doctrina que puede considerarse consolidada incluso en sus matices, y que puede resumirse, a los efectos útiles de su aplicación al presente caso, del siguiente modo: A) Una prueba no sometida a contradicción por razones no imputables a la defensa, como es la declaración sumarial de un testigo en la que ésta no intervino, no puede resultar fundamento único ni tampoco fundamento principal de una condena.

B) Ello no significa sin embargo que no pueda ser utilizada como elemento de refuerzo de un marco probatorio suficiente por sí mismo desde el punto de vista de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, interviniendo pues en el momento de la valoración de la prueba, y no tanto en el de la constatación de existencia de prueba de cargo. Dicho de otro modo, debe existir otra prueba u otro conjunto de pruebas que por sí mismas puedan ser calificadas como pruebas de cargo suficientes para fundar una condena si son valoradas por el órgano judicial en el sentido incriminatorio; y es ahí, es decir, al tiempo de valorar esas otras pruebas, donde la declaración sumarial practicada sin contradicción puede intervenir, para corroborar o dar más verosimilitud a las tesis de la acusación que a las de la defensa.

C) A fin de evitar, sin embargo, que de hecho se acabe otorgando un valor preponderante a la prueba testifical practicada sin contradicción, es preciso obrar con gran cautela, en función de determinados parámetros, como son los siguientes: - Si está o no justificado el motivo por el que el testigo no ha comparecido a la vista; - Si la falta de contradicción en la declaración sumarial es imputable al acusado o su defensa, si se debe a error judicial, o si se debe a razones no imputables ni al acusado ni al órgano judicial; - Si existen elementos o factores de 'compensación' o garantías adicionales conferidas a la defensa para contrarrestar las dificultades que le supone el que se utilice para la valoración probatoria una declaración que no ha podido ser sometida a contradicción por su parte; dichos factores de 'compensación' pueden consistir (en los casos de procedimientos con tribunal de Jurado) en una especial advertencia al Jurado sobre la merma de valor probatorio por la falta de contradicción al darle las instrucciones, o en una especial motivación sobre la fiabilidad de la prueba precisamente por tal déficit, o en la exigencia de pruebas de corroboración no ya de los hechos delictivos, sino del contenido mismo de esa declaración (como por ejemplo la declaración en juicio de testigos de referencia, u otras. Igualmente, añade la Sala, entrarían dentro de estos factores de 'compensación' el permitir a la defensa la posibilidad eficaz de exponer cuáles habrían podido ser las preguntas u objeciones que podrían haberse planteado al testigo y comentar con inmediatez el contenido de la declaración leída a fin de subrayar sus inconsistencias y contradicciones.

En el presente caso la Sala entiende que el visionado de la grabación de imágenes desde las cámaras del local, junto con la prueba pericial balística (de la que, como mínimo, ha de deducirse que se produjeron varios disparos dentro del local, y que son compatibles con que uno de ellos se produjera en dirección al lugar donde se hallaba el Sr. Mario cuando estaba enfrentado al acusado), y el resto de declaraciones testificales constituirían prueba suficiente para someter al Jurado la valoración de las mismas respecto del delito de tentativa de asesinato sin infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia. También entiende la Sala que la imposibilidad de obtener la comparecencia del testigo al acto del juicio está justificada, que la falta de contradicción en la declaración sumarial del testigo no es imputable al órgano judicial (pues se produjo cuando el acusado se hallaba huido y por tanto no personado en la causa, por lo que no pudo practicarse con los requisitos de la prueba anticipada), que el Magistrado Presidente advirtió de manera clara al Jurado sobre el escaso valor probatorio intrínseco de dicha prueba, y que el Jurado, en la motivación del veredicto, explicó de manera también clara que la condena por la tentativa de asesinato está basada, como pruebas principales, en el visionado del vídeo y en las pruebas de balística, de las que deduce que el acusado entró en el local, apuntó y disparó al Sr. Mario , aunque también aluda, como elemento corroborador, a la declaración judicial del Sr. Mario leída en juicio.

Por todo lo expuesto, considera la Sala que la lectura de la declaración sumarial del Sr. Mario y su consideración por el Jurado no comportan vulneración de la presunción de inocencia, ni el derecho a un proceso justo.

2. Sobre el denunciado error en la ponderación de la prueba .

El resto de la argumentación de este tercer motivo de apelación va dedicado a intentar demostrar que las pruebas pudieron haber sido valoradas de manera más favorable al acusado, tanto en lo que se refiere a los hechos constitutivos de los delitos por los que ha sido condenado, como a los hechos que habrían podido determinar la apreciación de la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes.

Tal pretensión no puede ser acogida, por dos razones.

En primer lugar, porque como antes se ha explicado, existe prueba suficiente susceptible de ser valorada por el Jurado en el sentido propuesto por las acusaciones, por lo que no se vulnera la presunción de inocencia, la cual no interviene en el momento de la valoración, sino en el de la constatación de la existencia de prueba de cargo suficiente; a lo que ha de añadirse, por lo que se refiere a las circunstancias atenuantes y eximentes, que nunca su falta de apreciación puede producir una vulneración de la presunción de inocencia, pues la carga de la prueba de las mismas compete a la defensa, sin que pueda esgrimir una presunción de su concurrencia.

En segundo lugar, porque situados en el ámbito estricto de la valoración de la prueba, ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente convence a la Sala de que, por contravenir una prueba inequívoca o al menos concluyente en sentido favorable al reo, se haya incurrido en arbitrariedad o en error facti en aspectos sustanciales y determinantes de la condena, sin que obviamente la Sala deba volver a proceder a un cotejo entre pruebas periciales contradictorias o declaraciones testificales discordantes, pues ello compete al Jurado. Cierto es que las pruebas practicadas dejan un margen de incertidumbre sobre algún aspecto, y que no habría sido imposible una valoración alternativa, pero es claro que tal posibilidad no atribuye a la Sala, en este recurso, la posibilidad de sustituir la valoración del Jurado por la propia.

Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el tercero de los motivos de apelación.

Quinto .- Sobre la supuesta infracción legal por los delitos por los que el acusado ha sido condenado.

En el primer apartado del segundo motivo se denuncia una infracción legal por no ser los hechos declarados probados constitutivos de los delitos por los que se ha condenado al acusado. Hemos postergado el análisis de este motivo porque para analizar si la calificación jurídica es correcta es necesario partir de un relato de hechos probados como premisa intangible, lo que hacía necesario estudiar con antelación el tercero de los motivos que combatía los hechos declarados probados por el Jurado.

A) En primer lugar, por lo que se refiere a la condena por asesinato (y no homicidio) por la muerte de Agapito , los hechos describen un disparo con arma de fuego sobre la víctima cuando éste se hallaba sentado en la terraza del establecimiento, y se considera probado por el Jurado que la víctima no pudo hacer nada por defenderse. Desde el punto de vista objetivo, el hecho de que Agapito viera venir al acusado o que levantara la mano en el momento en que el acusado le apuntara no descartan en absoluto la indefensión característica de la alevosía. Al efecto ha de decirse que el carácter súbito o sorprendente del ataque ha de ser calificado en función de la modalidad de agresión, pues bien se entiende que no es lo mismo, desde las posibilidades de defensa, ver venir al agresor blandiendo un arma blanca, que verlo venir con una pistola cargada, cuando de ninguna manera los hechos permitan pensar que la víctima pudiera estar esperando el regreso del acusado al lugar con la intención de dispararle. Y desde el punto de vista subjetivo (es decir, la selección voluntaria de medios modos, modos o formas que tiendan a asegurar la ejecución) no cabe sino apreciarlo por cuanto el acusado, tras un primer incidente en el que se sintió agraviado, decidió ir a su domicilio a proveerse de la pistola, lo que sin duda denota la voluntad de dotarse de un medio de comisión del delito especialmente seguro y eficaz.

B) En segundo lugar, por lo que respecta a la tentativa de asesinato, tal es a juicio de la Sala la calificación más razonable, una vez que se declara probado que el acusado disparó a corta distancia contra el cuerpo del Sr. Mario en dos ocasiones sin alcanzarle. Si, además, se tiene en cuenta que el acusado venía de disparar contra otra víctima y producirle la muerte, es bien razonable pensar que dentro del local lo que pretendía era proseguir la matanza, y no simplemente atemorizar o herir en pies o piernas, lo que por otra parte quedaría acreditado por la trayectoria de los proyectiles según la pericial balística. Es obvio que frente a la conclusión a que llega el Jurado no puede esgrimirse en esta segunda instancia la mayor o menor habilidad del acusado en el uso de armas por su posible 'formación militar', ni el hecho de no siguiera disparando hasta dar con su objetivo, cuando ha quedado acreditado que siguió disparando hasta que se quedó sin munición.

Sexto .- Sobre la infracción de ley por no apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes que habían sido invocadas.

Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante o eximente de consumo de drogas y sustancias alcohólicas, la Sala no puede considerar que existe infracción de ley cuando por el Jurado no se ha considerado probada tal circunstancia, sin que puedan hacerse valer referencias en el atestado a que el acusado hubiese ingerido 'probablemente gran cantidad de alcohol', pues tal afirmación de un policía en el atestado no es documento literosuficiente o prueba pericial inequívoca que obligue a partir de su premisa. Sobre la supuesta enfermedad mental del acusado, nada puede hacer la Sala más que constatar que la conclusión del Jurado está apoyada en prueba pericial practicada en juicio, que no puede sustituirse en esta alzada por la presunción de que una pensión de incapacidad del acusado se debiera a la concurrencia de una enfermedad mental de más o menos intensidad. Sobre las dilaciones indebidas, la Sala no comparte la tesis del recurrente y considera acertado el criterio del Magistrado Presidente de no incluir en el cómputo del tiempo transcurrido desde los hechos hasta el momento en que se produjo la entrega del acusado a las autoridades españolas (dos años antes de la celebración del juicio). Dicho periodo de tiempo (dos años) puede quizás considerarse mayor al necesario, puesto que la mayoría de las diligencias de instrucción ya se habían producido, pero no con la magnitud suficiente como para subsumirse en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a lo que debe añadirse que buena parte del retraso se debió a las diligencias de cooperación judicial internacional.

Y, por último, por lo que se refiere al arrebato u obcecación, la Sala considera que aunque sea obvio que la decisión de volver al local se produjo como consecuencia del sentimiento de agravio derivado del primer incidente en que se había visto implicado, no es en absoluto irrazonable excluir el arrebato por la falta de instantaneidad de la reacción, ni lo es tampoco excluir la obcecación al no aportarse ningún elemento de prueba que haya resultado convincente sobre el particular. Lo que el Jurado no apreció sobre este aspecto, no puede apreciarlo la Sala sin incurrir en voluntarismo.

Séptimo .- Sobre la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales interesó una condena a indemnizar a cada uno de los dos hijos menores de la víctima en la cantidad de 100.000 euros. En conclusiones definitivas, añadió una petición de indemnización de 50.000 euros en favor de Maite , compañera sentimental con la que convivía y madre de los dos referidos hijos.

La sentencia condenó al pago de una indemnización de 75.000 euros a cada uno de los hijos, 'previa aportación por parte de la madre de un documento oficial que acredite de manera indubitada la paternidad por parte del Sr. Agapito ', y de una indemnización de 50.000 euros a favor de Maite .

No excede, pues, la cantidad a que se condena de la solicitada por el Ministerio Fiscal, sino que se distribuye internamente dentro del grupo familiar dentro del que se incluye a la madre y compañera sentimental, una vez que en el juicio se practicó prueba sobre la convivencia y el carácter de la relación. Debe añadirse que la indemnización global concedida es inferior a la que resultaría de la aplicación de las normas del baremo que pueden servir orientativamente como mínimos, lo que evidencia que la introducción de una nueva víctima indemnizable no ha causado perjuicio al acusado, puesto que sólo ha supuesto esa reordenación interna de las indemnizaciones pertinentes dentro de la cantidad que se había solicitado y que parecía adecuada en función del dato de que sólo concurrían dos hijos. Y por lo que respecta a la falta de documentación oficial sobre la condición de hijos, no produce indefensión al recurrente el fijar la indemnización y condicionar la efectividad del pago a la acreditación oficial indubitada de la relación paterno filial.

Octavo .- Sobre la identificación de la pena.

Por último, el recurrente formula objeciones sobre la determinación de la pena impuesta por cada uno de los delitos cometidos.

Respecto de la falta de maltrato argumenta que no existe motivación específica alguna, lo que es cierto (pues al aludir a la falta se ofrecen argumentos sólo sobre la utilización de proyectiles especialmente dañinos).

Pese a dicha falta de motivación, la Sala no entiende necesario reajustarla, por parecer completamente proporcionada, al fijarse en quince días multa con cuota diaria de 10 euros al no estar el acusado en situación constatada de indigencia.

La impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas está dentro de la mitad inferior de la pena posible, por lo que no es cierto que se haya impuesto en la mitad superior, siendo suficiente para exceder del mínimo legal la alusión a la naturaleza especialmente peligrosa de los proyectiles.

Las penas impuestas por los delitos de asesinato (17 años) y tentativa de asesinato (8 años) no son sino el resultado de una adecuada ponderación de las circunstancias dentro del margen de discrecionalidad atribuido al Magistrado Presidente.

Noveno .- Todo lo expuesto conduce a la desestimación íntegra del recurso, sin que existan razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma.

Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delito de asesinato, debe confirmarla íntegramente. Sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Póngase esta sentencia y el eventual recurso de en conocimiento del Magistrado Presidente, a efectos de control de la medida cautelar de prisión provisional.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.