Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 57
EXCMO SR. PRESIDENTE ...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS ......................)
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)
Apelación penal art. 73.3 LOPJ nº 33/2017
En la ciudad de Granada, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el
precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante la Audiencia Provincial de Cádiz
(Sección Tercera) -Sumario 1/2017- , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz
(Sumario nº 2/2016), por delito de agresión sexual, allanamiento de morada y lesiones contra Hilario , de las
circunstancias personales que constan en la sentencia apelada.
Ha sido parte, además del acusado, Doña Elisa como acusación particular, y el Ministerio Fiscal; y
ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Incoada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado la acusación, se acordó el procesamiento y la apertura del juicio oral.

Segundo.- Con fecha 9 junio 2017 se dictó sentencia por la que se condenaba al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con otro de lesiones del art. 153.3 CP , sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prision y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 € y las accesorias de inhabilitación especial, y prohibición de aproximación por tiempo de 1 año, diez meses y quince días; y como autor de un delito leve de daños a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6 €.

Tercero.- La defensa ha interpuesto recurso por error en la valoración de la prueba, pretendiendo la absolución. El Ministerio Fiscal también ha recurrido, por infracción de ley. La acusación particular se ha opuesto al recurso de la defensa y se ha adherido al del Ministerio Fiscal..

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló para deliberación y fallo.

Quinto.- En la sentencia apelada se estimaron como probados los siguientes hechos: ' Que el procesado Hilario , mayor de edad y con antecedentes penales no cumputables en esta causa a efectos de reincidencia mantuvo una relación sentimental con convivencia con Elisa desde el mes de febrero de 2013 hasta el mes de mayo de 2016.

El 7 de junio de 2016, fecha en que Elisa alumbró un hijo en común, deciden intentar de nuevo reanudar la relación hasta que a mediados de julio ponen fin a la misma debido a los problemas que el acusado padecía con las drogas.

No obstante ello el acusado continuó vigilando los movimientos de Yolanda ycon la excusa de preguntarle por el hijo común hacerle preguntas respecto a su vida y los lugares que ella estaba frecuentando.

As#si el viernes 29/7/16 Elisa salió con unas amigas suyas por Cádiz encontrándose a un antiguo amigo, Luis Andrés con el que pasó el fin de semana.

Durante el sábado 30, el procesado le mandó varios mensajes de WhatsApp pero Elisa tuvo su móvil apagado y no tuvo noticias del mismo.

Llegado el lunes 1-8-16 el procesado muy nervioso al no ver atendidos sus mensajes cogió su moto y se dirigió al domicilio de Elisa sito en el piso NUM000 del nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Cádiz y tras subir arriba, al negarle la entrada Elisa , comenzó a dar puñetazos y patadas en la puerta de entrada hasta que hizo un agujero en la misma por el que se introdujo en el interior de la vivienda y empujando a Elisa la tiró el suelo comenzando a rebuscar fuera de si por el interior de la casa a la persona que se encontraba con ella, sorprendiendo desde uno de los balcones escondido en el balcón de otra de las habitaciones, a Luis Andrés quien tratando de evitar la confrontación por indicaciones de Elisa salió huyendo de la casa en calzoncillos.

El procesado entonces comenzó a romper enseres de la casa llegando incluso a tirar alguno por la ventana para a continuación empezar a golpear con sus manos y piernas a Elisa por todo el cuerpo, cogiéndole de los pelos, le dio un mordisco, le escupió en la cara mientras le decía 'puta, ¿que no estabas con otro no?' y acto seguido se fue a la cocina donde cogió un cuchillo y comenzó a autolesionarse haciéndose cortes con él en sus antebrazos y piernas mientras gritaba 'que me vas a buscar la ruina' lanzando acto seguido el cuchillo al suelo rebotando este y alcanzando a Elisa a la atura de sus pies provocándole un corte en su gemelo izquierdo.

Cuando el procesado se encontraba en el dormitorio cogió el móvil de Elisa mientras le decía 'ya no vas a cargar mas el móvil guarra' a la vez que lo estampaba contra el suelo quedando destrozado cogiendo a continuación el cargador para enrollárselo por el cuello pudiendo ella zafarse, cayendo sobre la cama aprovechando el acusado para darle la vuelta y ponerla boca abajo arañándole la espalda y gritandole 'venga puta, follame a mí ahora como te lo has follado a él,venga en tu cama asquerosa' y como quiera que Elisa negaba haber mantenido las relaciones, a fin de que le creyera por propia iniciativa, le permitió que el introdujera los dedos en la vagina para que comprobara que no se había acostado con el otro.

El acusado hizo intervención de marcharse pero volvió de nuevo a la casa y cuando aporreaba de nuevo la puerta apareció la policía volviendo a introducirse en el interior de la vivienda momento en que fue detenido.

Como consecuencia de estos hechos Elisa sufrió las siguientes lesiones: -Herida incisa superficial de 2 cm en cara interna de pierna izquierda.

-Abrasión superficial redondeada de alrededor de 3 cm de diámetro en región frontal izquierda.

-Bultoma leve en región frontal derecha.

-Hematoma de forma irregular en región lateral del cuello.

-Múltiples erosiones lineales superficiales en ambas rodillas, piernas, brazos, antebrazos y costado derecho.

-Abrasión superficial de alrededor de 5x7 cm en cara posterior de cadera derecha.

-Hematoma y eritema en brazo derecho cara interna.

-Hematoma y eritema en brazo derecho cara interna.

-Hematoma redondeado de 2 cms en cara interna muslo izquierdo tercio superior.

Para su curación no precisó asistencia médica distinta a la primera, invirtiendo en la misma ocho días durante los cuales no ha estado impedida para sus ocupaciones habituales.

En el momento de los hechos ni el hijo común ni otro que tiene Elisa de una relación anterior se encontraban en el domicilio de la misma.

Elisa ha renunciado a ser indemnizada tanto por los daños al móvil como por los acusados en el inmueble así como por las lesiones.

Fundamentos

Primero .- Sobre los términos de la controversia.

El acusado resultó absuelto del delito de agresión sexual por el que principalmente se le acusaba, y tal pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que ha quedado firme, pero fue condenado por los delitos de allanamiento de morada (202.2 CP) y lesiones del 153.3 CP. La defensa considera que la condena por tales delitos no tiene sustento probatorio y recurre por error en la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal, sin discutir el relato de hechos probados, formula recurso por infracción de ley relativo a la apreciación de la agravante de parentesco, y a la determinación de la pena.

Segundo .- Sobre la prueba de los delitos de allanamiento, lesiones y daños.

La tesis del recurrente puede resumirse del siguiente modo: la única prueba en que se sustenta la condena es la declaración de la víctima, Elisa , y tal declaración no puede servir sin más como prueba de los hechos porque no ha sido persistente, al haber cambiado varias veces la versión en fase policial y sumarial y al haber incurrido en contradicciones en la declaración efectuada en el acto del juicio.

Es cierto que Elisa no ha mantenido una versión de los hechos que pueda considerarse 'persistente'.

Constan en primer lugar (folios 2 y 3) unas manifestaciones de Elisa a los agentes de la policía el mismo día de los hechos en los que refiere que el acusado entró en la vivienda forzando la puerta, que la amenazó con un cuchillo, y que los hechos eran 'habituales' pero que no quiere denunciar por temor a represalias. Sin embargo, varias horas después del mismo día 1 agosto 2016, Elisa formaliza denuncia que en lo sustancial va referida a la entrada en el domicilio forzando y rompiendo la puerta, agresiones físicas que se determinan y una agresión sexual consistente en bajarle las bragas e introducirle los dedos en la vagina hasta que ella pudo zafarse. El día 2 de agosto, en su declaración ante el Juzgado de Violencia, se ratificó en la denuncia y sostuvo en lo sustancial la misma versión. Sin embargo, con fecha 8 agosto 2016 Elisa comparace en el Juzgado para retractarse de la denuncia en todos sus extremos. Finalmente, en el acto del juicio, pese a ciertas contradicciones relativas a los mensajes de whatsapp y a si lo vio o no con el cuchillo en la cocina, manifestó de manera inequívoca que Hilario entró en la casa rompiendo la puerta porque ella no quería abrirle, que la empujó, le dio una bofetada, un cabezazo y un bocado en el cuello, e intentó rodear su cuello con el cable del cargador del móvil, manifestando también que las lesiones del parte médico se las había causado Hilario . Respecto de la supuesta agresión sexual dijo en varias ocasiones que fue ella quien para apaciguar a Hilario le autorizó voluntariamente para que introdujera los dedos en la vagina a fin de comprobar que no se había acostado con nadie anteriormente, si bien también dejó dicho en algún momento de su declaración que Hilario le desprendió de la camiseta y pretendió por la fuerza abrir sus piernas. Preguntada en el juicio por la razón de su retractación de la denuncia el día 8 agosto 2016, Elisa manifestó que tenía miedo de amenazas de la familia de Hilario , y que no quería que a Hilario (que es padre de uno de sus hijos) le pasara nada, porque la de aquel día fue la única ocasión en que fue agredida por él.

La Sala ha visionado la declaración de Elisa y la ha contrastado con la denuncia y las dos declaraciones sumariales, y llega a la conclusión de que, pese a su variabilidad, suministra una más que suficiente fuerza de convicción para dar por probados los hechos que sustentan los delitos de allanamiento, lesiones y daños. En primer lugar porque respecto de tales hechos la declaración en el acto del juicio es convincente y muy exactamente corroborada con elementos externos a dicha declaración, como son el parte de lesiones, la declaración de los agentes de policía que intervinieron, y la del testigo Luis Andrés en fase sumarial, pareciendo a la Sala que las contradicciones se producen o bien en aspectos que a la postre son intrascendentes, o bien por la introducción de aspectos más bien favorables para el acusado, como por ejemplo lo relativo al incidente del cuchillo (si en la declaración sumarial aludía a amenazas con el cuchillo y a que se lo lanzó a los pies, hiriéndola, en la declaración en el juicio dijo primero no estar presente en la cocina cuando Hilario cogió el cuchillo para lesionarse y que lo tiró al suelo y le dio de rebote, sin intención, aunque más tarde dijera que ella estuvo en la cocina intentando evitar que siguiera cortándose) y, muy especialmente, la 'voluntariedad' de acceder a que Hilario comprobase si se había acostado con otra persona pese al inequívoco ambiente de violencia ambiental existente.

Está justificada la absolución por el delito de agresión sexual, puesto que la acusación se fundaba exclusivamente en una manifestación de la víctima sin corroboración objetiva, que finalmente fue rectificada en el acto del juicio: sea más o menos creíble la última versión de la víctima en el juicio, lo cierto es que la acusación se quedó sin prueba alguna sobre la agresión sexual. Sin embargo el resto de los delitos está basado en una declaración claramente explicada en el juicio ante el tribunal y corroborada de manera elocuente por otros elementos objetivos (como el estado en que quedó la puerta y el parte de lesiones sufridas por Elisa ), resultando en cambio inverosímil la versión sostenida al retractarse, y creíbles las razones que en el juicio dio sobre las causas de esa retractación, por lo que la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba.

Segundo .- Sobre la circunstancia de parentesco en el allanamiento.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular incluyeron en su escrito de acusación la circunstancia de parentesco como agravante del delito de allanamiento. La sentencia apelada no niega la relación de parentesco, pues es obvio que los hechos se producen en el marco o con ocasión de la relación existente entre Hilario y Elisa , como pareja con desavenencias por un lado, y como progenitores de un hijo común por otro, pero no la considera aplicable al delito de allanamiento porque entiende que, dada la naturaleza del delito (allanamiento de morada) no hubo un 'especial prevalimiento' del parentesco.

La Sala no comparte el criterio del tribunal de instancia. La razón que puede justificar la agravación de la pena por el hecho del parentesco en relación a delitos en que quedan afectados bienes de la personalidad o derechos fundamentales de la víctima (como es el caso de la inviolabilidad del domicilio y derecho a la privacidad en el caso del allanamiento de morada) no está tanto en la idea de prevalimiento como en la de afectación de un interés especialmente protegido, o la mayor reprochabilidad de la conducta por el hecho de cometerse el delito contra una persona del círculo familiar o parental. Y tal es el caso, a juicio de la Sala, en los supuestos en que tras la ruptura más o menos reciente de una relación conyugal o de pareja y la decisión de cesar la convivencia y recuperar la propia privacidad, uno de los cónyuges o miembros de la pareja allana la morada del otro con la finalidad precisamente de violar su privacidad , como por ejemplo para conocer si está relacionándose con otra persona o cualquier otro aspecto de su vida privada que la víctima haya decidido no compartir con su expareja. Dicho desde otra perspectiva, no es difícil de comprender que merece una especial protección penal el derecho a la privacidad o inviolabilidad domiciliaria de quien, a resultas de una crisis de pareja, ha decidido dejar de compartir esa privacidad o convivencia, cuando es la expareja quien comete el delito de allanamiento, y ello justifica la aplicación de la circunstancia de parentesco como agravante, lo que comporta la estimación del recurso del Ministerio Fiscal en este punto.

Tercero .- Sobre la aplicación ope legis de las penas de alejamiento y privación de licencia de armas.

El delito de allanamiento está incluido en la relación de delitos del artículo 57.1 CP , por lo que al haberse cometido sobre persona que ha estado ligada a análoga relación de afectividad a la de cónyuge, es ineludible la aplicación de la pena del artículo 48.2 por tiempo, en este caso, no superior a cinco años y no inferior a un año más que la pena de prisión que se haya impuesto (art. 57.1.II). Se trata en efecto de una consecuencia ope legis que no pertenece a la discrecionalidad del juzgador, sino a la decisión del legislador, por lo que no es relevante a ese efecto que la acusación no haya pedido expresamente su imposición. No compartimos, por tanto, el argumento de la sentencia apelada de que el allanamiento (contra una de las personas mencionadas en el artículo 57.2) no conlleva imperativamente la medida de alejamiento, y en consecuencia ha de estimarse el segundo de los motivos de apelación del Ministerio Fiscal, si bien el hecho de haber sido solicitada la medida comporta que su duración será la mínima legal prevista.

Por las mismas razones se ha de estimar el tercer motivo, referido a la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de entre uno a tres años, que también está concebida como imperativa (' en todo caso ') en el artículo 153.1 CP .

Cuarto .- Determinación de la pena.

En su recurso, el Ministerio Fiscal solicita la punición por separado de los delitos de allanamiento de morada y de lesiones en el ámbito de la violencia de género. Sin embargo no ha combatido la decisión de la Audiencia Provincial, que compartimos, de apreciar un concurso medial entre ambos delitos, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 77.3 CP , en su nueva redacción, según el cual la pena habrá de fijarse en el margen entre la que procedería (no en abstracto, sino en concreto) por el delito más grave y la que resultaría de sumarle a ésta la pertinente por el delito menos grave.

Para el delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 (que es el que ha sido apreciado), con la agravante de parentesco, le correspondería una pena de entre dos años y seis meses a cuatro años, y multa de nueve a doce meses. La gravedad consistente en las circunstancias personales y familiares de agresor y víctima está ya descontada con la aplicación de la agravante de parentesco, y la que concierne al modo de entrar en la vivienda ha sido ya considerada para aplicar el subtipo agravado del artículo 202.2. Con todo, la especial aflicción para el bien jurídico protegido derivado del hecho de que la entrada se produce precisamente para comprobar o interferir aspectos de la vida privada de la víctima, así como la actitud violenta dentro del domicilio que evidencia un desprecio absoluto del derecho a la privacidad de la víctima, entiende la Sala como apropiadas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, de 3 años de prisión y diez meses de multa, con la misma cuota diaria señalada por el tribunal a quo , de 6 euros, a la que ha de añadirse la medida de prohibición de aproximarse a una distancia de 200 metros por cuatro años (que es el mínimo, del que no puede pasarse por no haber existido petición del Ministerio Fiscal en sus escritos de calificaciones).

Para el delito de lesiones del artículo 153.3 CP corresponde una pena de prisión de nueve meses de prisión a un año, y las accesorias de privación del derecho de tenencia de armas por entre uno a tres años.

También parece oportuna la pena propuesta por el Ministerio Fiscal, consistente en el máximo de un año, y ello porque la levedad de las lesiones no impide considerar la agresividad de la acción, que generó una violencia ambiental determinante de que la víctima se viera inducida a la humillación extrema de pedir o consentir que su expareja compruebe introduciendo sus dedos si había mantenido o no relación sexual con otra persona. Tal voluntariedad o consentimiento ha impedido la condena por el delito de agresión sexual, pero el acometimiento y actitud agresiva y amenazante del acusado permite exacerbar hasta su máximo la pena correspondiente al delito de lesiones del 153.3 CP.

En consecuencia, conforme al artículo 77.3 CP (al existir concurso medial), la pena de prisión a imponer ha de moverse entre los tres años (correspondiente al allanamiento) y cuatro años (suma de la de ambos delitos), sin que la Sala encuentre razones de agravación más allá de las ya consideradas, por lo que fija la pena en su mitad inferior, en particular en tres años y tres meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por un año, y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Doña Elisa , así como a su vivienda y lugar de trabajo y otros lugares que habitualmente frecuente, por un tiempo de cuatro años y tres meses, siendo computados los de cumplimiento de la pena de prisión. Ello sin perjuicio de la pena impuesta por el delito leve de daños, que no ha sido recurrida por ninguna de las partes.

No hay razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso formulado por la defensa de Hilario , y estimando parcialmente el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la revocamos en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada previsto en el artículo 202.2 CP con la circunstancia agravante de parentesco, en concurso medial con un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género previsto en el artículo 153.3 CP , a la pena de prisión de tres años y tres meses, a la multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por un año, y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Doña Elisa , así como a su vivienda y lugar de trabajo y otros lugares que habitualmente frecuente, por un tiempo de cuatro años y tres meses, siendo computados los de cumplimiento de la pena de prisión.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial sobre el delito leve de daños, y los demás pronunciamientos de dicha sentencia. Y sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Audiencia Provincial, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.