Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 67
EXCMO SR. PRESIDENTE ...............................)
D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ.)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS .......................)
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)
Apelación penal nº 48/2017
Ponente: Sr. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN
En la ciudad de Granada a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el
precedente rollo de apelación nº 48/2017 y autos originales de juicio penal seguidos ante la Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Granada - Procedimiento Abreviado nº 95 de 2017-, procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas de fuego y
defraudación de fluido eléctrico , contra Fermina Y Avelino , de las circunstancias personales que constan
en la sentencia apelada, representado y defendido en esta alzada, respectivamente, por la Procuradora Dña.
María Lourdes Navarrete Moya y por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y por las Letradas Dª. Sara
Rodríguez Riley y Dª. Maite Pozo Ortega.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular la entidad Endesa Distribuciones Eléctricas
SLU representada por el Procurador D. Francisco Luis Fernández Vaquero y ponente para sentencia Don
JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- Con fecha 9 de junio de 2017 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Probado y así se declara que el día 6 de junio de 2016 tuvo lugar una diligencia de entrada y registro, autorizada por medio de auto dictado por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , (Granada), en la vivienda sita en el BARRIO001 ' de DIRECCION000 , CALLE001 número NUM010 ,.

Dicha vivienda tiene una puerta de acceso de hierro y gruesa, con travesaños de hierro cruzados, y dispone de varias cerraduras.

En dicho barrio, con anterioridad, se produjeron incendios en el transformador eléctrico que suministra energía eléctrica a la zona, así como cortes de suministro de electricidad, que afectaban, entre otros, a la guardería, al instituto, a la Jefatura de Policía Local y a la sede judicial. Sospechándose por la Guardia Civil y por la Policía Local, debido a confidencias de vecinos, que ello pudiera venir motivado por la existencia de Plantaciones de hachís dentro de inmuebles que requieren para su desarrollo del consumo de elevadas cantidades de energía eléctrica, se iniciaron investigaciones policiales, detectándose inmuebles con intenso olor a marihuana, que carecían de contador eléctrico, pese a lo cual disponían de luz eléctrica en su interior, y con 'puenteo' eléctrico hecho.

El día 1 de abril de 2016 se recibe en la Unidad de la Guardia Civil de Loja comunicación de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. solicitando el apoyo de la fuerza pública para la desconexión y desmonte de acometidas eléctricas existentes en el pueblo, en concreto en las calles Don Gregorio, Las Parras, Don Bernardino, San Sebastián, Pilar de Mancilla y colindantes, solicitando el apoyo debido a que a pesar del conocimiento de la empresa eléctrica,, y de las desconexiones previas realizadas por la misma, por la conflictividad social existente en la zona, no podían por sí mismo culminar las desconexiones. En esa zona, esquina calle San Sebastián con CALLE001 , se encuentra la vivienda sita en la CALLE001 número NUM010 de Loja, donde viven la pareja formada pro Fermina , de la que nos constan antecedentes penales, con D.N.I. NUM005 nacida el NUM006 de 1978 en Loja (Granada), hija de Cecilio y de Verónica , y Avelino , condenado en dos ocasiones por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en una primera ocasión a la pena de tres años de prisión que cumplió de 8 de abril de 2005, y en una segunda ocasión a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por hechos ocurridos el día 1 de enero de 2012, condenado además en tres ocasiones por delito contra la seguridad vial, en tres ocasiones por delito de lesiones, por delito de quebrantamiento de condena o mediada cautelar, por delito de atentado, y por delito de lesiones cualificadas en los artículos 149 y 150 CP , con D.N.I. NUM007 , nacido el NUM008 de 1978 en Loja (Granada), hijo de Lucio y de Marisol , pareja con convivencia de la que han nacido varios hijos, el último de días de vida a la fecha de la práctica de la diligencia de entrada y registro, habiendo nacido el día NUM009 de 2016. Los mismos conviven en ese lugar al menos desde el años 1999. El día 20 de maya de 2016 por el Señor Secretario del ayuntamiento de Loja se emitió certificación de empadronamiento colectivo en el que consta que Fermina Y Avelino , y sus hijos, viven en la CALLE001 número NUM010 de Loja. Son conocidos desde entonces, año 1999, por los agentes de la Guardia Civil que sirven en Loja. Ninguno de los dos ha realizado actividad laboral o profesional conocida, ni se les conoce fuentes de ingresos. Consta contratado de trabajo a tiempo parcial en el que aparece como empleado Avelino , de fecha 23 de mayo de 2016.

Agentes de la Guardia Civil de Loja, por el conocimiento de inexistencia de contrato de suministro de energía eléctrica en la vivienda, y ante las sospechas de que estuvieran cultivando droga en su interior, se personaron en la puerta de la vivienda sita en la CALLE001 número NUM010 de Loja solicitando a los moradores autorización para realizar un registro voluntario en relación con la comisión de un supuesto delito de defraudación de fluido eléctrico, no accediendo los moradores a su práctica. Ante las sospechas existente, mientras unos agentes se dirigían al Juzgado para solicitar autorización de entrada y registro de la vivienda para la investigación de supuestos delitos de cultivo de estupefaciente y defraudación de luido eléctrico, otros se quedaron vigilando el perímetro de la vivienda y dando apoyo y seguridad a la previsible práctica de la diligencia de entrada y registro. Es entonces cuando los agentes de la Guardia Civil NUM011 y NUM012 observan cómo se mueven la persiana y cortina de la única ventana de la vivienda a vigilar existente en la fachada que vigilaban, cayendo desde la ventana de la vivienda a un tejado colindante, dos bultos que resultaron ser una mochila y un neceser, que no perdieron nunca de vista, viendo los agentes a través de la venta a una persona que tenía piernas aparentemente de mujer con las uñas pintadas. Que los agentes, durante horas, no perdieron de vista los bultos, hasta que sobre las 12:20 horas del mismo día 6 de junio de 2016 hizo acto de aparición ene la vivienda, en la que se encontraban Fermina y su hija María Virtudes , la comisión judicial, encabezada por la Ilustre Letrada de la Administración de Justicia, tras el dictado por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Loja en funciones de Guardia, en el seno del Procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 483/2016, del correspondiente auto de día 6 de junio de 2016 que ordenaba la entrada y registro en dicho domicilio, así como en sus dependencia y anejos, para la búsqueda e intervención de sustancias estupefaciente, efectos, objetos e instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública (cultivo de Marihuana) que se estaba investigando, estableciéndose un límite temporal en el mismo, desde las 11:30 horas, a las 13:00 horas del mismo día. Llegada la hora autorizada para la conclusión, y por no haber terminado, la Ilustre Letrada de la Administración de Justicia se puso en contacto telefónico con el mismo Ilmo. Magistrado en funciones de Guardia y autorizante, quien, tras ser puesto en antecedente por la primera, le manifestó verbalmente sin perjuicio de su documentación, que se prorrogaba la autorización hasta las 17:30 horas del mismo día así como para el descubrimiento de armas e instrumentos ilícitos. Efectivamente se documentó dicha resolución.

Una vez llegada la comisión judicial, y sin haber sido perdidos los bultos, mochila tipo maleta y neceser, en ningún momento de vista por los agentes de la guardia Civil, informa la Ilustre Letrada de la Administración de Justicia, dio orden de que los agentes le acercaran los bultos, que resultaron contener: -el neceser, siete bolsas de una sustancia blanca en forma de roca que resultó ser cocaína.

-la maleta contenía varios bolsos con fajos de billetes y un bolso con muchas piezas de oro.

En el interior de la vivienda apareció: -dentro de un mueble del recibidor de la vivienda, catorce tabletas electrónicas, un mini ordenador, una consola Play Station 4, quince teléfonos móviles, dos consolas Nintendo DS, una cámara de fotos, un minidisc, un navegador, una consola Nokia, -en el mismo recibidor un trozo de hachís, -en el salón, una escopeta de cañones superpuestos recortados de la marca LAMBER-IBARGUN del calibre 12/70, denunciada como sustraída en Montefrío (Granada) en dia 15 de julio de 2004, y una carabina de aire comprimido de la marca GAMO, un ordenador portátil, dos teléfonos móviles, las llaves de un vehículo de la marca Renault, dos cajas de cartuchos y cinco cartuchos sueltos del calibre 12, sobre uno de los muebles del salón una catana, una daga de 16 centímetros de hoja y una guadaña. Que la escopeta de cañones superpuestos recortados de la marca LAMBER-IBARGUN del calibre 12/70 se encuentra en correcto estado de funcionamiento, disparando con normalidad la munición adecuada a su calibre y característica, y los 55 cartuchos en total intervenidos pertenecen a munición semimetálica de percusión central del calibre 12, encontrándose en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre. Dicha escopeta ha sido alterada mediante recorte de sus dos cañones a 452 milímetros del plano de recámara, habiendo sido recortada su culata a 233 milímetros del plano de recámara, careciendo el caños inferior del extractor de cartuchos o vaina, presentando el guardamanos una fractura en la madera, unida mediante una chapa-latón con dos tornillos y grapas, y Fermina y Avelino carecen de permiso o licencia de armas y guí9a de pertenencia que amparara la disponibilidad de tal escopeta. Ambos acusados sabían de la existencia de tal escopeta, y ambos tenían acceso a la misma posibilidad de cogerla y utilizarla accionando su mecanismo de disparo.

-en la cocina dos teléfonos móviles, una bolsa de plástico con recortes circulares de las usadas en confección de dosis, llamadas 'papelinas', de cocaína.

-en un dormitorio de la planta de arriba de la vivienda, una carabina de aire comprimido de la marca NORICA, -en la salida a la terraza una balanza de precisión con restos de polvo blanco, -en uno de los dormitorios un medidor de tensión eléctrica, un tasser, dos teléfonos móviles y una tablet, -en un dormitorio anexo al dormitorio principal, una caja fuerte que contenía un bolso con dinero, -en el dormitorio principal dos recipientes con moneda fraccionada, un teléfono móvil y una consola PSVITA, -en la cochera de la vivienda, una plantación de marihuana en macetas, con un total de 228 plantas en avanzado estado de floración, de entre 130 y 150 centímetros de altura, una instalación eléctrica compuesta de cuadro eléctrico y 18 transformadores o reactancias, dos aparatos de aire acondicionado fijos y uno portátil, 2 extractores con filtro de carbono, 18lámparas de sodio, -llaves del vehículo a motor marca Fiat modelo 500 con placa de matrícula ....-NMR utilizado habitualmente pro Fermina Y Avelino , y apareciendo como titular formal Florencia . Fue denunciado el día 16-6-2014 por infracción del Reglamento General de Circulación siendo conducido por Fermina , fue identificado el día 16-6-2010 siendo conducido por Avelino , y fue denunciado el día 5-5-2010 por infracción del reglamento General de Circulación siendo conducido pro Avelino . En la póliza del seguro de responsabilidad civil con periodo de validez de 15-4-16 a 15-7-2016 el tomador del seguro es Fermina y quien paga el recibo.

Existe una factura referida al mismo vehículo en concepto de 'amortiguadores ' apareciendo como cliente Fermina . En la póliza del seguro de dicho vehículo con cobertura de 15-7-15 a 15-72016 aparece como tomadora y propietaria Fermina . Dicho vehículo es propiedad realmente de Fermina y Avelino .

-llaves de vehículo BMW modelo X3 con placa de matrícula ....-LQK utilizado habitualmente por Avelino , y apareciendo como titular formal Marcelina . Fue denunciado el día 4-5-2016 por infracción del Reglamento General de Circulación siendo conducido por Avelino , fue denunciado el día 19-5-2016 por infracción de la Ley de Seguridad vial siendo conducido pro Avelino . Dicho vehículo es propiedad realmente de Fermina Y Avelino .

-el total del dinero intervenido asciende a 73.535 euros, -Las joyas intervenidas son 28 anillos dorados, que pudieran ser de oro, con diversas piedras de colores, 13 pares de pendientes dorados, que pudieran ser de oro, algunos con incrustaciones de piedras de diversos colores, 20 pendientes dorados, que pudieran ser de oro, sueltos, algunos con incrustaciones de varios colores, reloj dorado, que pudiera ser de oro, de la marca Omega, 10 pulsera doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustaciones de piedras rojas y transparentes, 14 pulseras doradas que pudieran ser de oro, de dos tamaños distintos, con incrustaciones de piedras rojas y transparente, 5 pulseras doradas, que pidieran ser de oro, una con el logotipo 'D&G', 5 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 6 pulsaras y 2 esclavas doradas, que pudieran ser de oro, 6 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustaciones de piedras de diversos colores, cadena dorada que pudiera ser de oro con un colgante con la forma de cabeza de conejo que pudiera ser de oro, 5 cadenas doradas, que pudieran ser de oro, con colgantes en forma de huevo y cruz que pudieran ser de oro, 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro tres de ellas con colgantes en forma de pistola, Cristo y medalla, 2 gargantillas doradas, que pudieran ser de oro, una formada por diversas monedas que pudieran ser de oro, 5 gargantillas doradas que pudieran ser de oro, dos de ellas con colgantes en forma de cruz y esfinge respectivamente, 4 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 3 gargantillas doradas que pudieran ser de oro, 6 cadenas doradas que pudieran ser de oro, una con una figura en forma de bruja, 18 piezas sueltas doradas, que pudieran ser de oro, con diversas formas, una medalla dorada que pudiera ser de oro de la Virgen con la inscripción en su parte trasera 'V.C. 13-6-66, 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro, tres de ellas con colgantes en forma de pistola Cristo y medalla.

Todas las piedras referidas pudieran ser preciosas.

El total de la sustancia estupefaciente intervenida es: -resina de cannabis (Marihuana) con una pureza índice de T.H.C., del 4,5%, peso neto de 3.083,3 gramos y un valor de 1.112,64 euros en el mercado, -hachís con una pureza, índice de T.H.C. , del 17,2% y un peso neto de 52,33 gramos, con un valor en el mercado de 321,71 euros, -Polvo roca blanco (Cocaína) con una pureza del 81,1% y un peso neto de 557,2 gramos, con un valor en el mercado de 34.590 euros.

Fermina Y Avelino eran conocedores de la existencia en la vivienda que compartían de todas las plantas, cocaína, objetos, vehículos, dinero, joyas y armas referidos. Ambos, de común acuerdo, y con común intención, cultivaban las plantas de cannabis y poseían la cocaína, con la intención de distribuirla entre terceros, a cambio de precio, para obtener así un beneficio ilícito.

Todos los objetos y dinero que se han referido sirven para el desarrollo del cultivo y tráfico de estupefaciente, o provienen de los beneficios derivados de la venta de estupefacientes.

La vivienda en la que habitan Fermina y Avelino sita en la CALLE001 número NUM010 de Loja, desde el años 1999 no ha sido mencionada como destinataria de electricidad en un contrato de suministro eléctrico. A pesar de ello, desde entonces Fermina y Avelino , sabiendo que no existía contrato de suministro eléctrico, se han beneficiado de suministro de electricidad gracias a la existencia de una conexión fraudulenta que iba desde el interior de dicho inmueble hasta la red de distribución de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉTRICA S.L.U., sin pasar por un contador de consumo de electricidad, consiguiendo con ello Fermina y Avelino obtener un beneficio económico indebido, aprovechándose y a sabiendas de ello, de la imposibilidad de que la entidad suministradora de la electricidad pudiera registrar el volumen de electricidad consumido por el inmueble en el que viven, y facturar en consecuencia. No solo destinaban la electricidad a la alimentación de los electrodomésticos existentes en la vivienda, sino que la destinaban también a la alimentación de todos los aparatos e instrumentos eléctricos referidos destinados por los mismos al cultivo de cannabis, consistentes en cuadro eléctrico y 18 transformadores o reactancias, dos aparatos de aire acondicionado fijos y uno portátil, 2 extractores con filtro de carbono y 18 lámparas de sodio. El consumo de electricidad era muy elevado, contribuyendo a que se produjeron incendios en el trasformador eléctrico que suministra energía eléctrica a la zona, así como cortes de suministro de electricidad, que afectaban, entre otros, a la guardería, al instituto, a la Jefatura de la Policía Local y a la sede judicial de Loja. Con ello han generado un coste y perjuicio a la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U de al menos 3.421,62 euros en concepto de suministro eléctrico no pagado.

Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Condenamos a Fermina y a Avelino como coautores de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.2.3º del Código Penal y de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas de: Fermina , por el delito de tráfico de drogas cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (82.856) euros, con arresto sustitutorio de sesenta días (60) días en caso de impago de la multa. Por el delito de tenencia ilícita de armas, un (1) años y tres (3) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de defraudación de fluido eléctrico multa de nueve (9) meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Avelino , por el delito de tráfico de drogas cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de NOVENTA MIL EUROS (90.000) euros, con arresto sustitutorio de sesenta días (60) días en caso de impago de la multa. Por el delito de tenencia ilícita de armas, un (1) año y tres (3) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de defraudación de fluido eléctrico multa de nueve (9) meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Respecto de la responsabilidad civil, Fermina y Avelino indemnizarán solidariamente a la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON SESENTE Y DOS CÉNTIMOS (3.421,62) euros, más los intereses calculados en la forma dicha en el fundamente de derecho décimo séptimo, esto es, legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del día de dictado de esta Sentencia.

Ordenamos el comiso, con destino legal, de: -resina de cannabis (Marihuana) con una pureza, índice de T.H.C., del 4,5%, y peso neto de 3.083,3 gramos, -hachis con una pureza, índice de T.H.C., del 17,2% y un peso neto de 52,33 gramos, -polvo rosa blanco (cocaína) con una pureza del 81,1% y un peso neto de 557,2 gramos, -73.535 euros en efectivo, -catorce tabletas electrónicas, -un miniordenador, -una consola Play Station 4, -veintiún teléfonos móviles, -dos consolas Nintendo DS, -una cámara de fotos, -un minidisc, -un navegador, -una consola Nokia, -escopeta de cañones superpuestos recortados de la marca LAMBER-IBARGUN del calibre 12/70, -dos cajas de cartuchos (50 cartuchos) y cinco cartuchos sueltos del calibre 12, -una carabina de aire comprimido de la marca GAMO, -un ordenador portátil, -daga de 16 centímetros de hoja, -una guadaña, -una bolsa de plástico con recortes circulares de las usadas en la confección de dosis, llamadas 'papelinas', de cocaína, -una carabina de aire comprimido de la marca NORICA, -una balanza de precisión, -un medidor de tensión eléctrica, -un tasser, -una tablet, -una caja fuerte, -dos recipientes que albergaban moneda fraccionada, -una consola PSVITA, -una instalación eléctrica compuesta de cuadro eléctrico y 18 transformadores o reactancias, dos aparatos de aire acondicionado fijos y uno portátil, 2 extractores con filtro de carbono y 18 lámparas de sodio, -vehículo a motor marca Fiat modelo 500 con placa de matrícula ....-NMR , -vehículo a motor marca BMW modelo X3 con placa de matrícula ....-LQK , -28 anillos dorados, que pudieran ser de oro, con diversas piedras de colores, 13 pares de pendientes dorados, que pudieran ser de oro, algunos con incrustaciones de piedras de diversos colores, 20 pendientes dorados, que pudieran ser de oro, sueltos, algunos con incrustaciones de varios colores, reloj dorado, que pudiera ser de oro, de la marca Omega, 10 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustraciones de piedras rojas y transparentes, 14 pulseras doradas que pudieran ser de oro, de dos tamaños distintos, con incrustaciones de piedras rojas y transparentes, 5 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, una con el logotipo 'D & G', 5 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 6 pulseras y 2 esclavas doradas, que pudieran ser de oro, 6 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustaciones de piedras de diversos colores, cadena dorada que pudiera ser de oro con un colgante con la forma de cabeza de conejo que pudiera ser de oro, 5 cadenas doradas, que pudieran ser de oro, con colgantes en forma de huevo y cruz que pudieran ser de oro, 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro tres de ellas con colgantes en forma de pistola, Cristo y medalla, 2 gargantillas doradas, que pudieran ser de oro, una formada por diversas monedas que pudieran ser de oro, 5 gargantillas doradas que pudieran ser de oro, dos de ellas con colgantes en forma de cruz y esfinge respectivamente, 4 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 3 gargantillas doradas que pudieran ser de oro, 6 cadenas doradas que pudieran ser de oro, una con una figura en forma de bruja, 18 piezas sueltas doradas, que pudieran ser de oro, con diversas formas, una medalla dorada que pudieran ser de oro de la Virgen con la inscripción en su parte trasera 'V.C. 13-6-66', 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro, tres de ellas con colgantes en forma de pistola, Cristo y medalla. Todas las piedras referidas pudieran ser preciosas.

Condenamos a Fermina y a Avelino al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y por mitad.' Cuarto.- Por la representación procesal de los acusados se interpusieron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando el recurso de la acusada Fermina , la nulidad de la entrada y registro y en su consecuencia su absolución , la revocación de la mencionada resolución con la absolución del acusado; el recurrente Avelino , interesa en su recurso, en primer lugar su absolución y subsidiariamente en caso de no estimarse la petición anterior, la imposición de la pena mínima señalada por la ley para cada uno de los delitos por los que se le condena. También interpuso recurso de apelación Marcelina , en su condición de tercero afectado, interesó el pronunciamiento de una nueva sentencia que acuerde dejar nulo la orden de comiso con destino legal del vehículo BMW, modelo X3, matrícula ....-LQK Quinto.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal y la acusación particular la confirmación de la sentencia recurrida, señalándose el día 18 de diciembre de 2017 para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, condena a los acusados de los delitos contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tenencia ilícita de armas de fuego y defraudación de fluido eléctrico, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas anteriormente indicadas en los antecedentes de hechos de la presente resolución y al comiso de una serie de efectos entre ellos el del vehículo marca BMW, anteriormente reseñado. Frente a dicha resolución, las representaciones de los acusados interesan se revoque la misma y se dicte otra que le absuelva del delito, como primera petición en base a los argumentos que se expondrán a continuación.

Recurso de apelación de Fermina .

Segundo .- El recurso se basa fundamentalmente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de contradicción y del derecho de defensa amparados en el art. 24 CE . Argumenta la recurrente que se debió declarar la nulidad de la diligencia de entrada y registro y de todo lo derivado de ella en aplicación de la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado'. Comienza la argumentación de la recurrente afirmando que la letrada que ejerció la defensa en el juicio, no pudo alegar dicho motivo con anterioridad dado que no había ejercido la defensa con anterioridad por lo que solo pudo poner de manifiesto aquella irregularidad l comienzo del juicio.

El argumento no puede ser admitido por los siguientes motivos.

En primer lugar, dado que según consta en las actuaciones, la defensa no puede alegar que tuvo conocimiento de las actuaciones tardíamente puesto que se hizo cargo de la defensa hasta una vez señalado juicio oral, razón por la que no pudo alegar la mencionada nulidad con anterioridad. Como se dice consta en las actuaciones que la defensa de la acusada intervino en las actuaciones desde el primer momento; así consta que le asistió en su declaración en la Guardia Civil; que posteriormente le asistió en la declaración prestada en el Juzgado y en la comparecencia para decidir sobre su situación personal (folios 32, 34 y 52 a 57).

En segundo lugar, la defensa, no planteo la mencionada cuestión de nulidad de la actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, concretamente por la diligencia de entrada y registro en trámite de Cuestiones Previas, como exige la ley, limitándose sólo a anunciarla para desarrollarla posteriormente en trámite de informe, lo cual no es conforme a lo preceptuado en la ley ( art. 686.2 LECrim ).

A este respecto hemos de indicar que el Pleno del TC, en Sentencia de 27 de abril de 2.006 , con ocasión de examinar el requisito previsto en el art. 44.1 c) LOTC , que incluye la doble exigencia de la invocación formal del derecho constitucional vulnerado y la exigencia temporal de que esa invocación se produzca 'tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello', concluye, por lo que respecta a esta última, en los siguientes términos : 'Cuando del procedimiento penal abreviado se trata, como es el caso, la Ley de enjuiciamiento criminal prevé un trámite específico para la invocación de la vulneración de los derechos fundamentales durante el procedimiento de primera instancia, al inicio del juicio oral -(art. 786.2 ) . Por ello, en la STC 247/1994, de 19 de septiembre se dice que: 'cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y entre ellas, la eventual 'vulneración de un derecho fundamental' ( art. 793.2 LECrim ). Esta previsión legal específica, conforme a la cual las vulneraciones deben invocarse en el momento en que se produce y, si bien con ello se pretende dar ocasión a quien se atribuye la vulneración y a quienes tienen competencia sobre ello de pronunciarse sobre la eventual producción, tampoco debe minusvalorarse la importancia que esta exigencia temporal tiene en el marco de las reglas de la buena fe procesal ( ATC 128/1981, de 25 de noviembre ) para dar oportunidad a las otras partes personadas ( STC 77/1989, de 27 de abril ) de que se pronuncien sobre la invalidez de las pruebas en las que se sustenta la pretensión acusatoria, de modo que los órganos judiciales dicten un fallo congruente con el debate procesal.

Pues bien en el presente caso, como se indica, la defensa de la recurrente que pudo alegar dicha vulneración en el trámite de Diligencias Previas, no lo hizo; tampoco actuó conforme al precepto citado Art.

786.2 LECrim ), dado que se limitó a anunciar que plantearía la cuestión en momento posterior, haciéndolo en trámite de informe, impidiendo con ello a las demás partes a pronunciarse sobre la cuestión y, en su caso proponer los medios de prueba que estimasen procedente.

En último lugar, porque la denuncia que se hace sobre la práctica de la diligencia de entrada y registro, no afecta al núcleo esencial de lo que supone el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que acarrearía la aplicación del art. 11,1LOPJ con la consecuencia de entender que se ha violado un derecho fundamental del individuo, lo que acarrearía la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado, sino que la denuncia, según consta en el recurso es una irregularidad en la práctica de dicha diligencia, lo que acarrearía un defecto de ilegalidad ordinaria, pero sin afectar a aquel derecho fundamental, produciendo sus efectos únicamente en el ámbito de la validez y eficacia de la prueba, sin que en ningún caso fuera causante de nulidad. A este respecto, de la prueba documental y de la testifical de los agentes de policía que intervienen en la práctica de dicha diligencia se desprende con claridad lo siguiente y ello en relación a la alegada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación al error evidente. En primer lugar que mediante auto dictado en fecha 6 de junio de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja en las D. P. 483/2016, se autorizó la entrada y registro en el domicilio nº NUM010 de la CALLE001 de Loja, así como a sus dependencias y anejos, con el fin de proceder a la búsqueda e intervención de estupefacientes y demás efectos o instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública que la policía estaba investigando. En la mencionada resolución plenamente respetuosa con los requisitos constitucionales, se establecía un limite temporal desde las 11,30 horas hasta las 13 horas. Consta igualmente constatada por la prueba practicada que llegada la hora límite autorizada, sin que se hubiera terminado la practica de la diligencia, se solicitó verbalmente del Juez autorizante prorroga a fin de dar termino al registro, autorización que se obtuvo con final hasta las 17,50 horas del mismo día, procediéndose seguidamente a su documentación en los autos, in que en ningún caso conste que el registro se practicara por la noche. De lo expuesto se desprende que ninguna infracción fue cometida.

Recurso de apelación de Avelino Tercero. - El primer extremo del recurso denuncia el manifiesto error en la valoración de la prueba practicada, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia ,dado que el recurrente no vivía en el domicilio de la CALLE001 NUM010 de Loja.

Dada la forma de construirse el recurso de apelación, hemos de indicar que según doctrina del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 3 y 29 de febrero de 1988 ), por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta del error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria mientras que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida de forma regular, es decir, sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción En definitiva, mal puede hablarse de la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, para a la vez alegarse equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

En cualquier caso, entendemos que no existe ninguna violación del principio de presunción de inocencia, pues en la vista oral se han practicado pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, tales como la declaración del acusado, y las pruebas testificales. Cosa distinta es que al recurrente le parezcan dichas pruebas insuficientes o no demostrativas de su culpabilidad, pero la valoración es una cuestión a apreciar por el Juzgador, conforme al referido artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como hemos manifestado anteriormente, la recurrente basa su recurso, en el error en la apreciación de las pruebas, pero ello no es tal, sino que lo que se pretende es que por esta Sala se acoja una versión de los hechos distinta de la que ha establecido la sentencia recurrida tras la celebración del juicio oral, con perfecta aplicación del principio de inmediación, concentración y oralidad, versión que ha de mantener, salvo que se apreciara que la deducción del Juzgador de instancia fuese absurda, ilógica o forzada, cosa que, desde luego, no se aprecia en el caso de autos. En efecto, el recurrente mantiene que no vivía, al momento de los hechos, en la casa de la CALLE001 nº NUM010 de Loja con la otra acusada, sin embargo no es ese el resultado de la prueba practicada en el juicio, como hemos indicado. En efecto consta acreditado documentalmente una certificación de empadronamiento de 20 de mayo de 2016 emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Loja, en el que consta que ambos acusados y sus hijos viven en aquella calle; consta igualmente acreditado que al momento de los hechos, tenían un hijo en común que contaba con solo dos días de vida; consta igualmente acreditado por dicha documental y por la testifical que se dirá, que vivían en dicho domicilio desde el año 1999, al menos. El testigo Guardia Civil nº NUM013 , declaró que conoce a los acusados desde el año 1999 y que siempre han vivido en la mencionada vivienda, declaración que resulta plenamente convincente por los detalles que aporta sobre la forma de adquisición de la mencionada vivienda por los acusados, en igual sentido se pronuncia el testigo Guardia Civil nº NUM014 , llegando a afirmar el testigo que en un determinado día denunciaron a Gustavo conduciendo un vehículo que ocupaba con la otra acusada; en igual sentido se pronuncia el testigo Guardia Civil NUM015 y la testigo Sra. Emilia . El recurrente mantiene que vivía en casa de su madre y que convivía con otra mujer, sin embargo ni ello consta acreditado suficientemente no excluye el hecho de su convivencia con la otra acusada con la que tenía un hijo de dos días.

Cuarto .- En segundo lugar se alega indebida aplicación del art. 368 CP . Alegando que aunque viviera allí, no era conocedor de las actividades ilícitas de la otra acusada.

Dicho argumento viene a incidir en el error la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida de las pruebas practicadas durante el juicio oral, reproche que debe analizarse desde la premisa básica de la intangibilidad de las resoluciones dictadas al amparo de la valoración directa de la prueba personal practicada en la vista, que está sometida a la inmediación judicial y resulta por ello ajena a un control de fondo por el órgano de revisión, limitado a la tarea de la supervisión de los estándares de legalidad y racionalidad en sus mecanismos de producción y análisis al venir definida por el órgano de enjuiciamiento la concesión de primacía de unos medios sobre otros o el descarte de alguno de ellos en su totalidad, siempre en uso de reglas de lógica, experiencia o conocimiento.

La facultad de revisión queda, pues, para lo arbitrario, erróneo o contradictorio con los principios constitucionales o generales. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reitera que la alegación de tal defecto no obliga a realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio de instancia, porque solamente este órgano jurisdiccional goza de esa función valorativa, sino solamente la estructura material y racional de la sentencia, esto es, la correspondencia de lo probado con el contenido real de las actuaciones y la observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del órgano de grado, quedando fuera de las posibilidades de revisión la cuestión de la credibilidad de los testigos en el marco del recurso porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Juez acceder a algunos aspectos connaturales a esta clase de pruebas que resultan únicos e irrepetibles y que determinan la valoración. Por ello la decisión sobre la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivables, no puede ser sustituida por la de quien no las presenció, salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en consideración adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve un manifiesto error que deba ser corregido. En resumidas cuentas, el examen en la segunda instancia queda ceñido a la revisión de la existencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, del razonamiento del órgano de enjuiciamiento sobre la inferencia para llegar al relato de hechos probados a partir de la prueba practicada y del vínculo racional establecido entre la actividad probatoria y el factum resultante ( SSTS de 15 de abril de 2014 ; 15 de octubre y 25 de noviembre ; 21 de abril y 30 de noviembre de 2015 ). Esta interpretación a favor de limitar el ámbito de la segunda instancia a cuestiones puramente jurídicas o de indiscutible error material o argumental, con lo que ello supone de imposibilidad de revisar y rectificar la valoración de la decisión absolutoria, sustituyéndola por el criterio del órgano de apelación, impide alterar los hechos declarados probados para realizar la subsunción interesada por la parte recurrente, paso previo e imprescindible para modificar la sentencia recurrida.

En cualquier caso, en el presente caso, la mencionada resolución recurrida en los fundamentos jurídicos tercero a octavo, realiza un examen detallado y completo de la prueba practicada y de la intervención del recurrente en los tres delitos por los que se le condena. Consideran a los dos acusados son autores por ostentar el dominio pleno del hecho, en todos y cada uno de los delitos objeto de acusación, motivación que asumimos en su integridad y a la cual nos remitimos, destacando expresamente que conviviendo ambos acusados en el mismo domicilio, el recurrente no se hubiera percatado de la existencia de la plantación y de los demás efectos intervenidos.

Quinto .- El último extremo de este recurrente denuncia lesión del principio de proporcionalidad de las penas impuestas en la sentencia recurrida, solicitando se le impongan las penas en el límite mínimo, debiendo imponérsele por el delito de defraudación de fluido eléctrico la cuota mínima de multa de dos euros diarios, habida cuenta de las circunstancias familiares, personales sociales y económicas del recurrente.

Entendemos que la sentencia recurrida motiva en lo suficiente y cumpliendo el mandato constitucional de la motivación, la razón por la que le lleva a imponer dichas penas, como es el de la variedad de drogas intervenidas, cocaína y hachís, la cantidad en este último caso y las condenas por hechos anteriores que si bien no han servido para apreciar la reincidencia por so solicitarse, si ha sido valorada en este caso para la individualización de la pena.

Respecto a la cuantía diaria de la cuota de multa hemos de indicar que ciertamente, conforme a lo previsto en el art. 50.5 inciso segundo del Código Penal , la cuota diaria en la pena de multa debe ser fijada atendiendo exclusivamente a la situación económica del penado, y que deberá ser cuantificada en su margen menos oneroso, es decir, en cuantía próxima al mínimo legal, cuando no conste que el denunciado presente un status económico que justifique una mayor elevación en el margen cuantitativo establecido para la cuota diaria en el art. 50.4; ahora bien, de ello no puede inferirse que necesariamente haya de ser impuesta en la suma de 2 € que constituye precisamente el mínimo imponible: si resulta que la extensión de la cuota abarca desde 2 € hasta 400 euros (art. 50.4) habrá de convenirse que su individualización en la cantidad de 6 euros, corresponde al estadio más leve de dicha extensión, muy próxima al límite mínimo. Con ello, el Tribunal no hace sino seguir los postulados jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de noviembre de 2000 y 11 de julio de 2001 , entre otras, donde se recuerda que, si bien la cuota diaria debe ser directamente proporcional al nivel del recursos patrimoniales del sujeto, ello no significa que cuando sean insuficientes los datos sobre su peculio deba ceñirse el juzgador sin más a la cantidad mínima legalmente prevista, suma que ha de ser prácticamente reservada a los supuestos de manifiesta indigencia, por lo que resulta ajustada a Derecho la individualización de una cuota ubicada en la franja cuantitativa menos gravosa de la extensión, franja a la que incuestionablemente pertenece la suma de 6 euros aquí fijada como ya hemos expuesto, de modo que no se ve motivo para su minoración. Máxime atendiendo también a las razones que se exponen en la sentencia recurrida.

En definitiva y por las razones expuestas, debe ser rechazado el recurso.

Recurso de apelación de Marcelina .

Sexto .- El presente recurso se articula por la Sra. Marcelina , en su condición de tercero afectado por el comiso acordado en la sentencia recurrida del Vehículo BMW modelo X3, matrícula ....-LQK . Afirma la recurrente que el vehículo en cuestión es de su propiedad, que es ajena a los hechos enjuiciados, que cedió temporalmente el uso del vehículo a la acusada Fermina y que en el mismo no se encontró droga ni restos de ella.

No compartimos dichos argumentos pues de la prueba practicada en el juicio se desprende que el conductor habitual del vehículo es el acusado Avelino , siendo la titularidad de la recurrente puramente formal, como lo demuestra que en dos ocasiones el mencionado acusado conduciendo el vehículo fue denunciado por infracción de la Ley de Seguridad vial. Es igualmente significativo que la recurrente al prestar declaración desconocieran todo lo relativo al vehículo en cuestión , tanto matrícula como forma de adquisición, por lo que coincidimos con la sentencia recurrida que la titularidad real de aquel eran los acusados quienes dedicaban el mismo a la ilícita actividad de transportar droga.

Por todo ello, ratificando en lo demás todo lo referente al mencionado vehículo que se desarrolla en la sentencia recurrida, debe conducir a la desestimación del recurso.

Séptimo.- Por todo lo expuesto, recurso debe ser rechazado, procediendo la confirmación de la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos formulados contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada de 9 de junio de 2017 , la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- En Granada, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 67 de 2017. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-