Sentencia Penal 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 30/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO. - La sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel condena a los acusados Evaristo, Aurelio, Milagrosa, Marta, Daniel, Ambrosio, Ceferino y Bruno, entre otros, por delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, a las penas que han sido referidas en el antecedente primero de esta resolución.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan todos los acusados referidos, que sustentan, como motivo común de impugnación la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y el error del Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba.

Además de este motivo, común a todos los recurrentes, los acusados Daniel y Evaristo, plantean, así mismo, la falta de competencia de la Audiencia Provincial de Teruel para el enjuiciamiento de los hechos; la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones y la ausencia de motivación de la pena en la resolución recurrida, así como la inaplicación a los mismos de la atenuante de drogadicción.

Este último recurrente denuncia también la ilegalidad del comiso del vehículo de su propiedad, Ford Transit matrícula .... QRW.

De igual modo, el acusado Bruno, alega también, como motivos alternativos al principal, la inaplicación de la atenuante de drogadicción, la ausencia de la motivación de la pena, e impugna igualmente el comiso del vehículo de su propiedad.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, se opuso a todos los recursos y solicitó su desestimación.

Por razones de técnica procesal, procederemos a analizar las cuestiones relativas a la falta de competencia de la Audiencia Provincial de Teruel, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y la ausencia de motivación, para referirnos después, de forma individualizada, a la vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba alegada por cada uno de los recurrentes, así como a las demás cuestiones planteadas por los mismos, como la inaplicación de la atenuante de drogadicción, la motivación de la pena o el comiso.

SEGUNDO. - Falta de competencia de la Audiencia Provincial de Teruel.

Los acusados Daniel y Evaristo plantean en su recurso la falta de competencia de la Audiencia Provincial de Teruel para el enjuiciamiento de los hechos, con vulneración del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, porque entiende que la competencia para el conocimiento de los hechos debería haber correspondido a la Audiencia Nacional, a tenor de lo establecido en el art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Esta cuestión fue planteada por las defensas de los referidos acusados, y rechazada por la Audiencia en la sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 389/2018, de 25 de julio, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 191/2012, de 12 de diciembre, señala que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias, lo que en este caso no ha ocurrido. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido.

Por su parte la sentencia de la misma Sala del 11 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3747/2020) contiene una serie de principios relativos a la atribución competencial del conocimiento de determinados delitos a la Audiencia Nacional:

" (....) Constituye un principio invariablemente observado que, en la duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el juzgado de instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de la jurisdicción especializada, como es la de la Audiencia Nacional, de tal suerte que sólo cuando se alcanzan ciertos niveles de certeza o convicción de que concurre un supuesto normativo que atribuye competencia a este último órgano jurisdiccional artículo 65.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), deberá producirse la inhibición en su favor (...).

(...) El artículo 65.1 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, así como de los delitos conexos, cuando concurran de forma acumulativa dos requisitos: que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

La concurrencia de ambos presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional debe aparecer suficientemente acreditada para que se altere el criterio general preferente de competencia territorial establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (sentencia núm. 619/2006, de 5 de junio ), que por tal motivo ha venido considerando que la interpretación de estos criterios del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de ser restrictiva ( sentencia núm. 157/2014, de 5 marzo ).

Antes de cotejar la concurrencia de estos requisitos, resulta también imprescindible detenernos en dos cuestiones que merecen un tratamiento independiente. La primera de ellas es si resulta aquí aplicable lo señalado por este Tribunal en relación con las inhibiciones denominadas "tardías" (autos de 11.12.2003 y de 02.07.2010, cuestión de competencia 20146/10 ; 30.11,2012, cuestión de competencia 20584/12 ; 31.01.2013, cuestión de competencia 20774/12 ; y 16.12.2015 Rec. 20763/2015 , entre otros).

Como señalan las resoluciones de esta Sala antes mencionadas, no es correcto, en términos de competencia, "(...) que sin una variación de los hechos se proceda a una inhibición de la investigación cuando ésta ya ha concluido, pues se ha mantenido la competencia durante un tiempo prolongado y se han adoptado importantes injerencias sin que existan motivos que justifiquen la resolución de inhibición".

(....) Igualmente hay que atender en estas cuestiones a la doctrina de la "perpetuatio iurisdictionis", que supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el Juicio Oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia ( sentencias núm. 413/2008, de 30 de junio ; 964/2011, de 27 de septiembre ; 697/2013, de 25 de septiembre ; 242/2015, de 16 de abril ; 502/2018, de 24 de octubre y autos 24.05.2011, cuestión de competencia 2054/2010 ; 02.03.2012 cuestión de competencia 20793/2011; 31/5/2012 cuestión de competencia 20043/2012; 31.01.2013 cuestión de competencia 20774/2012 , entre otras). En todas ellas decimos que se debe acudir a la denominada "perpetuatio jurisdictionis", en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral".

En el presente supuesto, la instrucción de la causa se inició en el año 2021, practicando el Juez de Instrucción de Teruel la totalidad de las diligencias de investigación, y no es hasta el momento en que se formula el escrito de calificación cuando la representación del acusado Evaristo plantea la incompetencia de la Audiencia Provincial de Teruel (el otro recurrente lo haría en el acto de la vista), siendo que se hallaba personado en la causa desde un año antes.

Por otra parte, como señala la sentencia del TS citada, si bien finalmente algunos de los acusados ha resultado condenados por integración en grupo criminal, la realización de las actividades enjuiciadas a través de este tipo de asociación no ha quedado definitivamente determinado hasta después de haberse celebrado el Juicio Oral y dictado la sentencia, ni tampoco puede afirmarse categóricamente que el delito haya producido sus efectos en el territorio de varias Audiencias, pues los hechos probados no relatan actos de trafico concretos, que es lo determinante a la hora de establecer la competencia ( sentencia núm. 312/2011, de 29 de abril).

En consecuencia, de acuerdo con los criterios expresados anteriormente, la alegación de incompetencia debe ser rechazada.

TERCERO. - Vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Como en el caso anterior, los acusados Daniel y Evaristo plantean en su recurso la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, por entender que, fundándose la condena, en buena medida, en las intervenciones telefónicas, estas se acordaron si contar con indicios relevantes de la existencia del delito, constituyendo por ello una investigación prospectiva, ni contaron con el debido control judicial e imputan falta de motivación de en oficio de 11 de mayo de 2021 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Teruel, mediante el cual se solicita la intervención de los terminales telefónicos de los recurrente con una argumentación puramente prospectiva.

La sentencia recurrida rechaza este planteamiento y entiende que las solicitudes, sobrepasaron el marco de las meras sospechas, no sólo porque a posteriori y como resultado de la intervención, los indicios se han visto confirmados, sino también porque en el momento inicial, la sospecha era suficientemente concreta, expresando en que consistió la investigación policial, por lo que, en el momento de concederse la autorización, se contaba con datos objetivos que proporcionaban una base de la posible comisión de un delito.

Esta Sala, examinado el escrito de referencia, que obra al número 14 de la PIT 1, del expediente judicial electrónico, no puede sino compartir el razonamiento de la sentencia, pues en el mismo se refleja una extensa investigación previa, que va desde a averiguaciones patrimoniales que reflejan un nivel de vida nada acorde con los ingresos legales de los investigados, a numerosos seguimientos que denotan una actitud sospechosa de los mismos, precisada de una investigación en profundidad, que, en modo alguno se trataría de una mera prospección, pues en definitiva, la intervención de las comunicaciones sirve para eso, para confirmar la sospecha fundada de la comisión de un delito grave.

No se aprecia, por tanto, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

CUARTO. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Todos los acusados alegan como motivo de impugnación la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Conforme a una nutrida Jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia comporta la exigencia de que un pronunciamiento de condena se asiente sobre la existencia de una prueba que pueda ser entendida de cargo, obtenida u aportada legalmente al proceso y valoración motivada de la misma por parte del tribunal.

Así, en palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Ya hemos dicho en ocasiones anteriores ( STSJ del 1 de marzo de 2023 ROJ: STSJ AR 165/2023) que cuando trata de delitos contra la salud pública, por tráfico de drogas o estupefacientes, la prueba del delito suele obtenerse por el procedimiento de la prueba indirecta o indiciaria, pues no resulta fácil obtener una prueba directa de los actos de fabricación o tráfico, por lo que debe por una parte constarse la posesión, mediata o inmediata, de la droga por parte del acusado o acusados, y por otra, deducirse su destino al tráfico de otras circunstancias (cantidad, lugar de incautación, ocupación de elementos para su manipulación y distribución etc.), y también hemos declarado en numerosas resoluciones de esta Sala (Sentencia 14/2023, de 1 de Marzo, por más reciente), en armonía con la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de Marzo de 2007 y 7 de Mayo de 2012), que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar enervado por medio de prueba indirecta o indiciaria, la cual exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que haya tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado, requiriéndose, por lo demás, que los indicios estén plenamente probados, sean plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); resulten convergentes y estén interrelacionados.

Siendo así, la sentencia apelada basa la condena de los acusados en la prueba indiciaria, y constata en cada uno de ellos la existencia de una serie de indicios incriminatorios, legítimamente obtenidos, que potencialmente serían suficientes para destruir la presunción de inocencia de los acusados, por lo que la función de esta Sala debe de concretarse en examinar individualizadamente los indicios referidos a cada uno de ellos, a tenor de la sentencia recurrida, para determinar si son suficientes para destruir la presunción constitucional, y si han sido correctamente valorados, en el entendido de que, respecto a esta última cuestión, el papel que corresponde a este Tribunal, en palabras de la STS 413/2021 es " (...) comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

QUINTO. - Recurso de Evaristo.

La sentencia recurrida condena a dicho acusado como autor de un delito contra la salud pública del en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravación de ser la cantidad notoria importancia, y un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570.ter a la pena de nueve años de prisión y multa de 1.300.000 euros, por el primero de los delitos y a la pena de dos años de prisión por el segundo de los delitos.

La sentencia apelada considera probado q ue, a tenor del resultado de las intervenciones telefónicas, los investigadores detectaron un viaje a Madrid del acusado recurrente, el día 25 de octubre de 2021, a bordo del vehículo de su propiedad Ford Transit matrícula .... QRW donde contactó con otros dos investigados, que se encuentran en paradero desconocido y en situación e rebeldía, y que acudieron a la cita a bordo de una furgoneta Renault Kangoo matrícula .... FQS, donde después de efectuar varios desplazamientos en la capital y en las localidades de Parla y Torrejón de Ardoz, regresaron a Zaragoza por la A2, observando los agentes que los seguían que efectuaban diversas medidas de contravigilancia tales como itinerarios erráticos, frenazos y acelerones repentinos.

A su llegada a Zaragoza fueron interceptadas las furgonetas Ford Transit matrícula .... QRW que conducía el recurrente y la furgoneta Renault Kangoo matrícula .... FQS, que conducía el acusado Rubén, en rebeldía.

En el registro practicado en el domicilio del acusado, sito en la CALLE003, número NUM036, NUM037 de Zaragoza, se intervinieron una bolsa blanca conteniendo 454,64 gramos de lidocaína, un sobre de papel marrón conteniendo 964,63 gramos de cafeína, un paquete pequeño envuelto en plástico conteniendo 77,55 gramos de cocaína con una riqueza del 51 %, un rollo de plástico film transparente, y una termoselladora "Xinbaolons"

El día 3 de noviembre agentes especializados de estupefacientes efectuaron un minucioso registro de los vehículos intervenidos, hallando en la furgoneta Renault Kangoo matrícula .... FQS una oquedad practicada ad hoc para la ocultación de la sustancia estupefaciente (caleta), conteniendo once planchas de cocaína con un peso bruto aproximado de 11 kilogramos.

De igual modo, en el registro del vehículo propiedad del recurrente, Opel Astra matrícula .... GHL, fueron localizadas sendas caletas vacías en la parte trasera de los asientos traseros.

El recurrente, en su impugnación, reconoce vender cocaína de forma esporádica en Zaragoza, pero no pertenecer a ningún grupo dedicado a lo mismo, ni haber efectuado un viaje a Madrid para el transporte de drogas.

Por ello considera nula la incautación de la droga que sirve de base a su condena, realizada cuatro días después de la detención, sin intervención de la autoridad judicial.

La Jurisprudencia ( ATS del 22 de diciembre de 2022 (ROJ: ATS 18574/202 y STS 904/2016, de 30 de noviembre recuerda que los vehículos a motor carecen de la protección constitucional del artículo 18.2 de la Constitución Española. "no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular".

En consecuencia, los agentes de la autoridad podían proceder, por su propia autoridad, a llevar cabo el registro de garaje y del vehículo sin necesidad, por tanto, de autorización judicial, al margen de que los autos autorizando los registros domiciliarios los habilitarían para ello.

Consecuentemente, la alegación debe ser rechazada.

SEXTO. - Integración en grupo criminal

El acusado Evaristo cuestiona su condena por su participación en grupo criminal.

Sostiene la parte recurrente que no se dan las circunstancias que caracterizan la existencia de un grupo criminal, y las diferencian de la mera codelincuencia.

Entiende el recurrente que, en el presente caso, no ha resultado acreditado que los acusados integraran tal grupo criminal y así no resulta probada vinculación o relación ilegal alguna que pudieran pertenecer a dicho grupo criminal, o que se ocuparan de ejecutar sus decisiones. Tampoco consta ninguna orden, indicación o actividad de dirección del mismo sobre los acusados por parte del recurrente, ni ninguna actividad relacionada con la aportación de materiales y sustancias, pues lo único que aparece acreditado es que algunos mantienen una relación de amistad.

A tenor de lo establecido en el art. 570 ter. se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de julio de 2022 (ROJ: STS 3051/2022), señala que, para que pueda apreciarse la existencia de un grupo criminal, superando la mera codelincuencia, hacen falta las siguientes notas:

a) Pluralidad personal: es necesaria la unión de tres o más personas, sin que sea preciso que tales personas aparezcan inicialmente, basta que se vayan uniendo al grupo, pero es necesario que conformen tal número en el momento más activo de la perpetración delictiva.

b) Pluralidad delictiva: el grupo se forma para la perpetración de varios delitos, no para una comisión delictiva individual, más propia de la codelincuencia funcional. Ello no quiere decir que no pueda enjuiciarse solamente un delito, pero ha de constar explícitamente en los hechos probados que la formación del grupo se verificó con intención de perpetración de múltiples delitos, y no solamente para el enjuiciado.

c) Pluralidad funcional: el grupo no es la unión fortuita de varias personas para una comisión delictiva ocasional, sino fruto de un proyecto de participación común en un conjunto de actividades criminales, de cualquier orden, que es precisamente el fundamento de su punición.

Como notas negativas en esta caracterización se señala que no es necesaria la estabilidad de tal agrupación ni el reparto de funciones; que se atribuyen a la organización criminal, al contrario que en el grupo criminal.

Tampoco es necesario que exista cualquier clase de ganancia económica, ni resulta preciso que todos los integrantes lleven a cabo materialmente todas las acciones delictivas que conforman su característica más esencial, sino que baste que las planeen o las induzcan, desde cualquier perspectiva intelectual.

En el caso del recurrente al margen del hecho referido en el fundamento jurídico anterior que, cuando menos, revela la conexión y colaboración del acusado en el transporte de la cocaína incautada, desde Madrid a Zaragoza, con al menos otras tres personas, dos de ellas en rebeldía, el resultado de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos efectuados al recurrente, y a los demás acusados, pone de manifiesto la estrecha relación existente entre el mismo y los demás acusados en labores de distribución de la droga que ha sido incautada, que ha sido expresamente reconocida por dos de ellos, y por la que han sido condenados.

La impugnación debe ser rechazada.

SEPTIMO. - Atenuante de drogadicción

Alega el recurrente, como motivo de impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia, la inaplicación al mismo de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, entendiendo que los resultados del análisis médico forense determinan un consumo de cocaína prolongado en el tiempo por parte del mismo, que cumpliría con los requisitos necesarios para la apreciación de la atenuante.

De acuerdo con la doctrina legal establecida en la STS 617/2014, de 23 de septiembre , reproducida en el Auto de 22 de diciembre de 2022 (ROJ: ATS 18564/2022) la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, requiera la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Pues bien, en atención a esta doctrina, el rechazo por la Audiencia de la apreciación de la atenuante de drogadicción resulta justificado, pues aun cuando pudiera concurrir el primer requisito, no concurriría el segundo, pues la adicción del acusado a la cocaína no demandaría para sufragarla una dedicación al tráfico de estupefacientes tan prolongada en el tiempo y de tanto volumen, como la que ha quedado acreditada.

El motivo de impugnación debe ser, por tanto, rechazado.

OCTAVO. - Motivación de la pena

Impugna la parte recurrente la imposición de la pena correspondiente al delito en su límite superior, por entender que no está justificado, o resulta cuanto menos desproporcionado, que se condene a la pena más alta del delito contra la salud pública, porque se considere también la autoría del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que también se va a condenar con la pena más elevada.

De acuerdo con la jurisprudencia ( ATS del 16 de marzo de 2023. ROJ: ATS 3278/2023) la individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007).

Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

La sentencia recurrida justifica la imposición de la pena máxima por el delito contra la salud pública, con la argumentación siguiente:

"La pena prevista para el delito es la pena superior en grado, lo que nos sitúa en un marco penológico entre los 6 y 9 años de prisión. Se considera adecuado fijarla en el límite máximo solicitado por el Ministerio Fiscal, en atención a la gravedad del hecho, la que se sostiene, pues la cantidad incautada supera con mucho el límite mínimo previsto para la aplicación de la agravación por notoria importancia. También, la consideración del grupo criminal que si bien supera los límites de la codelincuencia, se aproxima mucho al tipo de la organización criminal, por las formas empleadas en el mismo, que demuestran un amplio conocimiento del negocio ilegal, en el que adulteran el producto, y se comportan de manera organizada, -con la utilización de pisos, pluralidad de vehículos que son utilizados por diferentes miembros-, con un grado de sofisticación en el transporte ( caletas de muy difícil localización y apertura) que no es obra de un día, ni producto de un trabajo ocasional, lo que les ha procurado la impunidad durante mucho tiempo".

De igual modo, justifica la imposición de la pena máxima en el delito de pertenencia a grupo criminal:

"La pena se impone en su límite máximo porque la consideración del grupo criminal, si bien supera los límites de la codelincuencia, se aproxima mucho al tipo de la organización criminal, por las formas empleadas en el mismo, que demuestran un amplio conocimiento del negocio ilegal, en el que adulteran el producto, y se comportan de manera organizada, -con la utilización de pisos, locales de negocio tapadera, pluralidad de vehículos que son utilizados por diferentes miembros-, con un grado de sofisticación en el transporte ( caletas de muy difícil localización y apertura), y empleo asiduo y fluido de medidas de contra vigilancia policial. Ello no es obra de un día, ni producto de un trabajo ocasional, lo que les ha procurado la impunidad durante mucho tiempo"

La Audiencia motiva, por tanto, la extensión de la pena impuesta con un criterio racional que abarca, no solo la comisión de ambos delitos, sino también la gravedad del hecho y el grado de sofisticación empleados en la comisión de ambos, con unos razonamientos que esta Sala no puede sino compartir.

La impugnación debe ser, por tanto, rechazada.

NOVENO. - Comiso del vehículo

La parte recurrente impugna finalmente el comiso del vehículo de su propiedad el Ford Transit matrícula .... QRW por entender que se ha acreditado que el mismo ha sido adquirido legalmente.

El art. 127 del CP dispone que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Tal y como se ha referido en el fundamento jurídico 5º de esta resolución, el vehículo citado fue usado por el recurrente para la ejecución del delito por el que ha sido condenado.

Consecuentemente, su pretensión no puede prosperar.

DECIMO. - Recurso del acusado Daniel

El referido acusado alega en su impugnación idénticos motivos a los aducidos por el recurrente mencionados en los fundamentos jurídicos anteriores, por lo que, muchos de los razonamientos contendidos en ello serán igualmente de aplicación al mismo

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La parte recurrente, copiando una parte del relato de hechos probados de la sentencia apelada, donde se refiere el papel asignado al recurrente en la organización, califica la imputación de meras generalidades, que tan solo se concretan en habérsele visto en compañía de su primo en alguna ocasión y haber utilizado un vehículo propiedad de éste, sin que se le hubiera observado ninguna transacción con sustancias estupefacientes.

Sin embargo, omite referirse a otros hechos, también contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que le incriminan directamente en las operaciones de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento:

i) La detención del acusado, simultáneamente con la de Evaristo y Rubén, en la operación en la que se interceptaron los 11 kg de cocaína, conduciendo el vehículo Opel Astra matrícula .... GHL, de propiedad de Evaristo probablemente en labores de vigilancia y seguridad del transporte, observando los agentes que procedieron a su detención que portaba un teléfono móvil entre las piernas, intentando alertar de su interceptación a su interlocutor, provocando un incidente con los policías, al tratar de huir, que se saldó con la lesión de uno de ellos.

ii) La localización, en el vehículo que conducía, de sendas caletas vacías, ocultas en la parte trasera de los asientos traseros.

iii) La ocupación en el registro de su domicilio de una prensa mecánica, un bote blanco con la inscripción "tetracaína", conteniendo 846,2 gramos de tetracaína y cocaína con una riqueza del 9,81 %; un bote blanco con la inscripción "Fena", conteniendo 413,76 gramos de cafeína y fenacitina; 2760 gramos de bolitas azules de secado; recortes de bolsas de plástico; tres básculas de precisión; una licuadora; una envasadora plateada; un rollo de film transparente; dos bolsas con restos de cocaína, y dos paquetes de bolsas de envasado al vacío, efectos que son reveladores de su dedicación a la actividad ilícita por la que ha sido condenado, pues sirven para la transformación y comercialización de la droga que ha sido incautada.

La impugnación debe ser, por tanto, rechazada

2.- Indebida aplicación del art. 570. ter del CP

Cabe en este punto dar por reproducida la argumentación contenida en el fundamento jurídico sexto respecto de Evaristo.

Lo referido en el apartado anterior bastaría para entender acreditada la conexión y concertación de los tres acusados referidos para realizar el tráfico ilícito, lo que, como en el caso anterior, se vería refrendado por el resultado de

de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos efectuados al recurrente, y a los demás acusados.

3.- Inaplicación de la atenuante de drogadicción

En este punto el recurrente reproduce exactamente la impugnación relativa a Evaristo, por lo que tan solo cabe dar por reproducido aquí el contenido de FJ 7º de esta resolución

4.- Ausencia de motivación de la pena.

La impugnación se produce en términos similares a los relativos al anterior recurrente, por que cabe aquí dar por reproducidas las referencias jurisprudenciales contenidas en FJ 8º.

En el caso del recurrente, la pena impuesta por el delito contra la salud pública (5 años de prisión) se justifica en la siguiente forma:

"(...) la pena prevista se aplica en su mitad superior en consideración a la gravedad de la conducta, en la actuación del grupo, a los que no se conoce otro principal medio de vida, poseyendo una infraestructura estable para la manipulación y distribución de la cocaína, revelando el carácter permanente y la dedicación continuada al negocio ilegal, con la impunidad que hasta la fecha se han venido procurando"

Y respecto del delito de integración en grupo criminal se reproduce la argumentación relativa a Evaristo

Como en el caso anterior la Audiencia ha motivado la extensión de la pena, con de una forma razonada y razonable que se ajusta a la gravedad del hecho y al de participación del acusado por lo que no existen razones que justifiquen enmendar esa discrecionalidad.

La impugnación debe ser, por tanto, rechazada.

UNDECIMO. - Recurso del acusado Aurelio

El acusado referido alega, como motivos de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 369.5 CP, por la aplicación del subtipo agravado de ser las cantidades objeto de trafico de notoria importancia.

Respecto de la primera cuestión, esto es la existencia de indicios suficientes para destruir la presunción de inocencia, el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que lo condena por un delito contra la salud pública y otro de pertenencia a organización criminal, imputa al recurrente:

-Ser uno de los encargados de organizar las actividades del grupo del que formaban parte los también otros encausados, con la función de gestionar la adquisición de cocaína en cantidades importantes bien en diversas capitales españolas, así como de crear la infraestructura y procurarse los medios materiales necesarios para la llevanza del negocio ilícito del tráfico de estupefacientes.

-Tener su propia cartera de clientes, con que contactaban con él vía telefónica, utilizando un lenguaje encubierto para referirse a la sustancia objeto de transacción.

- Participar en los viajes para la adquisición de la cocaína, utilizando para ello distintos vehículos

-Mantener un "piso de seguridad" en la CALLE000, número NUM024, NUM025 de Zaragoza, en el que almacenaba la cocaína y la preparaba para su distribución, mezclándola con otras sustancias como tetracaina, ácido bórico o cafeína.

Los indicios que recoge la sentencia recurrida respecto del acusado se derivan de los seguimientos y observaciones telefónicas efectuadas durante la investigación policial.

Respecto de los seguimientos se destaca:

-El frecuente cambio de líneas de teléfono móvil

-La utilización de medidas de contravigilancia

-Encuentros y contactos con terceras personas para realizar intercambios.

-Viajes en conjunto con el acusado de Evaristo, efectuando largos recorridos en un corto periodo de tiempo.

-Posesión de varios vehículos.

-Posesión de un piso de seguridad en la CALLE000

- Contactos frecuentes con otros miembros del grupo.

Respecto de la observación telefónica se recogen tres llamadas telefónicas del 15, 22 y 25 de mayo de 2021, donde el acusado contacta con supuestos clientes que le piden "pasteles" o "bocadillos".

Significativa es la llamada recibida, a las 18,51 horas del día 25, donde un cliente le pregunta si hay algo bueno por ahí o no, respondiendo él que "(...) si, si, si, si tú me dices ahorita te voy a dar algo que vas a brincar, vas a flipar". El cliente le dice que si ¿al mismo precio no?, a lo que él responde que a ver, joder macho, pero tú tienes que ayudarme, pero tú sabes que depende de la cantidad, y él le dice que cinco, respondiendo él que vale, que se lo acomoda, y el cliente le insiste que vale pero que esté bien, vale, que esté un poquito mejor, confirmando el encausado que está bastante bien.

Pues bien, del análisis de tales conversaciones y del resultado del seguimiento policial, se desprenden indicios suficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado:

En primer lugar, hay motivos racionales para sostener que el acusado se dedica al tráfico de drogas, y así se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que no tienen otra explicación racional, al margen de su dedicación a esta actividad ilícita.

En este sentido la STS del 21 de marzo de 2023 (ROJ: STS 1276/2023, citando la STS del 26 de noviembre de 2009, señala:

" Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc., pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

Por otra parte, existen también numerosos indicios que revelan la estrecha conexión de este acusado con otros acusados, condenados por este delito o en rebeldía, especialmente con Evaristo, a quien acompañaba en numerosos viajes a lo largo de la geografía española, que tampoco ofrecen otra explicación que su actividad ilícita.

Avala esta tesis la ocupación en el piso de la CALLE000, número NUM019, NUM025 de Zaragoza, donde residen otros acusados, donde se intervinieron instrumentos y sustancias destinado al corte, preparación y envasado de la cocaína, para destinarla al tráfico, y la ocupación, en el domicilio donde residía con su pareja Milagrosa de dos básculas de precisión, recortes plásticos, un rollo de plástico negro, y 1750 euros en metálico.

Respecto de la segunda cuestión, cabe señalar que la coautoría en casos de codelincuencia, como la que se produce en el presente supuesto, permite atribuir a todos los autores la disponibilidad de la droga poseída materialmente por todos, o solo por algunos de ellos, incluso cuando no se aprecie la concurrencia de organización o grupo criminal. ( STS del 6 de enero de 2023; ROJ: STS 403/2023).

El recurso debe ser desestimado.

DUODECIMO. - Recurso de apelación de Milagrosa.

La recurrente sostiene como motivo de impugnación la vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho de presunción de inocencia, e infracción de los artículos 368 y 570 ter del CP.

Alega, en síntesis, la parte recurrente que no existen pruebas de su participación en el delito contra la salud pública que se le imputa, ni tampoco de su participación en el grupo criminal en que se dice integrada, al margen de la convivencia con otro acusado, que no constituiría prueba suficiente de los delitos, y el resultado de una intervención telefónica, que no resulta significativa para acreditar los mismos.

Respecto del principio "in dubio pro reo", ya hemos dicho en nuestra reciente sentencia, de 1 de marzo de 2023 (ROJ: STSJ AR 165/2023), en armonía con la STS 666/2010, de 14 de julio, que el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 1060/2003, de 25-6 ) (...) no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Por tanto, la invocación al principio "in dubio pro" no puede servir como base para la impugnación cuando la Audiencia no ha dudado al entender que los indicios incriminatorios apreciados respecto de la recurrente eran suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, la supuesta vulneración de los arts. 368 y 570 ter tendría su fundamento en la ausencia de prueba de la comisión de tales delitos.

En consecuencia, el objeto de la impugnación debe concretarse exclusivamente en determinar si lo indicios que, a tenor de la sentencia apelada, fundamentan la condena, han sido debidamente valorados y son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

DECIMOTERCERO. - Participación de la acusada

Respecto de la participación de la acusada recurrente en los delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal, la sentencia recurrida, en su relato de hechos probados imputa a la recurrente el hecho de colaborar con su pareja Aurelio, encargándose de la preparación de la cocaína y su entrega al cliente, en su ausencia.

Los indicios que contiene la sentencia recurrida, al margen de la incautación de los elementos que se ocuparon en el registro de su domicilio de la CALLE001, de Zaragoza, relacionados en el FJ 11º, son fruto de las intervenciones telefónicas efectuadas, debiendo destacarse:

-La del día 25 de mayo de 2021, donde recibe una llamada de su pareja, en la que le pregunta si no vio el mensaje que le puso hace quince minutos, y poco tiempo después, ella es la que llama a su pareja y él le dice textualmente, Oye, de la vaina esa que está allí arriba, coge diez, pon diez a un lao y uno en otro lao, y ahora te voy a avisar, ¿vale?, confirmando ella que está bien, y él le dice, está bien, pero hazlo ahora, hazme el favor.

-La del día 29 de octubre de 2021, a las 1,52 horas de la madrugada, donde habla con la madre de Aurelio y le dice textualmente: " Yo salí a preguntar porque Kikito no aparecía y ahora intenté entrar en casa y están desbaratando todo allá dentro, y yo lo que hice que me fui". La madre responde: Ay Dios mío espíritu santo. ¿Pero no hay nada de peligro?, y ella le responde : no porque hace media hora cogí todo y se lo llevé a una gente". (....) Sí, él lo tenía bien escondía, pero lo dudo porqué yo baje, lo que, lo que había."

La imputación a la recurrente se basa esencialmente en colaborar con su pareja, y con el grupo criminal en el que aquél estaba integrado, la actividad ilícita de preparación y distribución de droga, que ha quedado acreditada respecto de su pareja, a tenor del FJ 11ª.

Es cierto que cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia (vid. SSTS de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4497/2022); 1280/2005, de 7 de noviembre; 1322/2011, de 7 de diciembre; 296/2016, de 11 de abril ha establecido que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal.

Así, se ha señalado que "el conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo su participación en el delito de tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir."

Se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de la droga. Es decir, no por ser cónyuge queda éste siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limite a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el cónyuge o compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan su concierto o coordinación ( STS 1274/2009, de 18 de diciembre).

Pues bien, aplicando la doctrina transcrita en el FJ 11º, respecto de las conversaciones telefónicas veladas o "encriptadas", se puede concluir que la recurrente, no sólo compartía con su pareja la convivencia, sino que también participaba y colaboraba en el negocio ilícito de tráfico de drogas que este desarrollaba, integrándose con el mismo en el grupo que la desarrollaba.

El recurso debe ser, por tanto, desestimado

DECIMOCUARTO. - Recurso del acusado Ambrosio.

Alega el recurrente, como motivos del recurso la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y vulneración de las normas legales en relación a la calificación jurídica de los hechos.

El recurrente se reconoce autor de un delito contra la salud pública, por la posesión de 21 gramos de cocaína, cantidad que rebasaría para la prevista para el autoconsumo, pero niega su participación en el grupo criminal constituido por otros acusados, y combate, así mismo, la imposición de la pena en su mitad superior.

La sentencia recurrida, en su relato de hechos probados imputa al recurrente formar parte del grupo criminal dirigido por Evaristo, Rubén y Aurelio.

Relata también la incautación, en el registro domiciliario que compartía con su pareja Marta, en la CALLE000, número NUM019, NUM025 de Zaragoza, de tres rollos de plástico film para embalar, dos básculas de precisión, alambre de color verde, bote conteniendo 390,08 gramos de ácido bórico, bolsa de plástico conteniendo 41,44 gramos de cocaína con una riqueza del 53,89 %, bolsa de plástico conteniendo 13,58 gramos de cafeína, ácido bórico y cocaína con una riqueza del 0,45%, un envoltorio plástico conteniendo 8,52 gramos de tetracaína, tres bloques rectangulares conteniendo 289,54 gramos de resina de cannabis, una pistola y su cargador de bolas de plástico de color negro, y una prensa metálica con sus útiles para el prensado de la sustancia.

Los indicios en los que la sentencia apelada fundamenta la condena del acusado, se concretan esencialmente en el viaje del recurrente a Calaceite, en compañía del también acusado Aurelio, a bordo del vehículo Opel Astra matrícula .... GHL, propiedad del acusado Evaristo, donde fueron localizadas sendas caletas vacías en la parte trasera de los asientos; y su residencia, junto a su pareja Marta, en el piso sito en la CALLE000 NUM024, que le fue proporcionada también por Evaristo, donde se incautó, además de cocaína, elementos para su preparación y distribución.

Pues bien, en contra de lo que sostiene el recurrente, tales indicios son suficientes para justificar que el acusado participaba activamente en el grupo criminal integrado por los restantes acusados, por lo que no existe ni vulneración de la presunción de inocencia, ni tampoco error en la calificación jurídica de los hechos.

Por otra parte, en lo que se refiere a su punición la Audiencia impone al acusado la pena de cinco años de prisión por el delito contra la salud publica

"(...) en consideración a la gravedad de la conducta, en la actuación del grupo, a los que no se conoce otro principal medio de vida, poseyendo una infraestructura estable para la manipulación y distribución de la cocaína, revelando el carácter permanente y la dedicación continuada al negocio ilegal, con la impunidad que hasta la fecha se han venido procurando"

De igual modo, castiga la pertenencia a grupo criminal en su límite máximo " (...) porque la consideración del grupo criminal, si bien supera los límites de la codelincuencia, se aproxima mucho al tipo de la organización criminal, por las formas empleadas en el mismo, que demuestran un amplio conocimiento del negocio ilegal, en el que adulteran el producto, y se comportan de manera organizada, -con la utilización de pisos, locales de negocio tapadera, pluralidad de vehículos que son utilizados por diferentes miembros-, con un grado de sofisticación en el transporte ( caletas de muy difícil localización y apertura), y empleo asiduo y fluido de medidas de contra vigilancia policial. Ello no es obra de un día, ni producto de un trabajo ocasional, lo que les ha procurado la impunidad durante mucho tiempo".

Cabe aquí, por tanto, reproducir la argumentación contenida en el FJ 10º, en el sentido de que la motivación de la pena ha sido realizada una forma razonada y razonable que se ajusta a la gravedad del hecho y al de participación del acusado por lo que no existen razones que justifiquen enmendar esa discrecionalidad.

El recurso debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO. - Recurso de la acusada Marta

La recurrente sostiene como motivo es la vulneración del principio dubio pro reo y el derecho de presunción de inocencia e infracción de los artículos 368 y 570 ter del CP.

Debemos dar aquí por reproducidos los argumentos que expresamos en el fundamento jurídico 12º, respecto a que la invocación al principio "in dubio pro" no puede servir como base para la impugnación cuando la Audiencia no ha dudado al entender que los indicios incriminatorios apreciados respecto de la recurrente eran suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, la infracción legal denunciada tendría como único fundamento la ausencia de prueba de la comisión de tales delitos, por lo que la resolución del recurso debe concretarse exclusivamente en determinar si lo indicios que, a tenor de la sentencia apelada, fundamentan la condena, han sido debidamente valorados y son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

En el caso de la acusada recurrente, la condena por los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal se fundamenta esencialmente en que la acusada es la pareja de Ambrosio y que residía con el mismo en el piso de la CALLE000, de Zaragoza, facilitado por el también acusado Evaristo, donde se incautó, además de cocaína, elementos para su preparación y distribución, y que en el momento de la entrada y registro en el mismo, procedió a salir del domicilio portando una maleta donde le fueron intervenidos recortes plásticos y tres moldes de aluminio.

La argumentación defensiva de la acusada se centra en que, ni lo incautado en la maleta que se le ocupó cuando salía del domicilio, ni la convivencia con el acusado en el piso donde se efectuaron las incautaciones, son elementos significativos para estimar acreditada su participación en los hechos que se le imputan.

Debemos nuevamente reproducir aquí la argumentación del FJ 12º, en el sentido de que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal, sino que se requiere que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de la droga.

Pero, a juicio de esta Sala, resulta revelador de esa coparticipación de la acusada en esa actividad ilícita el hecho de que, en el momento de la entrada y registro, intente desprenderse de unos recortes plásticos, usados habitualmente para distribuir la droga, que individualmente considerados no tienen significación ilícita, pero que sí que la tienen si se ponen en relación con los demás elementos incautados en el inmueble, donde se ocupa no solo la droga, sino también elementos para prepararla y distribuirla.

Por ello, el recurso debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO.- Recurso del acusado Ceferino

Como en los casos anteriores, el recurrente funda su impugnación en la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque entiende que no existe ningún indicio de su participación en los hechos por los que ha resultado condenado.

La sentencia recurrida imputa al recurrente su colaboración con el grupo criminal constituido por los restantes acusados realizando entregas de la cocaína a clientes del encausado Evaristo, y por encargó de éste, utilizando para sus desplazamientos el vehículo Opel Astra propiedad de este último, como aconteció los días 21 de septiembre de 2021 cuando realizó un viaje de ida y vuelta a Pamplona acompañado del encausado Daniel para hacer entrega de la sustancia, el 22 de septiembre 2021, o el 3 de octubre de 2021 cuando realizó el mismo viaje a Pamplona.

Los indicios que la sentencia recoge para fundamentar la condena:

1.-El resultado de vigilancia efectuada al mismo, los días 21 y 22 de septiembre de 2021, donde se observa que, tras salir del domicilio de DIRECCION000, fue al piso de la AVENIDA000 NUM019- NUM020- NUM021 donde residía Daniel (al que nos hemos referido en el FJ 10º), de donde salió con unas cajas rojas, y a pesar de la escasa distancia, cogió un taxi para dirigirse a la calle Argel y acceder los garajes y trasteros de dicha calle, para salir apenas transcurridos cinco minutos sin las citadas cajas.

2.- Viaje relámpago a Pamplona de ida y vuelta, en el mismo Opel Astra de Evaristo, y tras cambiar este vehículo por el suyo propio, un Kía Óptima, estacionado en el garaje de Evaristo, lo primero que hace es contactar con Evaristo.

3. Reunión de Evaristo y Bruno, el 23 de octubre, en el bar Antojitos y el Pub Rumba de Teruel.

4.- Contenido de conversaciones telefónicas objeto de observación y que a juicio de la Audiencia revelarían, no sólo las ventas de cocaína, sino la estrecha vinculación entre los encausados.

La Jurisprudencia del T. Supremo ( Sentencia de 6 de octubre de 2015 entre muchas otras), ha reiterado que la prueba de indicios posee plena virtualidad, aun siendo única, para desvirtuar el derecho presuntivo reconocido por el art. 24 de nuestra Constitución, pero ha exigido para ello, entre otros condicionantes que los indicios que fundamenten la condena sean

de naturaleza inequívocamente acusatoria, y que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En el caso del recurrente esto no ocurre: los indicios que la sentencia apelada señala para fundamentar la condena se refieren a reuniones y viajes efectuados por el recurrente en compañía de otros acusados, o utilizando vehículos de estos, y movimientos sospechosos de éste, partiendo de una vivienda donde se ha constatado la existencia de tráfico de cocaína.

Pues bien, aun cuando estos hechos puedan generar una sospecha fundada de la integración del recurrente en el grupo criminal formado por los otros acusados y su partición en la actividad ilícita realizada por aquellos, no permiten afirmar, con el "juicio de certeza" que se exige para destruir la presunción de inocencia la realidad de esta sospecha.

Por otra parte, la sentencia de la Audiencia señala como indicio el contenido de las conversaciones telefónicas objeto de observación avalarían los indicios anteriores, pero ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica se refleja el contenido de esas conversaciones, por no que no resulta posible justificar esta afirmación.

En consecuencia, estima la Sala que los indicios incriminatorios que la sentencia recurrida atribuye al acusado recurrente no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, y en consecuencia procede su absolución.

El recurso debe ser estimado.

DECIMOSEPTIMO. - Recurso del acusado Bruno.

Como en los casos anteriores, el motivo principal de impugnación por parte del recurrente es el error en la valoración de la prueba y la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

De forma subsidiaria impugna la inaplicación al mismo de la atenuante de drogadicción, la falta de motivación de la pena impuesta y el comiso del vehículo de su propiedad.

1.- Valoración de la prueba.

La sentencia recurrida imputa al acusado recurrente la venta y distribución de cocaína en la Ciudad de Teruel, principalmente en los establecimientos de hostelería que regentaba en Teruel: el bar Antojitos y el Pub Rumba, locales de ambiente latino y frecuentado por compatriotas dominicanos.

Los indicios que incriminatorios que refleja la sentencia recurrida so

-Los seguimientos policiales que revelarían sus frecuentes contactos con consumidores, y sus también frecuentes desplazamientos a Zaragoza o a Calamocha para contactar con otros acusados en este procedimiento, singularmente con Evaristo, donde, supuestamente, se le suministraría la cocaína.

-El mantenimiento de un nivel de vida incompatible con sus ingresos, pues, a pesar de que el acusado disponía de un salario de poco más de mil euros, y su pareja regentaba dos establecimientos de hostelería cuyos beneficios económicos eran más bien escasos, y los saldos de sus cuentas eran negativos, el acusado disponía de dos vehículos y un ciclomotor de su propiedad, además de un patinete eléctrico, y su pareja un vehículo Opel Astra; ambos eran propietarios del piso de la CALLE002, donde les fueron ocupados, en el registro domiciliario, varios perfumes de marca, relojes de marca, ropa y calzado de marca de diferentes tallas, y siete teléfonos móviles, la mayoría de ellos iPhone y Samsung, algunos sin estrenar, incluso un Iphone 11 PRO, valorado en más de mil euros, así como cuatro mil euros en billetes

-El contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas tanto por el encausado Jonathan con su pareja, con el también acusado como con Leandro, como las mantenidas con terceros, siendo especialmente significativas las mantenidas con Leandro en las que hablan de ropa, bocadillos, cerveza o empanadas para referirse a la cocaína, como ha confesado en su declaración el citado Leandro, o las que el acusado mantiene el día 10 de junio de 2021 con un tal Leonardo de Barcelona, el día 8 de julio con un tal Olegario, o la del día 27 de julio con su pareja Julia.

- El reconocimiento de su participación en los hechos por parte de los también acusados Leandro y Julia.

- El reconocimiento de la venta de cocaína por parte del recurrente

-La incautación en el registro de su domicilio de dos bolsas conteniendo cocaína, unos ocho gramos

La parte recurrente impugna de forma individualizada y la realidad y la significación de los indicios incriminatorios que contiene la sentencia recurrida, sin embargo, este planteamiento no puede ser asumida por la Sala.

Como señala la STS del 19 de abril de 2023 (ROJ: STS 1459/2023) la valoración de la prueba indiciaria no será razonable si se aferra a un análisis fragmentario de cada uno de los elementos indiciarios discutiéndolos de forma atomizada, uno a uno, para, al margen de toda lógica, concluir que se ha lesionado la presunción de inocencia en cuanto se detecte algún punto débil o se concluya la insuficiencia de cada indicio examinando autónomamente, prescindiendo de su conexión con los demás.

El abordaje ha de ser global: interrelacionar la totalidad de indicios con los que la Sala alimenta su certeza para comprobar tanto que la motivación y deducción es racional; como que, engarzados y conectados, son concluyentes en el sentido de que no admiten otra explicación plausible distinta a la afirmada en la sentencia, a la luz de la cual adquieran sentido cada uno de los indicios, así como todos globalmente contemplados.

Y es precisamente esta técnica la que ha sido aplicada por la sentencia recurrida al apreciar los indicios incriminatorios en contra del recurrente, ya que si bien, el examen individualizado de cada uno de ellos no permitiría, por sí solo, sustentar la condena, la conjunción de todos ellos permite deducir racionalmente la participación del acusado en la actividad ilícita por la que ha sido condenado.

Por lo demás, respecto al tema de los indicios cabe hacer dos precisiones:

En primer lugar, sostiene el recurrente que el reconocimiento de los hechos por parte del recurrente habría venido motivado por un supuesto "engaño" al que se habría visto sometido por el Ministerio Fiscal, con el que habría alcanzado un acuerdo previo para ello, a cambio de una rebaja sustancial de la pena; acuerdo que, finalmente el fiscal habría incumplido.

Lo cierto y verdad es que el acusado reconoció en el juicio oral ante la Audiencia los hechos que se le imputaban.

Si lo hizo por virtud de una promesa que luego fue incumplida, no resulta relevante a efectos de enjuiciar su conducta. Lo cierto es que no existe ningún reflejo procesal del supuesto acuerdo obtenido entre el Ministerio Fiscal y el procesado.

En segundo lugar, impugna las declaraciones incriminatorias de Leandro y de su pareja, Julia, porque entiende que fueron obtenidas mediante un acuerdo alcanzado con el Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo STS 441/2023, de 10 de febrero; 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, entre muchas otras) señala que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

Pues bien, en el caso enjuiciado, con independencia de que acusados que testificaron en su contra alcanzasen un acuerdo de conformidad con el Fiscal, resulta relevante que fueran dos lo que lo hicieran, una de ellas, su propia pareja, y que además estas declaraciones fueran avaladas por otros indicios, incluso por la declaración del propio acusado recurrente.

2.- Atenuante de drogadicción.

Impugna la parte recurrente la inaplicación de la atenuante de drogadicción, ya que entiende acreditado el consumo por parte de mi mandante en los meses previos, y posteriores a su detención, por el resultado del análisis de la muestra de cabello.

Cabe aquí dar por reproducida la argumentación contenida en FJ 7º, con relación a que la simple justificación de la condición de consumidor, no es suficiente para la aplicación de la atenuante.

3.- Motivación de la pena

La parte recurrente entiende que la Audiencia le impone la pena de cinco años de prisión, aparatándose del minino legal, sin aportar justificación alguna para ello.

La sentencia recurrida justifica la imposición de la pena con el siguiente argumento: "La pena se impone en su mitad superior, en consideración a la gravedad de la conducta".

Ya adelantamos en el FJ 8º de esta resolución que la motivación del grado y extensión concreta de la pena impuesta es una exigencia legal impuesta en el art. 72 del CP.

Así, sobre la individualización de la concreta pena impuesta, la STS del 19 de abril de 2023 (ROJ: STS 1639/2023), ha señalado:

"(...) Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017 , 29/2017 , 226/2015 - (...).

(...) El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado " pena puntual" el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.

De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE (...)".

En el caso enjuiciado, la sentencia apelada justifica la imposición de la pena con el siguiente argumento: "La pena se impone en su mitad superior, en consideración a la gravedad de la conducta".

Pues bien, entiende esta Sala que este escueto análisis no satisface la exigencia de motivación de la pena, cuya doctrina legal hemos expuesto anteriormente, que habría requerido, cuando menos, la expresión de los factores que determinan esa mayor gravedad, que justificaría apartarse de límite mínimo hasta alcanzar la mitad superior.

Por otra parte, esta Sala tampoco aprecia en los hechos probados, circunstancias que justifiquen la elevación de la penalidad.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado en este punto y reducida la condena del recurrente a la pena de prisión de 3 años.

4.- Comiso del vehículo

Entiende la parte recurrente que resulta injustificado el comiso del vehículo de su propiedad, Cupra Formentor, que fue adquirido legalmente por el mismo, sin que la sentencia recurrida haya explicitado en forma alguna las razones del mismo.

El art. 127 del CP, referido anteriormente, dispone que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Ciertamente son escasas las referencias que se contienen en la sentencia recurrida respecto del Cupra Formentor matrícula ....FXD propiedad del recurrente, al margen de su incautación junto con otros vehículos de los encausados.

Sin embargo, en el razonamiento de la sentencia (FJ 2º Apartado A), sí que se contienen elementos que justificarían que el citado vehículo constituía un efecto y un instrumento del delito: Así se destaca la incompatibilidad entre los ingresos del acusado y la posesión de un gran número de bienes de valor relevante, entre los cuales se encontraría el vehículo citado, presumiblemente adquirido con ganancias ilícitas; y en segundo lugar su utilización en los desplazamientos realizados para obtener la cocaína con la que traficaba.

La impugnación debe ser rechazada.

DECIMOCTAVO.- Por las razones expuestas procede la estimación total del recurso planteado por el acusado Ceferino, la estimación parcial del recurso planteado por el acusado Bruno, y la desestimación integra de los recursos planteados por los acusados Evaristo, Daniel, Aurelio, Milagrosa, Marta, y Ambrosio, declarando de oficio las costas de esta apelación, conforme a los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,