Sentencia Penal 33/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2023 de 24 de mayo del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Los acusados, Secundino y Carlos Ramón, recurren la sentencia que les condenó por los delitos de administración desleal y societario y a las penas que se dejan expresadas en los antecedentes de la presente resolución.

Ambos piden la revocación de la sentencia y que les absolvamos de los delitos por los que han sido condenados.

El recurso del primero se sustenta en dos motivos; el primero vulneración de su derecho a presunción de inocencia, por haber sido condenado sin que exista prueba de cargo contra él; el segundo que ha sufrido indefensión, en cuanto ha sido condenado por el delito de administración desleal del que no había sido acusado.

El segundo de los acusados funda su recurso en tres motivos; el primero sostiene vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba practicada; el segundo insiste en la falta de elementos de prueba para ser condenado por el delito societario; y en el tercero afirma, como el anterior recurrente, vulneración del principio acusatorio con indefensión por haber sido condenado por un delito de administración desleal del que no había sido acusado.

Recurre asimismo la sentencia la acusación particular, RIOVALLE CONSTRUCCIÓN Y OBRA PÚBLICA SL, que lo hace con carácter principal, en petición de que anulemos la sentencia de primer grado por falta de motivación y por error en la valoración de la prueba que conduce a la absolución de los acusados por los delitos de estafa y subsidiario de apropiación indebida afirmados en sus conclusiones definitivas, así como por los delitos contables a que se extendía su pretensión punitiva. En consecuencia, solicitaba la devolución de la casusa al tribunal de primera instancia para que pusiera nueva sentencia con cambio de ponente.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso formulado por la acusación particular, y solicita la revocación de la sentencia y que los acusados sean condenados por un delito de estafa o, alternativamente, por un delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- Cual ocurrió en la apelación de la anterior sentencia dictada en esta causa el día 6 de junio de 2022, en la que decidimos su nulidad por error en la valoración de la prueba por no haber sido debidamente explicada conforme a las reglas de las máximas de experiencia las conclusiones alcanzadas, también en el presente recurso se impone el estudio preferente de la apelación formulada por la acusación particular por idéntico motivo, pues de ser estimado daría lugar a la nulidad de la sentencia de primera instancia, que vedaría el estudio de los demás motivos y recursos.

Como quiera que se trata de un recurso de apelación en el que la acusación solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio impugnado, conviene recordar que el nuevo recurso de apelación penal introducido por la ley 4/2015 disciplina un régimen distinto cuando se trate de la impugnación de sentencias absolutorias o se pretenda una agravación de la pena impuesta al previsto para la de las condenatorias; en especial cuando el motivo de apelación sea el de errónea valoración de la prueba, sujeto al estricto límite establecido en el art. 790.2. tercer párrafo LECrim, y cuando proceda la revocación de la sentencia absolutoria por tal motivo, supuesto regulado por el art. 792.2 LECrim.

Como hemos dicho en la STSJA nº 51/2022, esta regulación determina que el control del tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia. Por tanto, la doctrina constitucional expuesta, plasmada en la reforma de la LECrim, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y completitud de su motivación fáctica

Así, la acusación habrá de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que pudieran tener relevancia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada si pretende alegar como motivo de apelación una errónea valoración de la prueba, y el éxito del motivo exige que un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( SSTS 115/22, 941/2022.

TERCERO.- En el presente caso, la nueva sentencia que ahora es objeto de recurso es impugnada por la querellante con un primer motivo, en el que le achaca los mismos defectos apreciados por esta Sala en la anterior ocasión en que fue impugnada su sentencia en relación a los tres delitos por los que se produce la absolución; a saber: el de estafa, el de apropiación indebida, y el de alteración contable.

Pues bien, la nueva sentencia da satisfacción a las exigencias de motivación y de razonada y razonable valoración de la prueba cuando rechaza la acusación por estafa al entender que no concurre en necesario elemento del engaño antecedente al desplazamiento patrimonial consistente en la entrega de los 500.000 €, que la querellante hizo a los querellados el concepto de préstamo el 24 de mayo de 2016, seguidamente a la adquisición del 50% de las participaciones de la mercantil SUELOS DE SORIA 2016 SL ( STS 261/2022, 734/2022 o 762/2022), lo que razona porque los acusados desplegaron una consecuente actividad para realizar los actos necesarios para llevar a cabo la finalidad a la que se habían comprometido con la querellante, consistentes en las actuaciones necesarias para la adquisición, y promoción de la construcción de edificaciones en las localidades de Soria y Calahorra para supermercados como clientes finales.

Así, se declara entre los hechos probados se indica ahora que:

<>.

Y ya en la fundamentación jurídica, desarrollando la misma idea se dice que:

<

Consta asimismo otro documento, en el mismo acontecimiento, en la que Secundino, como administrador de FRANQUICIAS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS, en fecha treinta de mayo de 2017, adquiere otra finca en Soria a los mismos efectos, y a este respecto no se debe de perder de vista que tanto SUELOS DE SORIA como FRANQUICIAS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS funcionaban por el sistema de "caja única".

En este punto no podemos considerar que haya podido probarse de una manera suficiente, y con la necesaria objetividad, la existencia de una estafa, y tampoco en la prestación del medio millón de euros por parte de RIOVALLE pues se adquiere por SUELOS DE SORIA una parcela en esta ciudad a los efectos de la operación urbanística con las cadenas de supermercados pretendida, y toda vez que dicha aportación quedaba supeditada al resultado de la parcelación en Soria y en Calahorra, y el hecho de que se truncara la operación no fue por la voluntad de los acusados sino por el devenir administrativo de los Ayuntamientos de ambas ciudades, que trunca las operaciones con las mercantiles LIDL y SEMARK que eran las empresas propietarias de los supermercados que se pretendían construir.>>.

Para concluir más adelante que:

<>.

Por lo demás, y en explicación de por qué la distribución del dinero aportado por la querellante que refleja en el relato de hechos probados no le conduce a entender que los acusados ya albergaban la intención de incumplimiento, la AP arguye que ello se debe al sistema de "caja única" que empleaba para la gestión contable del grupo de sociedades conformado por SUELOS DE SORAIA SL, LORENGEST SL, FRANQUICIAS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS PJ, SL Y KRISEILU SL, que operaban bajo una misma administración.

Tales conclusiones constan avaladas por la prueba consistente en los contratos de compra y venta de las parcelas de mención, así como por la declaración de sus vendedores, Sres. Jose Ángel (minuto 12:45) y Carlos Jesús (minuto 13:03), y por la declaración del representante de LDL Sr. Sixto (min. 12:27) y por el en su día empleado de Caja Rural, Sr. Luis Andrés (min. 12:39), quienes dan explicación de la realidad de las operaciones de la actividad económica desarrollada por los querellados a la que obedecía la operación concertada por querellante y querellados que es objeto de estudio en la presente causa.

Asimismo, y en cuanto al sistema contable de caja única entre las sociedades de mención, el mismo ha sido acreditado por el informe realizado y aclarado en juicio Sr. Luis Pablo (min: 13:33).

En conclusión, ni falta explicación de las razones por las que se descarta la existencia de un engaño por consecuencia de una inicial intención de incumplimiento de los pactado, ni ésta está ayuna de una razonable valoración del soporte probatorio, por lo que en motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Y en lo que se refiere a la acusación por el delito de apropiación indebida, ejercitada con carácter alternativo (Ministerio Fiscal) o subsidiario (acusación particular), es cierto que la sentencia en su mayor parte reproduce el argumento de que este delito no puede ser cometido cuando lo recibido por el agente lo es concepto de préstamo, que consideramos insuficiente en nuestra anterior sentencia por no obedecer a los hechos sobre los que la acusación había sido formulado. No obstante, la nueva sentencia justifica la absolución por este delito porque entiende que los hechos relatados no constituyen tal crimen, sino el fronterizo de administración desleal, lo que explica debidamente al dar las razones por las que considera cometida esta infracción al analizar la forma en que el patrimonio de las mencionadas sociedades era gestionado en el extenso fundamento sexto de la sentencia.

En consecuencia, tampoco en relación con este delito, faltan las explicaciones necesarias para rechazar la acusación formulada por el mismo.

QUINTO.- Finalmente, y en lo que toca al delito contable, en este primer motivo afirma el recurrente que es de apreciar incongruencia entre los hechos declarados probados y la fundamentación que le sigue que da lugar a la absolución por este delito, lo que propiamente no es una falta de motivación, sino una infracción de ley material por error de subsunción, aspecto este en el que incide con más propiedad en el tercero de los motivos de apelación, a cuyo estudio relegamos su análisis.

SEXTO.- El segundo motivo de apelación de la acusación particular y adhesión parcial del Ministerio Fiscal. Infracción de ley. Delito de estafa.

Lo primero que hemos de advertir es que no se entiende bien la disputa sobre el título de imputación por el que procede la condena de los acusados, en tanto que los delitos de apropiación indebida, por el que también se ejercita acusación para el caso de que no se entendiera cometido el delito de estafa, como el delito de administración desleal por el que se produce la condena tienen la misma pena y responsabilidad que aquél, hasta el punto de que los arts. 252 CP y 253 CP se remiten a los art. 249 CP (hoy art. 248 CP) y 250 CP para establecerla.

En cualquier caso, sostiene el recurrente, y con él el Ministerio Fiscal, que aun cuando se mantengan en su integridad los hechos declarados probados, los mismos son constitutivos del delito de estafa, por reunir aquéllos todos los elementos necesarios para subsunción en tal tipo penal.

Pues bien, la sentencia de primer grado señala con toda claridad la razón por la que rechaza la acusación por delito de estafa en su página 20 cuando indica que <>, elemento cuya exigencia es conforme con constante doctrina jurisprudencial ( STS 261/2022, 734/2022 o 762/2022), y lo cierto es que nada en el relato de hechos probados es contrario a tal conclusión, pues en ningún pasaje del mismo hace mención o referencia a maniobras engañosas o actividad falsaria tendente a conseguir el desplazamiento patrimonial producido en concepto préstamo, ni que este haya sido consecuencia de aquellas. Esto es, el motivo por infracción de ley material no respeta los hechos probados cuando afirma en su fundamentación una <>, por lo que el mismo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- Tercer motivo de apelación de la acusación particular.

Se dirige este motivo a impugnar el rechazo de la acusación que formuló con carácter subsidiario contra los querellados por los delitos de alteración contable previsto en el art. 290 CP (con carácter principal) y el delito contable previsto en el art. 310 CP (subsidiariamente).

La absolución por el delito por el que se formuló acusación con carácter principal, integrado dentro de los delitos societarios, se debe, según expresa la sentencia (pág. 32), a que <IVA recibido sin declararlo a la Agencia Tributaria.>>.

Y tal conclusión no puede sino mantenida en esta alzada, en tanto que ni las cuentas sociales, ni la documentación que las soporta han sido analizadas en el presente procedimiento a fin de determinar si alteran su imagen fiel, pues la pericial no comprende un estudio de las mismas, ni si reflejan adecuada y fielmente la situación jurídica o económica social; es más en el recurso ni siquiera se identifica la sociedad cuya imagen hubiera sido alterada por consecuencia de la mendacidad en sus cuentas y documentación de apoyo y soporte, ni en qué medida la fidelidad de su imagen ha sido afectada, tal y como exige la norma ( STS 460/2021, 89/2023, 209/2023).

Esto es, no toda alteración en las cuentas o en la documentación de apoyo puede dar lugar la comisión del delito de que se trata, sino tan solo aquella que tiene virtualidad suficiente como para afectar a la imagen que aquellas proyectan de la sociedad, y en este sentido cabe la cita de la STS 369/2019, que absuelve de este delito <>.

En el presente caso el vacío probatorio sobre tal aspecto es total. El motivo se desestima.

Y en lo que toca a la acusación subsidiaria por el delito contable del art. 310 CP, respecto del que el recurrente ni siquiera indica el concreto tipo de las varias conductas que recoge que considera cometido, las razones dadas por la AP (pág. 33) son convincentes cuando arguye que: << no se ha practicado prueba específica en el Plenario tendente a demostrar que se hayan falseado cuentas para, en este caso, incumplir las obligaciones tributarias>>, pues la jurisprudencia ha señalado que este delito supone un adelanto de protección de la Hacienda Pública frente a los delitos tributarios, con los que guarda una relación funcional, de ahí, que, como razona la STS 1115/2009, <>.

En el caso no ha sido aportada prueba sobre tal ánimo defraudatorio, aspecto sobre el que el recurrente guarda silencio en su fundamentación del motivo, por lo que la impugnación por la absolución del delito de que se trata ha de ser rechazada.

OCTAVO.- Cuarto motivo de apelación de la acusación particular y adhesivo del Ministerio Fiscal. Delito de apropiación indebida.

En este motivo ambas acusaciones reclaman la condena por el delito de apropiación indebida para el caso de que no se estime procedente la condena por el delito de estafa; petición que la acusación particular formula con carácter subsidiario y el Ministerio Fiscal con carácter alternativo.

La razón por la que AP absuelve por este delito es porque estima que los hechos enjuiciados han de ser subsumidos en el delito de administración desleal. A tal fin, la sala entiende que el dinero recibido por los acusados, destinado a la adquisición de terrenos y la promoción de obras para la instalación de supermercados en Soria y Calahorra, no fue empleado en tal propósito, sino para distintas finalidades del conjunto de entidades pertenecientes al grupo, cuyos fondos era gestionados por el sistema de caja única o cash pooling, como reiteradamente informa el perito Sr. Luis Pablo y destaca en diversos pasajes la sentencia recurrida.

Por ello, concluye la sentencia <>.

Frente a tal argumentación, la recurrente, que acepta la conclusión de la sala como posible, muestra su parecer de que es más adecuada la condena por el delito de apropiación indebida, y ello porque los acusados han mantenido en todo momento la voluntad de apropiarse del dinero que les entregó. Así, concluye que <>.

Pues bien, como señalamos en nuestra anterior sentencia, la cuestión de la apropiación indebida no se haya centrada tan solo por la acusación en los 500.000 € que dicha parte prestó al tiempo de tomar participación en la sociedad SUELOS DE SORIA 2016 SL, sino en la totalidad de los fondos recibidos por todas la sociedades del grupo del que formaba parte en los que se incorporó el importe del préstamo, y junto con él, destacadamente, los ingresos que las mismas recibieron de las entidades SEMARK, LIDL y AVÍCOLA GANADERA por un importe total de 1.698.212 € que se describen en los hechos probados, por lo que no existe el impedimento que se indicaba en la anterior sentencia de la AP, que rechazaba la comisión del delito de apropiación indebida por el mero hecho de que las cantidades apropiadas habían sido recibidas en concepto de préstamo.

Esto es, no se trata del destino dado al préstamo, sino del manejo del fondo social en el que se incorporó.

Es por ello que la AP ahora da como nueva razón para la exclusión de tal delito, la de que entiende más adecuada la tipificación de los hechos enjuiciados como administración desleal, parecer del que participa esta Sala.

Como es conocido, la distinción entre administración desleal y la apropiación indebida, y la posibilidad de que el dinero pueda ser objeto de este último delito, ha sido objeto de constante polémica tanto antes como después de la reforma del CP por la LO 1/2015, pero la doctrina jurisprudencial más moderna, que expone la STS 721/2022, admite como posible la apropiación indebida de dinero por hallarse expresamente contemplada en el art. 253 CP, tanto por apropiación estricta como en su modalidad de distracción, por más que esta última locución haya desaparecido del texto legal, y declara asentado como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal el de que la disposición de los bienes lo sea con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Esto es, para que pueda ser apreciada la comisión del delito de apropiación indebida de dinero es preciso que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo).

En palabras de la STS 906/2016 <>

Y en palabras de la STS 707/2022, < >

Pues bien, en el caso, no apreciamos el significado apropiativo que exige el delito por el que se acusa. Los acusados llevaron a cabo actuaciones tendentes a alcanzar los propósitos a que se dedicaban las empresas de promocionar la adquisición de terrenos y construcción de establecimientos para cadenas de supermercados.

Lo único que ha sido probado por la pericial practicada, es que los acusados gestionaron los fondos sociales con el método de caja única, también conocido como cash pooling, que es definido por la doctrina como un <>, y constituye un práctica que el perito entiende desaconsejable, pero sobre cuyas ventajas e inconvenientes hay polémica, y en todo caso no se halla prohibida en nuestro derecho, hasta el punto de que es ofertada como servicios bancarios como han puesto de relieve diferentes estadísticas del Banco Central Europeo, que la define como <>, sin perjuicio de que, cuando se haga uso inadecuado del mismo, procedan las consecuencias sancionadoras de cualquier orden que sean adecuadas, como son la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la responsabilidad de los administradores por la acción de responsabilidad individual, social o la que les es impuesta por la legislación concursal, o la responsabilidad la criminal por administración desleal, cual ocurre en el presente caso, en que esta forma de gestión ha dado lugar al desvío de fondos de la sociedad participada por la querellante a otras distintas de la que no formaba parte, y al perjuicio del querellante de no ver retornada sino una quinta parte del capital prestado.

Sin embargo, no existe prueba alguna sobre la afirmación final del recurrente de que todas las sociedades así gestionadas por los acusados se hallen en estado de insolvencia, pues el perito en su informe tan solo señala que tal sistema de gestión ha perjudicado gravemente la posibilidad de devolución del préstamo, aspecto este al que se limita el informe, según se expresa en el escrito en que fue solicitado por el querellante de 20 de noviembre de 2019, en el que se pide para que:

<<...se informe de si Suelos de Soria 2016 SL está o ha estado en situación de devolver a Riovalle Obras y Construcciones SL el dinero prestado por ésta, y si en caso de no ser así, tal situación obedece a que sus administradores de hecho o de derecho han destinado los fondos empresariales a asuntos que o bien no tienen que ver con la actividad de la sociedad [...] que como resultado lleve a la descapitalización de la misma sin un sentido puramente económico en el ejercicio de su objeto social, o bien se corresponden con operaciones mercantiles que a juicio de un economista carecían desde su principio de viabilidad económica o están carentes de sentido económico, estudiando además si a juicio de estos economistas la contabilidad refleja la situación patrimonial real como consecuencia de la actividad de la misma en estos últimos ejercicios.>>.

Y afirma el perito en el encabezamiento de su informe, cuando delimita como ámbito del mismo:

<<1) Que este juzgado me requirió para que opinase sobre "Disponibilidad de SUELOS SORIA 2016 S.L. para devolver a RIOVALLE OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. el dinero invertido en algún momento posterior a la inversión y sí, en el caso de no ser así, la causa de la falta de disponibilidad fue por actos de disposición patrimonial efectuadas en perjuicio de SUELOS SORIA 2016 S.L. o de descapitalización de la misma">>

Para más adelante concluir que <>

En definitiva, entendemos con la AP que el empleo de esta forma de gestión de los fondos de las sociedades a que hemos hecho referencia no se hallaba concebido ni perseguía un lucro de los acusados o de terceros, sino un desvío de los fondos de unas sociedades a otras integradas una gestión única, lo que constituye propiamente un delito de administración desleal si existe, como en el caso, perjuicio para el patrimonio administrado, como se desprende de las consecuencias que la STS 707/2022 atribuye a la reforma de 2015:

<>.

En consecuencia, el motivo se rechaza, y con él la totalidad el recurso de apelación interpuesto por el querellante, y el hecho valer por adhesión por el Ministerio Público.

NOVENO.- Recursos formulados por los acusados.

Ambos acusados (motivos primero de ambos recursos y también segundo del de Carlos Ramón) se oponen a los hechos probados, bien alegando la vulneración de la presunción de inocencia, bien error en la valoración de la prueba sobre su respectiva implicación en la administración de las sociedades del grupo a que se ha hecho constante mención, de tal modo que tanto Secundino como Carlos Ramón se excusan el uno en el otro como gestores sociales, Carlos Ramón afirmando que el administrador de derecho es Secundino, y este que es un hombre de paja o mero testaferro del primero.

La documental aportada, así como la pericial dada por el Sr. Luis Pablo evidencian que la administración de derecho de las sociedades implicadas corresponde a Secundino, y la declaración de los testigos llamados a prestar declaración, acreditan que el mismo actuaba en tal cometido, así como que también actuaba de hecho como tal Carlos Ramón.

Al efecto cabe mencionar especialmente la declaración de la representante de la querellante, Sra. Valentina; la del de LIDL, Sr. Sixto; la de el a la sazón empleado de la Caja Rural, Sr. Luis Andrés; o, en fin, la de que quienes negociaron la venta de terrenos para la construcción de supermercados, Sres. Jose Ángel y Carlos Jesús; o el adquirente de las acciones de FRANQUICIAS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS PJ, SL. Todas ellas evidencian que ambos acusados participaron activamente en las operaciones llevadas a cabo por las sociedades implicadas y actuaban en su nombre.

El motivo, por tanto, no puede ser acogido, ni por razón del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, en tanto que dicha prueba ha de ser tenida como suficiente para destruirla, ni por razón de error en la valoración de la prueba, Art, 790.2 LECrim, en tanto que no se ha acreditado que la llevada a cabo por la AP haya incurrido en un manifiesto y claro error de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria su corrección manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, sin que sea de cambiar el criterio valorativo del tribunal por el propugnado por el recurrente ( SSTS 894/2022, 941/2022...).

DÉCIMO.- También es motivo de apelación común en los acusados que la condena por el delito de administración desleal por que han sido condenados no ha sido objeto de acusación, lo que supone a su entender un quebranto del principio acusatorio, que les ha producido indefensión.

La cuestión fue abordada ya anticipadamente por la sentencia de primer grado en el fundamento de derecho quinto en el que afirma la homogeneidad de ambas figuras delictivas que excluiría, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita, la vulneración del principio acusatorio, y con él la indefensión que se invoca por los recurrentes.

Como recordamos en nuestra STSJA 63/2021, la STS 346/2021 se refiere a este principio del siguiente modo:

Pero, además, es preciso que en el delito por el que condena el tribunal no aparezca elemento fáctico relevante alguno, no aportado por la acusación, del que el condenado no haya tenido oportunidad de defenderse. La STS 302/2001, de 20 de mayo de 2002, resume con precisión estas ideas: "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia">>.

La condena se produce sin alterar los hechos por los que la acusación ha sido ejercitada, por lo que la cuestión queda constreñida a si es de apreciar homogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y de administración desleal.

Pese a que en alguna reciente resolución se ha puesto en duda tal homogeneidad, y con ella la condena por administración desleal cuando la acusación se ejerció por apropiación indebida, como ocurre con la STS 707/2022, en la que, obiter dicta y como argumento de respaldo al discurso principal, se razona: <>, es lo cierto que es corriente jurisprudencial consolidada la que se inclina por la homogeneidad.

En efecto, la jurisprudencia más moderna, y más desde la reforma del CP por la LO 1/2015, sostiene la homogeneidad entre estos dos tipos penales, cual ocurre con la STS 721/2022, en la que se lee:

<>.

Sentencia que reitera la doctrina sentada en la anterior STS 56/2021, en la que es el TS quien muta la condena por apropiación indebida por la de administración desleal, a cuyo efecto razona que:

<CP): Se acusó por delito continuado de apropiación indebida que abarcaba esas conductas. La administración desleal es delito homogéneo con la apropiación indebida. No es esta afirmación siempre reversible (en ocasiones la acusación por el 295 no abría las puertas de una condena por el delito del art. 252).

No se produce mutación sustancial (ni accidental) del hecho; tan solo una distinta valoración jurídica menos gravosa, manteniéndose la identidad del bien jurídico tutelado.

Tres peldaños hay que descender para concluir que el recurrente puede ser condenado en esta sede tras la estimación de su recurso como autor de un delito del anterior art. 295 CP (más beneficioso que el actual art. 252, donde han ido a parar las conductas antes encajables en el art. 295 en una confirmación legislativa - dicho sea de paso- de la homogeneidad entre apropiación indebida y administración desleal):

a) El punto de partida: se dirigió contra él acusación por apropiación indebida

b) A continuación constatamos que existe homogeneidad entre los tipos del art. 295 y 252 (en la redacción vigente en el momento de los hechos): vid por todas STS 1040/2001, de 29 de mayo.

c) [...]>>.

En consecuencia, no es de apreciar la infracción del principio acusatorio que afirma en el motivo que se estudia.

En cualquier caso, la condena por uno u otro delito carece de relevancia penológica, como anticipamos más arriba y destacan las dos sentencias acabadas de citar.

DÉCIMOPRIMERO.- Las costas de este recurso se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECrim de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.