Sentencia Penal 32/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada condena al acusado recurrente, como como autor responsable de un delito de agresión sexual, concurriendo la agravante de obrar con abuso de confianza y la atenuante por analogía de embriaguez, a la pena de 2 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años; prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella, por un periodo de 5 años y libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por período de 3 años, debiendo indemnizar a la víctima en la suma de 4.100 euros.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación del acusado, que articula su recurso a través de los siguientes motivos de impugnación:

1.- El error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio in dubio pro reo.

2.- La existencia de un error invencible que excluiría la responsabilidad penal

3.- La indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de abuso de confianza.

4.- La inexistencia de responsabilidad civil

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo.

Impugnándose la valoración de la prueba, conviene hacer algunas consideraciones previas: ya hemos reiterado en otras ocasiones ( Sentencia del 01 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ AR 168/2023, por más reciente), que, aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio. En este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia.

Al respecto, la reciente STS 413/2021 ha señalado lo que sigue sobre el papel que corresponde a los TTSSJJ en el nuevo recurso de apelación penal en causas graves:

"Como hemos reiterado, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que tras la reforma operada por la Ley 41/2015,existe un recurso de apelación previo al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Respecto del principio "in dubio pro reo", ya hemos dicho en nuestra reciente sentencia, de 1 de marzo de 2023 (ROJ: STSJ AR 165/2023), en armonía con la STS 666/2010, de 14 de julio, que el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 1060/2003, de 25-6 ) (...) no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Por tanto, la invocación al principio "in dubio pro" no puede servir como base para la impugnación cuando la Audiencia no ha dudado al entender que los indicios incriminatorios apreciados respecto de la recurrente eran suficientes para enervar la presunción de inocencia.

En el caso debatido, la sentencia recurrida entiende que los hechos han resultado probados a través de la declaración de la víctima, que se entiende corroborada por determinadas circunstancias:

-La concordancia entre acusado y víctima respecto del hecho que motivo su encuentro, así como sobre el momento y el lugar en el que se produjo.

- El reconocimiento por el acusado de que entendió que la víctima estaba dispuesta a mantener contacto sexual con él.

-La llamada de la acusada a su hermana, después de producidos los hechos, contándole lo sucedido.

- La apreciación de una erosión en mama derecha de unos 3 centímetros.

Por su parte, el recurrente cuestiona la verosimilitud y persistencia de la declaración de la víctima por las siguientes razones:

-Porque los hechos tuvieron lugar el día 3 de enero y la denuncia no se formuló hasta el día 12 de enero siguiente después de las conversaciones mantenidas entre la denunciante con su hermana y con su madre, y después de que todas ellas acudieran al domicilio del denunciado, al objeto de pedirle explicaciones, produciéndose un enfrentamiento físico entre ambos grupos familiares.

- Por la incoherencia sobre la introducción de los dedos en la vagina, que no manifestó, ni en la denuncia a la Guardia Civil, ni a la médico que la atendió, ni a los médicos forense, y que, sin embargo, afirmó en el juicio oral.

-Porque, en su declaración testifical en el juicio oral, no sólo no supo concretar en qué pecho o mamá tenía dicha supuesta erosión lineal de 3 cms.

-Porque no se detectaron lesiones brazos o muñecas, cuando, a tenor de la calificación del Ministerio Fiscal, fue sujetada por ellos.

Ya hemos dicho de forma reiterada que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, según resulta de una ya copiosa doctrina jurisprudencial que es enunciada con detenimiento en la STS nº 410/2019 - y de la que la STS 476/2022 es uno de los últimos exponentes, siempre que supere un test o examen conforme a los siguientes condicionantes:

a) Subjetivamente, debe analizarse si ha existido una previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

b) Objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

c) Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara.

d) Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Consta que denunciante ha prestado declaración en dos ocasiones, ante la Guardia Civil, y en el acto del juicio oral, donde ratificó expresamente la primera, y en ambas ha relatado sustancialmente los mismos hechos: que tenía una relación de amistad y confianza con el procesado, por ser amigo de su esposa; que accedió a acompañar al mismo, en su vehículo al aparcamiento del Hospital de Barbastro; que en un momento dado él le dijo que le gustaba y trató de besarla, a lo que ella se negó; que en contra de su voluntad y por la fuerza le metió la mano por debajo de la ropa, tocándole los pechos y la vulva; y finalmente que, aparentando acceder a sus deseos, le pidió poder ir nuevamente al supermercado, accediendo este, lo que aprovecho para escapar a su domicilio.

Esta versión la ha mantenido la denunciante en ambas declaraciones, y coincide con lo que la denunciante contó a su hermana, inmediatamente después de sucedidos los hechos, y a su madre, con posterioridad.

El acusado reconoció que, "al verla arreglada y perfumada, creyó que "quería algo más" e intentó besarla. A partir de ese momento las versiones divergen, porque el acusado afirma que al ser rechazado por la victima paró inmediatamente, en tanto que la víctima sostiene que en ese momento le metió la mano debajo de la ropa.

La duda surge, por tanto, en la existencia de esos tocamientos libidinoso, no en si fueron consentidos, pues el acusado reconoce que fue rechazado en un primer momento, y que es donde juegan las corroboraciones periféricas que señala la sentencia recurrida: la llamada inmediata a la hermana, y la lesión en la mama derecha, que darían verosimilitud a la declaración

Por otra parte, las objeciones que opone el recurrente no obstan a esta conclusión.

La tardanza en interponer la denuncia es explicable por la afrenta y el deshonor que los hechos enjuiciados pueden producir para la víctima en un contexto social y cultural como en el que se produjeron, que explicaría también la reacción de la familia, conocidos los mismos, en pedir explicaciones a la familia del presunto agresor.

Tampoco tiene la relevancia que la parte recurrente quiere otorgar al hecho de que la víctima, al declarar en el juicio, dudase en identificar la mama donde se produjo una erosión, un año antes.

Mayor relevancia podría tener la contradicción en el hecho de que la afirmación sobre la introducción de los dedos en la vagina, aparezca en el juicio oral, sin que hubiere aparecido en la denuncia a la Guardia Civil, ni manifestado al médico que la atendió, ni a los médicos forenses que le atendieron.

Sin embargo, examinadas las pruebas, la supuesta incoherencia no resulta tan significativa: Que la víctima tenga reparo o pudor en contar a los agentes de la Guardia Civil que le atendieron detalles íntimos de la agresión resulta perfectamente explicable.

Por otra parte, la médico de urgencias manifestó en el acto del juicio que le preguntó a la víctima si había habido "penetración", a lo que respondió negativamente, pero no le explico que la penetración puede ser con otro miembro o instrumento, al margen pene, lo que pudo inducir a equívoco.

Los médicos forenses que declararon en el juicio, afirmaron que ni siquiera preguntaron a la víctima por esta cuestión.

En definitiva, estima la Sala que la Audiencia ha valorado correctamente la prueba, ajustándose a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, y ha expresado su duda sobre la circunstancia de que el acusado introdujera sus dedos en la vagina de la víctima, por lo que ha absuelto al mismo del subtipo agravado por el que venía acusado

El motivo de impugnación debe ser rechazado.

TERCERO. - Error de prohibición

El art.14.3 del CP dispone que error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados

Sostiene el recurso que el procesado actuó en la creencia de estar ante un flirteo, juego o coqueteo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, donde dos personas adultas, que de modo libre y espontáneo deciden compartir intimidad en las afueras de la ciudad, a solas y a oscuras, en horas apropiadas al efecto. Así, en el juicio Oral, la denunciante fue preguntada si su actitud o proceder pudo confundir o hacer creer al procesado sobre las intenciones de aquélla en un contexto de intimidad afectiva de relaciones íntimas a lo que la propia testigo contestó de modo claro y preciso que sí.

En conclusión, el recurrente entiende que su actuación estaba implícitamente consentida por la denunciante, por el hecho de acceder voluntariamente a su vehículo "arreglada y perfumada", y acompañarlo a un lugar solitario y más o menos oscuro.

Nada más lejos de la realidad. Desconocemos si en el ámbito social y cultural de donde proceden acusado y víctima, tal actitud de la denunciante pudiera presuponen un consentimiento sexual, pero no así en la legislación española, donde el art. 178. 1 del CP, en la redacción dada por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, solo entiende producido el consentimiento "cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona", que en este caso no se produjeron, y aun cuando en la redacción anterior del CP, no aparecía definido, siempre entendió la jurisprudencia que tal consentimiento era sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente, o bien bajo un consentimiento viciado por las circunstancia concurrentes derivadas de la posición del autor del hecho ( STS del 21 de marzo de 2023).

Pero es que, además, si alguna duda le hubiera surgido al acusado por la forma de actuar de la víctima, estas quedaron disipadas cuando intentó besarla y esta se negó en rotundo, debiendo cesar en ese instante de cualquier comportamiento libidinoso, cosa que no hizo, procediendo a introducir la mano por debajo de su ropa.

La impugnación debe ser, por ello, rechazada.

CUARTO. - Abuso de confianza

Impugna la parte recurrente la aplicación de la agravante de abuso de confianza, sobre la base de tres cuestiones:

1.-La escasa o nula referencia en los hechos probados a las relaciones entre acusado y víctima.

2.- Que la agravación tan solo fue solicitada por el Ministerio Fiscal y no por la acusación particular, que defiende a la víctima.

3.- Falta de fundamento para la apreciación de la agravante.

Con relación al abuso de confianza, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 459/2014 de 4 junio. RJ 2014\4508), ha declarado:

"El abuso de confianza supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello de la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona ( STS 24-4-02 (RJ 2002, 6367) ; ATS 19-4-2007 (JUR 2007, 114942) , núm. 719/2007 ).

Y esta Sala (Cfr. STS núm. 842/2005, de 28 de junio (RJ 2005, 6811) ; STS 11 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10182) ha declarado que "el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza . La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso (robo con violencia y lesiones)".

(....) Ello no obstante, la STS de 14-10-91 (RJ 1991, 7104) proclama que la agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en que, definida una especial relación entre agente y víctimas, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad con la que se contaba.

La STS 161/2004, de 9 de febrero (RJ 2004, 702) destaca que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo de modo que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad .....o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto.

Ya esta Sala ha dicho también (Cfr. STS nº 1857/2001, de 16 de octubre (RJ 2001, 8807) que los requisitos de la agravación parten de una relación de confianza , que no puedan premiarse en virtud de una relación preexistente entre dos personas, sino que además de la relación debe producirse una firme esperanza entre ambos, una lealtad, fidelidad, tranquilidad, que fortalece una relación personal. Y el autor debe aprovecharse conscientemente de ello, para aumentar la indefensión del perjudicado (...)".

La apreciación de la agravante requiere, por tanto, la concurrencia de dos requisitos: uno subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y víctima, por razones de convivencia social, profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad y fidelidad, de suerte que la comisión del delito, constituya un atropello de los mismos; y otro objetivo, consistente en que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos.

Pues bien, entiende esta Sala que tales requisitos no concurren en el supuesto enjuiciado

Con referencia a la relación previa existente entre acusado y victima la sentencia apelada señala que:

"(...) A principios de enero de 2022, Felicidad y Saturnino se conocían, aproximadamente, desde hacía un año, porque la primera era amiga de la esposa del segundo. La Sra. Felicidad había visitado en muchas ocasiones a su amiga y a sus hijos a su domicilio, en el que había coincidido con el Sr. Saturnino (...)

En la fundamentación jurídica añade a lo anterior que la denunciante:

"(...) solía acudir a casa de su amiga casi todos los días, puesto que vive al lado de donde trabaja ella Habían salido a pasear, alguna vez habían comido (se entiende que estando presente la esposa del acusado), había coincidido con él en su domicilio (de él) y considera la Sra. Felicidad que tenían relación de amistad. Se conocían desde hacía aproximadamente un año. El Sr. Saturnino coincide en que se conocen porque la denunciante era amiga de su mujer, que iba a veces a casa y que él estaba en el domicilio cuando eso ocurría (...)

Pues bien, del relato anterior tan solo se desprende que entre denunciante y acusado existió tan solo una relación de conocimiento, que tenía como punto común la esposa de este último, pero en modo alguno puede deducirse que existiese un vínculo especial entre ambos determinantes de un deber de lealtad que el acusado hubiera quebrantado, y que determinaría la aplicación de la agravación.

Tampoco concurriría el segundo de los requisitos, esto es, el aprovechamiento de esa previa y supuesta relación de confianza, pues el acusado no "engañó" a su víctima con ningún subterfugio para compelerla a subirse al coche y agredirla sexualmente, sino que fue la victima quién accedió a mantener un encuentro a solas con el procesado, pues al requerimiento telefónico que le hizo, accedió a subirse al vehículo y acompañar al mismo primeramente hasta un supermercado, donde ella misma adquirió un refresco, unas patatas fritas y varias cervezas, y volviendo de forma voluntaria al vehículo, accedió a desplazarse a un lugar apartado (el aparcamiento del hospital de Barbastro) donde detuvo el coche, donde consumieron las bebidas compradas, y donde, finalmente, sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Consecuentemente, la agravante de abuso de confianza debe ser expulsada de la calificación del delito, con las consecuencias penológicas, que después se dirán.

QUINTO. - Responsabilidad civil

Entiende la parte recurrente que la nula o escasa entidad de los perjuicios, debería llevar moderar o ponderar la cuantía de responsabilidad civil impuesta en Sentencia.

La sentencia recurrida, en los hechos probados, entiende que, como consecuencia de la actuación del procesado, la señora Felicidad, sufrió una erosión lineal de tres centímetros en la mama derecha, no requiriendo para su sanidad asistencia facultativa, tardando en sanar tres días de perjuicio personal básico, no restando secuelas físicas.

Pero en su FJ 6º razona:

El mero hecho de haber sido objeto de los hechos que se han considerado probados, supone un daño moral para la víctima, que es indemnizable incluso aunque no haya prueba específica sobre la entidad o alcance del perjuicio. Esta valoración ha de hacerse, en estos casos, de manera prudencial, atendiendo a los criterios que viene manteniendo la jurisprudencia y tratando de adecuar la indemnización a las circunstancias del caso concreto. Ello sin perjuicio de que, en cada caso, puedan acreditarse perjuicios concretos"

En consecuencia, establece una indemnización a la víctima de 4.000 euros por daños morales y 100 euros por las lesiones.

La Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (SSTS 59/2016, de 4 de febrero y 368/2018, de 18 de julio, que reitera el ATS del 31 de marzo de 2022 (ROJ: ATS 7473/2022) señala que:

- que los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico ( STS nº 105/2005, de 29 de enero y STS nº 957/2007, de 28 de noviembre).

- que no es preciso que los daños morales "tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas".

- que en el caso de los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art.113 del CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art.193 del CP.

Consecuentemente hay que entender que la indemnización está plenamente justificada en su procedencia y en su cuantía, en relación con la gravedad de los hechos que se han descrito como probados.

El motivo de impugnación debe de ser, por tanto, rechazado.

SEXTO. - Por las razones expuestas procede estimar parcialmente el recurso planteado por el acusado, expulsando de la calificación del delito la agravante de abuso de superioridad, e imponer al acusado, confirme al art. 178 del CP vigente, más favorable para el acusado, la pena de prisión de un año, toda vez que no se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior a mínima prevista legalmente; declarando de oficio las costas de esta apelación, conforme a los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,