Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2003 de 04 de Junio de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE en funciones/

D. Luis Fernández Álvarez/

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/

D. Fernando Zubiri de Salinas/

D. Manuel Serrano Bonafonte/

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Zaragoza veinticuatro de junio de dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey.

Por esta Sala se ha visto recurso de apelación núm. 3/2003, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la causa del Tribunal del Jurado núm. 1/2002 de la Audiencia Provincial de Teruel, siendo partes recurrentes el acusado Gustavo , en prisión provisional por esta causa, y de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez Navarro y dirigido por el Letrado Sr. Muzas Rota, y D. Ernesto , Dª. Mónica Y Dª. Antonieta , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morellón Usón y dirigidos por el Letrado Sr. Trebolle Lafuente como acusación particular. Siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Serrano Bonafonte.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento el Magistrado-Presidente sometió al Jurado el siguiente objeto de veredicto:

'A) El Jurado deberá pronunciarse sobre si declara o no probados los siguientes hechos: Hechos propuestos por la acusación 1.- Que entre Gustavo y Gerardo existía una relación de enemistad derivada de una reyerta, acaecida el día veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en la que intervinieron, de una parte Gerardo , junto con otras personas, y de otra el acusado y su hermano Fernando , la cual dio lugar a la incoación de un procedimiento penal, que se desarrolló ante el Juzgado de lo Penal de la Provincia de Teruel y la Audiencia Provincial de esta capital, en el cual Gerardo fue finalmente condenado como autor de una falta de malos tratos de obra en la persona de Fernando , siendo absuelto del delito de lesiones por el que había sido primeramente condenado. (Hecho desfavorable).- 2.- Que en la madrugada del día siete de Mayo de dos mil, el acusado Gustavo se encontraba en el interior de la discoteca 'Kiss' de la ciudad de Alcañiz, en la que se hallaba así mismo, en compañía de unos amigos, Gerardo . (Hecho desfavorable). 3.- Que al percatarse el acusado de la presencia de Gerardo en el interior de la discoteca, concibió el propósito de acabar con la vida del mismo. (Hecho desfavorable).- 4.- Que para llevar a efecto su propósito el acusado salió de la discoteca en busca de una escopeta de caza, calibre 12, la cual cargó con un cartucho de bala, depositándola en el maletero del vehículo, y regresando nuevamente a la discoteca (Hecho desfavorable).- 5.- Que el acusado estuvo esperando en el interior de la discoteca hasta que Gerardo abandonó la misma en su vehículo, procediendo el acusado en ese momento a tomar el suyo, y colocando la escopeta que portaba en el asiento delantero derecho, se dirigió, por distinta dirección, a la CALLE000 de la ciudad de Alcañiz, donde Gerardo tenía su domicilio. (Hecho desfavorable).- 6.- Que cuando el acusado llegó a la CALLE000 , colocó su vehículo en paralelo, y desenfundando la escopeta que portaba, efectuó un disparo a través de la ventanilla derecha del vehículo, que alcanzó a Gerardo , seccionándole la traquea, lo que determinó su fallecimiento instantáneo. (Hecho desfavorable).- 7.- Que en el momento de efectuar el disparo el vehículo se encontraba Gerardo se encontraba realizando una maniobra de aparcamiento de su vehículo, con las luces y el aparato de radio encendidos, y las ventanillas subidas (Hecho desfavorable).- 8.- Que tras el disparo Gerardo quedó con la mano derecha sobre el cambio de marchas, la izquierda sobre la pierna, el pie izquierdo sobre el embrague y el derecho sobre el acelerador. (Hecho desfavorable).- 9.- Que el acusado recogió la vaina disparada, para no dejar vestigios de su actuación, y abandonó el lugar con su vehículo. (Hecho desfavorable).- 10.- Que en la tarde de ese mismo día los agentes de la Guardia Civil que llevaban a efecto la investigación de los hechos citaron al Cuartel de Alcañiz a varias personas, entre ellos el acusado, que fue detenido sobre las diecisiete horas del mismo día. (Hecho desfavorable).- Hechos propuestos por el Ministerio Fiscal de forma alternativa a la acusación: 1.- Que hallándose en el interior de la discoteca 'kiss' el acusado Gustavo , concibió el propósito de intimidarlo para que cesase en las amenazas que venían sufriendo él y su familia (Hecho favorable).- 2.- Que fue la provocación de que le hizo objeto Gerardo , cuando desde el interior de su vehículo le dijo 'no tienes cojones' la que determinó al acusado Gustavo a acabar con la vida de Gerardo . (Hecho desfavorable).- Hechos propuestos por la defensa.- 1.- Que tanto Gerardo como los amigos del mismo que intervinieron en una pelea acaecida el día veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, venían haciendo objeto de insultos, amenazas y mofas a los hermanos Fernando y Gustavo , así como a su entorno familiar (Hecho favorable).- 2.- Que en la noche del día seis de Mayo de dos mil el acusado Gustavo fue objeto de amenazas por parte de Gerardo , cuando ambos se encontraron a la altura del Bar 'El Paso' de la ciudad de Alcañiz. (Hecho favorable).- 3.- Que en la madrugada del día siete de Mayo de dos mil, el hermano del acusado, Fernando , que se encontraba en el interior de la discoteca Kiss celebrando el nacimiento de su hijo, fue objeto de una provocación por parte de Gerardo , que al pasar junto a el le golpeó con el codo en el hombro, diciéndole que tenían que acabar lo que tenían pendiente. (Hecho favorable).- 4.- Que Fernando , ofuscado por los hechos se fue a su casa en busca de una escopeta de caza de su propiedad, calibre 12, la cual cargó con un cartucho de bala, y sin colocar el seguro, la introdujo nuevamente en su funda. (Hecho favorable).- 5.- Que el acusado Gustavo , al ser informado de los hechos por un amigo de Fernando se fue en busca de éste, encontrándolo en la puerta de su domicilio, y hallándolo alterado por las amenazas recibidas, decidió retirarle la escopeta que portaba y guardarla en el maletero de su vehículo.(Hecho favorable).- 6.- Que el acusado regresó nuevamente a la discoteca, se cruzó en la entrada de la misma con Gerardo , que se marchaba de la misma, el cual volvió nuevamente a proferir amenazas en su contra. (Hecho favorable).- 7.- Que el acusado decidió en ese momento seguir a Gerardo con intención de intimidarlo con la escopeta a fin de que cesasen las amenazas en contra suya y de su familia, para lo cual extrajo la escopeta del maletero y la depositó en el asiento delantero derecho del vehículo (Hecho desfavorable).- 8.- que el acusado siguió a Gerardo en su vehículo hasta la CALLE000 de la ciudad de Alcañiz, donde tenía su domicilio, y llegado a dicho lugar, colocó su coche en paralelo al de Gerardo , y tomando la escopeta de su funda encañonó a Gerardo diciéndole 'como vuelvas a dirigirte a mi hermano o a alguien de mi familia te pego dos tiros' (Hecho desfavorable).- 9.- Que Gerardo , subiendo la ventanilla de su vehículo le dijo 'no tienes cojones'. (Hecho favorable).- 10.- Que el acusado, de forma instintiva, apretó el gatillo de la escopeta, la cual creía descargada (Hecho desfavorable).- 11.- Que el acusado solo tenía intención de asustar a Gerardo . (Hecho favorable).

B) El Jurado deberá pronunciarse sobre si estima o no probadas las siguientes circunstancias que pueden afectar a la graduación de la responsabilidad del acusado Gustavo 1ª.- El acusado Gustavo es mayor de dieciocho años (Hecho desfavorable).- 2ª.- El acusado Gustavo carece de antecedentes penales (Hecho favorable).- 3ª.- Que en la noche del día seis y madrugada del día siete de Mayo de dos mil el acusado había ingerido siete u ocho combinados de whisky, tomó una pastilla de 'éxtasis' y esnifó una raya de 'speed' (Hecho favorable).- 4ª.- Que con el antecedentes de la agresión sufrida por su hermano en el año mil novecientos noventa y siete, del acoso a que venía siendo sometido por el fallecido Gerardo y su entorno de amigos, y en concreto la provocación de que había sido objeto su hermano, así como del consumo de alcohol y drogas que había llevado a efecto durante la noche, y a causa de la provocación de que fue objeto por Gerardo desde el interior de su vehículo diciéndole 'no tienes cojones' el acusado Gustavo sufrió en el momento de los hechos una reacción vivencial anormal del tipo de furia, que disminuyó de forma muy intensa su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y obrar conforme a dicha comprensión. (Hecho favorable).- 5ª.- Que antes de las quince horas del día siete de Mayo de dos mil el acusado se entregó voluntariamente en el Cuartel de la Guardia Civil de Alcañiz, confesando el hecho ante los agentes de dicho Cuerpo que llevaban a efecto la investigación. (Hecho favorable).

C) El jurado deberá pronunciarse sobre los extremos siguientes: 1º.- Si considera culpable a Gustavo de dar muerte, de forma consciente y voluntaria, a Gerardo utilizando medios, modos o formas tendentes a asegurar el resultado sin el riesgo que para su persona pudiese proceder de la defensa por parte de la víctima.- 2º.- si considera culpable a Gustavo de causar la muerte de Gerardo , de forma involuntaria, por una grave falta de diligencia.

D) Para el caso de que el Jurado considere al acusado culpable de alguno de los hechos anteriores, deberá pronunciarse sobre los extremos siguientes: 1º.- Si para el caso de condenarse al acusado, estima el Jurado que las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que podrían imponerse por el Magistrado Presidente (trece años de prisión, por parte del Ministerio Fiscal o veinte años de prisión, por parte de la acusación particular) resultan notablemente excesivas atendidos el mal causado y las circunstancias personales del acusado, por lo que consideran conveniente solicitar del Gobierno el indulto total o parcial de las mismas.'

El portavoz del Jurado solicitó de la Sala a través del Secretario de la misma ampliación de instrucción por parte del Señor Magistrado Presidente respecto del punto C) en cuanto a si la contestación de un apartado es excluyendo el otro o no.

SEGUNDO.- Tras la oportuna deliberación, el Jurado emitió veredicto en el que consideró probados por unanimidad o mayoría según se expresa lo siguiente:

A) Hechos propuestos por la acusación: 1- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra con la siguientes redacción:' Que entre Gustavo y Gerardo existía una relación de enemistad derivada de una reyerta, acaecida el día veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en la que intervinieron de una parte Gerardo , junto con otras personas y de otra Fernando , acudiendo el acusado para separarlos, la cual dio lugar a la incoación de un procedimiento penal, que se desarrolló ante el Juzgado de lo Penal de la provincia de Teruel y la Audiencia Provincial de esta capital, en el cual Gerardo fue finalmente condenado como autor de una falta de malos tratos de obra en la persona de Fernando , siendo absuelto del delito de lesiones por el que había sido primeramente condenado'.- 2- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- 6- por mayoría de ocho votos a favor y uno en contra.- 7- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra suprimiendo las palabras 'el vehículo se encontraba'.- 9- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- 10- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra sustituyendo la palabra 'citaron' por 'mandaron avisar'.

A) Hechos propuestos por el Ministerio Fiscal 1- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.

A) Hechos propuestos por la defensa 1- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- 3- por mayoría de ocho votos a favor y uno en contra.- 4- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- 5- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- 6- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra con la siguiente modificación Donde pone 'el cual volvió nuevamente a proferir amenazas en su contra' deberá poner 'discutiendo ambos airadamente'.- 8- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra, suprimiendo las palabras 'diciéndole 'como vuelvas a dirigirte a mi hermano o a alguien de mi familia te pego dos tiros'.

B) 1 y 2 por unanimidad, 3, 4 y 5 por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.

2- Los jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado no probados y así lo declaran por unanimidad o mayoría según se expresa lo siguiente: A) Hechos propuestos por la acusación 3, 4, 5 y 8 por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- A) Hechos propuestos por el Ministerio Fiscal 2- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra.- A) Hechos propuestos por la defensa 2, 7, 10 y 11 por mayoría de siete votos a favor y dos en contra y el 9 por mayoría de seis votos a favor y tres en contra.

3.- Los jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado culpable, por siete votos a favor y dos en contra y así lo declaran según se expresa lo siguiente:

C) 1º, excluyendo, por tanto el apartado C) 2º.

4.- El Jurado estima que las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que podrían imponerse por el Magistrado Presidente (trece años de prisión, por parte del Ministerio Fiscal o veinte años de prisión por parte de la acusación particular) resultan notablemente excesivas atendidos el mal causado y las circunstancias personales del acusado, por lo que considera conveniente solicitar del Gobierno el indulto parcial de las mismas.

5.- Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: - Las declaraciones de los testigos. Las declaraciones de los agentes judiciales.- Las declaraciones de los peritos, especialmente de los peritos de laboratorio de balística.-Las pruebas presentadas por ambas partes, especialmente las fotos de Gerardo dentro de su vehículo y el plano de la ciudad de Alcañiz.- 6.- Durante la deliberación y posterior votación no se han producido incidentes dignos de mención'.

El Acta fue devuelta al Jurado por contradicción en diversos apartados, que fueron modificados y cuya redacción quedó como sigue: A) Hechos propuestos por la acusación: 10- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra con el siguiente texto: 'que en la tarde ese mismo día los agentes de la Guardia Civil que llevaban a efecto la investigación de los hechos mandaron avisar al Cuartel de Alcañiz, a varias personas, entre ellos el acusado, que se presentó antes de recibir dicho aviso y fue detenido sobre las diecisiete horas del mismo día'. B) 4- por mayoría de siete votos a favor y dos en contra suprimiendo el texto 'y a causa de la provocación de que fue objeto por Gerardo desde el interior de su vehículo diciéndole 'no tienes cojones'.

TERCERO.- Con fecha 29 de enero de 2003 se dictó sentencia por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que recoge como hechos probados, conforme al veredicto del Jurado los siguientes:

I.- 'Hechos de la acusación: -Que entre Gustavo y Gerardo existía una relación de enemistad derivada de una reyerta, acaecida el día veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en la que intervinieron, de una parte Gerardo , junto con otras personas, y de otra Fernando , acudiendo el acusado para separarlos, la cual dio lugar a la incoación de un procedimiento penal, que se desarrolló ante el Juzgado de lo Penal de la Provincia de Teruel y la Audiencia Provincial de esta capital, en el cual Gerardo fue finalmente condenado como autor de una falta de malos tratos de obra en la persona de Fernando .- Que en la madrugada del día siete de Mayo de dos mil, el acusado Gustavo se encontraba en el interior de la discoteca 'Kiss' de la ciudad de Alcañiz, en la que se hallaba así mismo, en compañía de unos amigos, Gerardo .- Que hallándose en el interior de la discoteca 'Kiss' el acusado concibió el propósito de intimidarlo para que cesase en las amenazas que venían sufriendo él y su familia.- Que cuando el acusado llegó a la CALLE000 , colocó su vehículo en paralelo, y desenfundando la escopeta que portaba, efectuó un disparo a través de la ventilla derecha del vehículo, que alcanzó a Gerardo , seccionándole la traquea, lo que determinó su fallecimiento instantáneo. - Que en el momento de efectuar el disparo Gerardo se encontraba realizando una maniobra de aparcamiento de su vehículo, con las luces y el aparato de radio encendidos, y las ventanillas subidas.- Que el acusado recogió la vaina disparada, para no dejar vestigios de su actuación, y abandonó el lugar con su vehículo.- Que en la tarde de ese mismo día los agentes de la Guardia Civil que llevaban a efecto la investigación de los hechos mandaron avisar, al Cuartel de Alcañiz, a varias personas, entre ello el acusado, que se presentó antes de recibir dicho aviso y fue detenido sobre las diecisiete horas del mismo día.

Hechos de la defensa: Que tanto Gerardo como los amigos del mismo que intervinieron en una pelea acaecida el día veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, venían haciendo objeto de insultos, amenazas y mofas a los hermanos Fernando y Gustavo , así como a su entorno familiar.- Que en la madrugada del día siete de Mayo de dos mil, el hermano del acusado, Fernando , que se encontraba en el interior de la discoteca Kiss celebrando el nacimiento de su hijo, fue objeto de una provocación por parte de Gerardo , que al pasar junto a el le golpeó con el codo en el hombro, diciéndole que tenían que acabar lo que tenían pendiente.- Que Fernando , ofuscado por los hechos se fue a su casa en busca de una escopeta de caza de su propiedad, calibre 12, la cual cargó con un cartucho de bala, y sin colocar el seguro, la introdujo nuevamente en su funda.- Que el acusado Gustavo , al ser informado de los hechos por un amigo de Fernando se fue en busca de éste, encontrándolo en la puerta de su domicilio, y hallándolo alterado por las amenazas recibidas, decidió retirarle la escopeta que portaba y guardarla en el maletero de su vehículo.- Que el acusado regresó nuevamente a la discoteca, se cruzó en la entrada de la misma con Gerardo , que se marchaba de la misma, discutiendo ambos airadamente.- Que el acusado siguió a Gerardo en su vehículo hasta la CALLE000 de la ciudad de Alcañiz, donde tenía su domicilio, y llegado a dicho lugar, colocó su coche en paralelo al de Pedro, y tomando la escopeta de su funda encañonó a Gerardo .- Circunstancias que pueden afectar a la graduación de la responsabilidad del acusado: - El acusado Gustavo es mayor de dieciocho años.- El acusado Gustavo carece de antecedentes penales.- Que en la noche del día seis y madrugada del día siete de Mayo de dos mil el acusado había ingerido siete u ocho combinados de whisky, tomó una pastilla de 'éxtasis' y esnifó una raya de 'speed'.- Que con el antecedente de la agresión sufrida por su hermano en el año mil novecientos noventa y siete, del acoso a que venía siendo sometido por el fallecido Gerardo y su entorno de amigos, y en concreto la provocación de que había sido objeto su hermano, así como del consumo de alcohol y drogas, el acusado Gustavo sufrió en el momento de los hechos una reacción vivencial anormal del tipo de furia, que disminuyó de forma muy intensa su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y obrar conforme a dicha comprensión.- Que antes de las quince horas del día siete de Mayo de dos mil el acusado se entregó voluntariamente en el Cuarte de la guardia Civil de Alcañiz, confesando el hecho ante los agentes de dicho Cuerpo que llevaban a efecto la investigación.

II.- El Jurado, estimó no probados los siguientes hechos, sometidos a su consideración por el Magistrado Presidente.- Hechos de la acusación: - Que al percatarse el acusado de la presencia de Gerardo en el interior de la discoteca, concibió el propósito de acabar con la vida del mismo.- Que para llevar a efecto su propósito el acusado salió de la discoteca en busca de una escopeta de caza, calibre 12, la cual cargó con un cartucho de bala, depositándola en el maletero del vehículo, y regresando nuevamente a la discoteca.- Que el acusado estuvo esperando en el interior de la discoteca hasta que Gerardo abandonó la misma en su vehículo, procediendo el acusado en ese momento a tomar el suyo, y colocando la escopeta que portaba en el asiento delantero derecho, se dirigió, por distinta dirección, a la CALLE000 de la ciudad de Alcañiz, donde Gerardo tenía su domicilio.- Que tras el disparo Gerardo quedó con la mano derecha sobre el cambio de marchas, la izquierda sobre la pierna, el pie izquierdo sobre el embrague y el derecho sobre el acelerador.- Que fue la provocación de que le hizo objeto Gerardo , cuando desde el interior de su vehículo le dijo 'no tienes cojones', la que determinó al acusado Gustavo a acabar con la vida de Gerardo .- Hechos de la defensa: - Que en la noche del día seis de Mayo de dos mil el acusado Gustavo fue objeto de amenazas por parte de Gerardo , cuando ambos se encontraron a la altura del Bar 'El Paso ' de la ciudad de Alcañiz.- Que el acusado decidió en ese momento seguir a Gerardo con intención de intimidarlo con la escopeta a fin de que cesasen las amenazas en contra suya y de su familia, para lo cual extrajo la escopeta del maletero y la depositó en el asiento delantero derecho del vehículo-Que Gerardo , subiendo la ventanilla de su vehículo le dijo 'no tienes cojones'.- Que el acusado, de forma instintiva, apretó el gatillo de la escopeta, la cual creía descargada.- Que el acusado solo tenía intención de asustar a Gerardo .

III.- Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos el Jurado dictó veredicto de culpabilidad del acusado Gustavo , respecto al hecho de haber dado muerte, de forma consciente y voluntaria, a Gerardo utilizando medios, modos o formas tendentes a asegurar el resultado sin el riesgo que para su persona pudiese proceder de la defensa por parte de la víctima, excluyendo la culpabilidad del acusado respecto de hecho de haber dado muerte a la víctima de forma involuntaria, por una grave falta de diligencia.

IV.- El Jurado, para emitir su veredicto atendió a las declaraciones de los testigos, a las declaraciones de los agentes judiciales, las declaraciones de los peritos, especialmente los peritos de laboratorio de balística, así como a las pruebas presentadas por ambas partes, especialmente las fotos de Gerardo dentro del vehículo y el Plano de la ciudad de Alcañiz.

V.- El Jurado mostró su opinión favorable a la solicitud de un indulto parcial de la pena que pudiera imponerse al acusado Gustavo , por entender que las penas solicitadas por la acusación resultan notablemente excesivas atendidos el mal causado y las circunstancias personales del acusado.'

CUARTO.- El fallo dictado es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que debo condenar y condeno al acusado Gustavo , como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de trece años de prisión, con las accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse como de comunicarse con Antonieta , María Inés , Ernesto y Mónica por un periodo de cinco años, así como prohibición de regresar a la ciudad de Alcañiz, durante el mismo periodo, que empezará a computarse en el momento en que obtenga, en su caso, el primer permiso penitenciario, la libertad condicional o la liberación definitiva; a que abone las costas del juicio, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que indemnice a Antonieta en la suma de ciento veinte mil euros (120.000 €), a María Inés en setenta y dos mil euros (72.000 €), y a Ernesto y Mónica en diez mil euros (8.000 €) para cada uno de ellos; cantidades que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta la de su efectivo pago.- Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará al acusado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso del vehículo matrícula TE-8146-G propiedad del acusado, cuyo valor será aplicado, en su caso, a las responsabilidades civiles derivadas del delito.- Restitúyase a Fernando la escopeta de su propiedad ocupada en esta causa.- No ha lugar a deducir testimonio de las actuaciones para proceder por delito de falso testimonio contra el testigo Felipe .'

QUINTO.-Por la representación legal de la acusación particular se interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos:' A) Error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que demuestran la equivocación del órgano de enjuiciamiento sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- B) por la vía del art. 846 bis c), motivo B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida que se ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, y por ende en la determinación de la pena, al contemplarse por la Sentencia la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, cuando del pasaje histórico declarado probado por el Tribunal Popular y, también, teniendo en cuenta la infracción estudiada en el precedente motivo, el acusado no debió ser destinatario de la aplicación jurício-penal de una eximente incompleta (art. 21-1 en relación con el art. 20-1 del Código Penal), pues por sus acciones anteriores, coetáneas y posteriores a los hechos, sus facultades mentales y volitivas no resultaron alteradas, conociendo y comprendiendo lo que hacía (matar alevosamente a un semejante), y recoger y hacer desaparecer la prueba fundamental para saber con qué escopeta se produjo la acción letal que acabó con la vida de Gerardo .-C) Por la vía del art. 846 bis c), motivo B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida que al aplicar el art. 57 del Código Penal, tal como se interesó por esta acusación particular y por parte del Ministerio Fiscal, el cómputo que se hace de tal pena accesoria a partir de un eventual permiso de salida, debe ser concretado en la Sentencia, y no esperar siquiera a la futura liquidación de condena, de la forma que se considerará en el presente motivo.'

Igualmente, por la representación legal del acusado, se presentó recurso de apelación que fundamentó en los siguientes motivos: Primero: Error de derecho por aplicación a los hechos probados de la calificación de asesinato del art. 139 Código Penal en lugar del homicidio del art. 138 del Código Penal.- Segundo: Error de derecho por aplicación indebida de la agravante de 'alevosía'.- Tercero: Error de derecho por inaplicación de la atenuante de confesión del hecho.- Cuarto: (Aunque en el escrito aparezca también como quinta) Error de Derecho por inaplicación de la atenuante de confesión del hecho.-Quinto: (Aunque en el escrito aparezca como sexta) Error de derecho por inaplicación de los arts. 61 y ss del Código Penal. Desprecio del veredicto y del Tribunal del Jurado.- Sexto: (Aunque en es escrito aparezca como séptima) Error de derecho en cuanto a la aplicación de las medidas de prohibición.

SEXTO.- Admitidos los recursos presentados, se dio traslado de los mismos a las partes contrarias, y por parte tanto del acusado como de la acusación particular, en tiempo y forma debidos, impugnaron los recursos presentados de contrario y personadas las partes ante esta Sala, se señaló para la vista de la apelación el pasado día 18 de junio, en que tuvo lugar, con asistencia del acusado y de las partes personadas, que por su orden expusieron lo que tuvieron por conveniente en defensa de sus posturas, quedando el recurso visto para sentencia.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista impugnó el recurso de la defensa y los motivos primero y segundo del recurso de la acusación particular, apoyando el tercero.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado es recurrida en apelación por la representación del acusado y por la acusación particular. Este segundo recurso desde su aspecto formal no ofrece duda alguna, sin embargo el de la defensa suscita algunos problemas que obligan a la Sala, una vez más, a efectuar unas previas precisiones respecto de la especialidad de este recurso.

El recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que viene regulado en el artículo 846 bis, letras a) a f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es un recurso extraordinario de evidentes semejanzas con el recurso de casación, que debe fundamentarse en alguno de los motivos previstos en el artículo 846 bis c) de dicha Ley Procesal, que son al propio tiempo los que delimitan las facultades de conocimiento y resolución del recurso por parte de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

En este recurso se parte de la inalterabilidad de los hechos probados, pero ello no quiere decir que al Tribunal de apelación no le sea posible introducir una calificación distinta, siempre dentro de los límites del respeto al principio acusatorio, a la vista de la fórmula que emplea el antes dicho artículo 846 bis c) de la Ley Adjetiva, que configura como motivo de apelación cualquier infracción de precepto legal 'en la calificación jurídica de los hechos' y el mandato del artículo 846 bis f) de dictar, en tal caso, 'la resolución que corresponda'; todo ello sin olvidar que el proceso penal está basado en el principio de legalidad, sometido al control de los Tribunales. Quiere ello decir que al revisar una sentencia dictada por el Tribunal del Jurado -que no es sino la expresión final de la decisión conjunta del Jurado y el Magistrado-Presidente- la Sala que conoce del recurso de apelación puede enjuiciar la calificación jurídica de los hechos que el Jurado considerara probados, pues en esta fase de apelación los límites no vienen constreñidos por el veredicto de culpabilidad o inculpabilidad, sino exclusivamente por el principio acusatorio y por la congruencia de las peticiones de las partes recurrentes.

Tras esta exposición introductoria se procede seguidamente al examen de los recursos interpuestos.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA DEFENSA DEL ACUSADO

En el primer motivo de recurso plantea el recurrente la existencia de error de derecho porque a su juicio los hechos no pueden ser calificados como delito de asesinato sino, a lo sumo, como homicidio con dolo eventual.

Habida cuenta que la representación del acusado ampara su recurso en el apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la pretendida infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos exige el más estricto respeto al relato histórico de la sentencia, por lo que para determinar si la infracción anunciada se ha cometido o no, lo que conlleva la estimación o desestimación del motivo que se estudia, ha de examinarse si las circunstancias fácticas expuestas por la parte recurrente se ajustan en debida forma a lo que el Tribunal del Jurado consideró probado.

Dice el recurrente que 'lo único que ha sido probado es que Gustavo (el acusado) concibió el propósito de intimidarlo (a la víctima)', asegurando que de los hechos declarados probados por el Jurado no se deduce en ningún momento la intención de matar, y en todo caso, el 'ánimus necandi' solamente se puede admitir que apareciera en el último momento, con lo cual debería admitirse un dolo eventual lo que impediría hablar de alevosía y asesinato, sino solo de homicidio simple. Insiste el recurrente en que solo tenía 'intención de intimar a Gerardo , lo siguió, se colocó en paralelo, le encañonó con la escopeta, apoyó la escopeta en la ventanilla y se le disparó el arma'. Se refiere a lo ocurrido con anterioridad durante esa noche, hasta el momento en que el acusado se coloca en paralelo y dice:' Gustavo sigue a la víctima detrás con su coche, se pone en paralelo a una distancia de unos dos o tres metros cuando encañona a la víctima. Es justo en ese momento cuando puede evitar el accionar el gatillo de la escopeta. Pero solo aprieta el gatillo una única vez, no utiliza sus propias escopetas ni cartuchos, sino los de su hermano que han acabado de casualidad esa noche en sus manos. En ese último momento, podría haber evitado disparar, sin embargo, se le dispara el arma... y le produce la muerte a la víctima, pudiendo haber previsto ese resultado y no evitándolo. Pero debemos insistir en que no son unas circunstancias buscadas, ni aprovechadas de forma deliberada'. Y continua diciendo en su exposición de los hechos: 'Lo que está probado es que Gustavo tenía intención de intimidar. El ánimo de matar, de acuerdo con el principio 'in dubio pro reo', solamente se puede apreciar como un dolo eventual, no buscado, en el que Gustavo en el último momento acepta el resultado que se produzca de que se dispare el arma'.

Obligado resulta acudir al Objeto del Veredicto con el fin de comprobar si el relato del recurrente coincide o no con los hechos tenidos en cuenta por el Jurado para emitir su veredicto de culpabilidad en la forma en que lo hizo.

El Jurado consideró probado que por cuestiones habidas entre la víctima y el acusado y su hermano Fernando , se siguió un procedimiento penal ante el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial de Teruel en el que resultó condenado Gerardo como autor de una falta de malos tratos de obra; ocurría en el mes de diciembre de 1.997. Ya en la noche del 7 de Mayo de 2000 coincidieron en la discoteca 'Kiss' de Alcañiz el acusado y Gerardo , en compañía de unos amigos (A-2). En esa misma ocasión y lugar, Fernando , hermano del acusado, celebraba el nacimiento de un hijo y fue objeto de una provocación por parte de Gerardo dándole un codazo en el hombro a la vez que le decía que tenían que acabar lo que tenían pendiente (Hecho 3 de la defensa). Estos hechos ofuscaron a Fernando que fue a su casa donde cogió una escopeta de caza de su propiedad, calibre 12, que cargó con un cartucho de bala y sin colocar el seguro la introdujo en su funda (Hecho 4 de la defensa). El acusado se enteró de lo sucedido y fue en busca de Fernando , que se encontraba alterado en la puerta de su domicilio, le retiró la escopeta y la guardó en el maletero de su coche (Hecho 5 de la defensa), volviendo nuevamente a la discoteca, cruzándose con Gerardo , que ya se marchaba (Hecho 6 de la defensa). El acusado siguió a Gerardo en su vehículo hasta la CALLE000 , de Alcañiz, domicilio de éste y colocó su coche en paralelo al de Gerardo y tomando la escopeta de su funda lo encañonó (Hecho 8 de la defensa), efectuando un disparo a través de la ventanilla derecha del vehículo, que alcanzó a Gerardo , seccionándole la traquea lo que determinó su fallecimiento instantáneo (A-6); en el momento de efectuar el disparo Gerardo se encontraba realizando una maniobra de aparcamiento de su vehículo, con las luces y el aparato de radio encendidos, y las ventanillas subidas (A-7).

El Jurado consideró culpable al acusado de dar muerte, de forma consciente y voluntaria a Gerardo , utilizando medios, modos o formas tendentes a asegurar el resultado sin el riesgo que para su persona pudiere proceder de la defensa por parte de la víctima (C-1).

Estos hechos que el Jurado declaró probados evidencian que si bien en un principio, cuando se encontraba en el interior de la discoteca, el acusado concibió el propósito de intimidar a la víctima para que cesasen las amenazas que venían padeciendo él y su familia (Hecho 1 del Ministerio Fiscal), es lo cierto que ese inicial propósito quedó apartado y dio muerte a Gerardo de forma consciente y voluntaria y no porque se le dispara la escopeta como la parte recurrente sostiene.

Se trata pues de determinar a la vista de lo que el Jurado consideró probado si los hechos encajan en dolo eventual y serían constitutivos de delito de homicidio o bien existe dolo directo y concurre la circunstancia de alevosía.

La alevosía ha sufrido una larga evolución histórica en la que ha pasado de comprender penológicamente los crímenes de mayor gravedad a convertirse en una circunstancia de agravación genérica para los delitos contra las personas (artículo 22.1 del CP) y específica (artículo 139.1 del CP) para cualificar el homicidio como asesinato; y conceptualmente de consistir en un quebrantamiento, equivalente a traición o deslealtad, que incidía en la antijuridicidad, a destacarse su aspecto subjetivo, productor de una mayor culpabilidad derivado de la previa selección de cualquier mecanismo de aseguramiento criminal sin riesgo para el agresor, revelador de una vileza y cobardía merecedora de mayor repulsa. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de septiembre de 2001, 'la alevosía, en esencia, consiste en el aseguramiento de la muerte de un tercero, sin riesgo para su autor. La muerte segura, sin riesgo para el agresor, procedente de posibles reacciones del ofendido o personas que intervengan en su ayuda se puede lograr por distintas vías de ejecución del delito, así el CP en el artículo 22.1 nos habla de medios, modos o formas de ejecución'.

El Alto Tribunal viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa del agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas, radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. Así la sentencia de 24 de abril de 2000.

En otras sentencias, tales como la de 5 de noviembre de 1.980 enseña que en el homicidio alevoso se distinguen tres supuestos: el proditorio, cuando al acto de matar procede apostamiento, asechanza o emboscada que aseguran una ejecución sin riesgos que procedan de la defensa del ofendido; por sorpresa, caracterizado por una agresión súbita, incluso cara a cara, inopinada e inesperada, sin mediar palabra y ocultando el agente sus funestos propósitos respecto a una víctima indefensa; y el perpetrado con aprovechamiento de una situación de indefensión del ofendido mediante la cual se logra una ejecución segura y sin riesgos.

En sentencia de 29 de junio de 1.979 declaró el Tribunal Supremo que la alevosía puede apreciarse aunque no se haya buscado de propósito, siendo suficiente con que el culpable se aproveche del momento propicio para poner en práctica la idea criminal que ha brotado en su mente, valiéndose de un medio, adoptado una forma o ejecutándola de un modo que se encamine directa y especialmente a asegurar la perpetración delictuosa sin riesgo para su persona que provenga de la defensa que pudiese hacer el ofendido.

Partiendo de lo que el Jurado consideró probado, y a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, es evidente que la sentencia que condenó al acusado como autor de un delito de asesinato, acierta plenamente pues nos encontramos ante una agresión alevosa, por su carácter súbito, que tiene lugar a corta distancia en el momento en que la víctima se encontraba aparcando su automóvil, con el aparato de radio encendido y la ventanilla subida, sin posibilidad alguna de apercibirse de las intenciones del acusado y sin que existiera para Gerardo la mas mínima posibilidad de defensa o huida dado que disparó la escopeta de forma inmediata.

Concurre pues la circunstancia que el recurrente impugna en este motivo, en su modalidad sorpresiva, sin que pueda oponerse enfrentamiento alguno anterior al hecho, pues la provocación a Fernando , hermano del acusado, por parte de la víctima, dándole con el codo en el hombro, no tuvo entidad suficiente como para que Gerardo pudiera esperar de modo tan inmediato una agresión por completo desmesurada, que se lleva a cabo con un arma de fuego oculta en el vehículo del acusado cuando se encontraba desprevenido e indefenso. Cierto que el Tribunal Supremo ha excluido la alevosía en circunstancias o situaciones de conflicto en las que la víctima pueda prever un ataque violento, pero la ha estimado en casos como el presente ante un ataque sorpresivo, con arma de fuego, a corta distancia y sin posibilidad de defensa.

Nos encontramos por tanto en presencia de dolo directo, correctamente estimado por el Jurado y aplicado por el Magistrado-Presidente del Tribunal, pero aun admitiendo a efectos dialécticos que en la conducta del impugnante concurriera dolo eventual, la apreciación de la alevosía sería insalvable pues la pretendida incompatibilidad del dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente no se convierte en obstáculo calificador insalvable, de acuerdo con sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1.981, 20 de noviembre de 1.993, 21 de enero de 1.997 y 4 de junio de 2001, pues la definición legal de la alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y en el caso de autos está suficientemente acreditado por lo anteriormente expuesto, que la actuación del acusado tendió a asegurar tal ejecución. Y la sentencia de 21 de junio de 1.999, con cita de las de 20 de febrero de 1.993, 20 de octubre de 1.997 y 11 de febrero y 18 de marzo de 1.998, entre otras, dicen que la alevosía, tanto en el Código derogado como en el actual, a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y ello con independencia de que tuviera intención directa de matar o, simplemente, aceptara ese efecto como consecuencia de su acción.

Por todo ello el motivo se desestima y por los propios razonamientos procede igualmente la desestimación del motivo segundo en el que se propugna la supresión del concepto de alevosía como circunstancia agravante, pues en este caso concreto ha funcionado como circunstancia constitutiva del delito de asesinato y no como agravante. Téngase en cuenta además que en el desarrollo de este segundo motivo el recurrente sigue haciendo supuesto de la cuestión al sostener, en contra de lo estimado probado por el Jurado, que '...cuando tiene la escopeta de su hermano en sus manos, al apoyarla en la ventana del conductor, no evita el que se dispare, sino que acepta el resultado de que el arma se dispare cuando se ve en esa situación, en ese último momento'.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso se denuncia error de derecho por inaplicación de la atenuante de confesión del hecho que contempla el número cuatro del art. 21 del Código Penal. Entiende el recurrente que tal circunstancia debe ser aplicada por cuanto su patrocinado se entregó voluntariamente a la Guardia Civil, confesando el hecho, antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él.

Precisa este punto de alguna matización.

El apartado B) del Veredicto en su apartado 5, decía textualmente: 'Que antes de las quince horas del día siete de mayo de dos mil, el acusado se entregó voluntariamente en el Cuartel de la Guardia Civil de Alcañiz, confesando el hecho ante los agentes de dicho Cuerpo que llevaban a efecto la investigación. (Hecho favorable)'. La respuesta del Jurado, por mayoría de siete votos a favor y dos en contra fue: 'Que en la tarde de ese mismo día los agentes de la Guardia Civil que llevaban a efecto la investigación de los hechos mandaron avisar, al Cuartel de Alcañiz, a varias personas, entre ellos el acusado, que se presentó antes de recibir dicho aviso y fue detenido sobre las diecisiete horas del mismo día'.

Obsérvese que los Jurados consideraron que el acusado no 'se entregó voluntariamente', sino que 'se presentó', y eliminaron expresamente la proposición 'confesando el hecho ante los agentes'. Por tanto, los Jurados, interpretando el resultado de las pruebas no consideraron probado que confesara el hecho.

Además debe valorarse que el acusado no contó la verdad de lo acontecido, presentando los hechos en la forma que más convenía a sus intereses, asegurando que la escopeta se le había disparado tras resultar increpado por la víctima (increpaciones que no existieron) y, fundamentalmente, porque según declaró probado el Jurado (A-9) 'el acusado recogió la vaina disparada para no dejar vestigios de su actuación y abandonó el lugar con su vehículo'. La vaina en poder del acusado era un elemento clave en la investigación pues hubiera servido para determinar exactamente cual fue el arma que la había disparado, y consecuentemente, donde se encontraba tal arma antes del disparo.

Así pues el acusado, si bien se presentó en el Cuartel de la Guardia Civil, no fue para confesar el hecho, y una vez detenido -tras ser asistido en el hospital de Alcañiz sin haber prestado declaración y después de haberse entrevistado con abogados- las declaraciones efectuadas no contribuyeron al esclarecimiento de los hechos al no ser ajustadas a lo que realmente sucedió. La doctrina del Tribunal Supremo excluye de la aplicación de esta atenuante los supuestos de confesión falaz (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1.996), y parcial ocultando datos relevantes (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1.996, 13 de junio de 1.997 y 22 de febrero de 2002).

Acertó el Magistrado-Presidente al considerar inaplicable esta circunstancia y su acierto impide la estimación del motivo.

CUARTO.-En el motivo cuarto se denuncia error de derecho por inaplicación de los arts. 61 y ss. del Código Penal, desprecio del veredicto y del Tribunal del Jurado.

El motivo esta llamado a la desestimación por la correcta aplicación que el Magistrado- Presidente ha hecho del art. 68 del Código Penal, sin despreciar el veredicto ni al Tribunal del Jurado.

Dicho precepto establece que en los casos previstos en la circunstancia primera del art. 21 (eximentes incompletas), los Jueces y Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor, y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes. El texto ya no habla de 'se aplicará la pena inferior' como decía el Código Penal de 1.973, sino que ahora acude a la expresión 'podrán imponer' por lo que concede discrecionalidad a los Jueces para decidir si una eximente completa posee efectos extraordinarios, y entonces aplica este precepto, o a su juicio no lo merece y acude en tal caso al régimen de las atenuantes.

La Fiscalía General del Estado sostiene esta postura al reconocer que la nueva redacción concede una facultad, si bien determina que lo ordinario será la degradación de la pena, y solo en casos excepcionales en que esté plenamente justificada esa decisión, se prescindirá de la rebaja, lo que hace expresamente exigible la motivación de la sentencia. Este criterio es también sustentado por el Tribunal Supremo según Acuerdo de la Sala Segunda de 23 de febrero de 1998, por lo que puede afirmarse que con la redacción dada al art. 68, se concede por el Legislador una mayor discrecionalidad a los Jueces y Tribunales, con la exigencia de razonar en la sentencia la decisión tomada.

El Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, por tanto, después de la calificación jurídica del delito cometido por el acusado, procedió de modo totalmente correcto y ajustado al precepto legal que se dice conculcado -recordemos art. 68 Código Penal- porque dentro de sus facultades discrecionales graduó la penalidad como se ha dicho, motivándola, atendido el principio de proporcionalidad -siempre a tener en cuenta en el principio de individualización de la pena-, y todo ello dentro de los parámetros establecidos por el legislador, rebajando la pena prevista (entre 15 y 20 años), en un grado, imponiéndola en la extensión que estimó adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias del culpable, la gravedad del hecho y el impacto que produjo en la localidad de Alcañiz, entendiendo, que la pena adecuada era la de 13 años, porque al rebajarla en un grado la nueva pena quedaba situada entre 7 años y medio y 15 años y el Magistrado Presidente, que podía recorrerla en toda su extensión estimó oportuno fijarla en la forma en que lo hizo.

El recurrente se equivoca al pretender que debió de haberse tenido en cuenta en ese momento la petición de indulto personal efectuada por el Jurado, para haber impuesto pena inferior, pero tal petición de indulto en modo alguno le impedía fijarla como lo hizo, tras haber razonado correctamente su decisión.

En definitiva, la sentencia cumple con el deber específico -ex art.120.3 de la Constitución- de motivación de la pena y por lo tanto resulta inatacable.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En su quinto y último motivo la defensa denuncia error de derecho en cuanto a la aplicación de las medidas de prohibición, considerando que se ha infringido el art. 57 del Código Penal. Manifiesta su conformidad con que se prohíba al acusado su aproximación a la viuda, hija y resto de familiares 'durante el plazo de cinco años y el tiempo que haga falta' pero discrepa por considerarlo excesivo, que se prohíba por ese tiempo a su patrocinado acudir a Alcañiz por ser esa localidad donde reside su familia y sus amigos así como su trabajo. Se deduce por tanto que lo que el recurrente pretende es que se autorice al acusado su residencia en Alcañiz, si bien prohibiéndole cualquier acercamiento o comunicación con la familia de la víctima.

Al igual que se razonara en el fundamento anterior, también en este punto ha de hacerse referencia a la discrecionalidad de los Tribunales.

El art. 57 del Código Penal en los delitos que enumera, concede a los Jueces y Tribunales la posibilidad de ('podrán acordar') imponer en sus sentencias una o varias de las prohibiciones que enumera, sin que puedan exceder de cinco años. Tales medidas pueden ser de aproximación a la víctima o sus familiares, de comunicación con las mismas personas y la de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que reside la víctima o su familia, si fueren distintos.

Reside el fundamento de este precepto en la tendencia actual de los ordenamientos positivos a la protección de los derechos de la víctima y trata de evitar los peligros que para su seguridad y tranquilidad derivarían del contacto o convivencia con el agresor de sus bienes jurídicos.

En este caso, atendidas las circunstancias explicitadas suficientemente en la sentencia por el Magistrado-Presidente, consideró oportuna la aplicación de todas ellas, haciendo uso de la discrecionalidad que la ley le concede, decisión que la Sala considera acertada y confirma, desestimando el motivo, al entender, además que la discrecionalidad que la ley otorga al Tribunal no puede ser revisada por otro superior, a no ser que sea arbitraria o caprichosa o bien carente de motivación, lo que no ocurre.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Al impugnar el recurso de la acusación particular la defensa del acusado, en el apartado cuarto, solicita de la Sala se incluya en el fallo de la sentencia la solicitud de indulto.

Abstracción hecha de la extemporaneidad de tal solicitud -en todo caso debió haberla hecho en su recurso- baste decir que no procede dicha inclusión, pues el acusado, en su momento, podrá solicitarlo del Ministerio de Justicia con base en la declaración efectuada por el Jurado.

SEPTIMO.- RECURSO DE LA ACUSACIÓN.

La representación de la acusación particular acude en su primer motivo de recurso a la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Propone como documento demostrativo del error el informe pericial emitido por los Dres. Sr. Donato , Médico psiquiatra del Hospital de Teruel, Sra. Remedios psicóloga del mismo Hospital y Sra. Casimiro , Médico forense adscrita a los Juzgados de Teruel, obrante por testimonio a los folios 184 a 186, informe que versa sobre a personalidad del acusado, resultando la conclusión final del mismo, del siguiente tenor literal: 'El informado presenta un perfil de personalidad dentro de los límites de la normalidad y no parecen concurrir circunstancias que alteren significativamente la conciencia y la voluntad'.

En nuestra sentencia de 23 de mayo de 2000 dijimos lo siguiente:

'Respecto a si puede incluirse el error en la valoración de la prueba como motivo en estos recursos de apelación. Sorprende (y esta sorpresa la explicita, según se ha dicho, la propia parte recurrida) la omisión de cualquier motivo de recurso por error en la valoración de la prueba, lo que evidentemente confiere una paradójica mayor extensión a la casación respecto de la apelación en relación con la prueba. Resultaría tal y además insostenible que las inferencias vayan a ser revisables en último término en un recurso extraordinario, cual es la casación y no lo sean en la apelación, temporalmente anterior o previo. La cuestión ha sido ya resuelta en sede jurisprudencial máxima. Así la STS de 4-6-99 enseña: 'Nos encontramos ante un proceso que puede ser conocido por tres tribunales escalonados jerárquicamente: el del Jurado que conoce del juicio oral y dicta la sentencia en primera instancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que conoce de una especial apelación, y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si se llega a plantear recurso de casación.- Tres órganos judiciales que pueden conocer del mismo proceso a través de tres fases que hemos de considerar articuladas entre sí de modo tal que no puedan darse atribuciones 'per saltum', pues de aquello de que conoce el órgano superior necesariamente ha de haber conocido antes el inferior. Las cuestiones que se discuten a lo largo de todo el proceso han de pasar, si llegan a formularse los recursos, por unos y otros de tales órganos, sin que, en principio, haya razón alguna que pudiera justificar el que ante el Tribunal de apelación pudiera plantearse algún problema no debatido y resuelto antes por el Tribunal del Jurado, o que el Tribunal Supremo haya de estudiar algún tema no tratado antes en apelación: no cabe traer una cuestión desde el órgano judicial de la primera instancia ante el competente para la casación sin haber pasado antes por el filtro de la apelación. Por el contrario, sí puede ocurrir que algunas de las cuestiones razonablemente resueltas en la primera instancia ya no puedan volver a plantearse, como ocurre con lo concerniente a la valoración de la prueba. Y también que la casación, como paradigma de recurso extraordinario, tenga unos cauces de impugnación más estrechos que los de la apelación, aunque ésta no sea una apelación ordinaria.- La consecuencia de esto es clara: si cabe casación por el cauce del art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo.- En resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación 'per saltum', ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal de Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo'.

Se comparta o no la opinión del Tribunal Supremo, es claro que la 'questio facti' podrá ser examinada en apelación, con independencia de que la ley no encierre este espíritu, y ello por la vía del art. 846 bis c) de la LECrim., con invocación de la vulneración del art 9.3 de la Constitución, señalando previamente el documento que contenga, sin contradicción, el error en la valoración de la prueba.

Pero lo que ya no resulta tan claro es la posibilidad de revisar el hecho probado cuando se denuncie vulneración de los principios probatorios a través de una prueba pericial, pues tiene declarado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias (por todas las de 11 de septiembre y 16 de noviembre de 2001) que ' esta Sala en su jurisprudencia ha incluido en el concepto casacional de documento acreditativo de un error en la valoración de la prueba a las periciales practicadas en el enjuiciamiento, siempre que sean únicas o plurales pero convergentes en sus conclusiones, cuando el Tribunal carente de otros acreditamientos en la materia llega a conclusiones divergentes a las expresadas en la pericia'.

Como dijimos, la acusación particular fundamenta la procedencia de este motivo en el contenido del documento obrante a los folios 184 a 186 de las actuaciones, entendiendo que la prueba pericial practicada en el juicio oral no tuvo entidad suficiente para desvirtuar la afirmación contenida en dicho documento, que atribuía al acusado un perfil de personalidad dentro de los límites de la normalidad, 'y no parecen concurrir circunstancias que alteren significativamente la conciencia y la voluntad'.

En el caso que nos ocupa es de notar que el documento de constante mención, en el que la parte apoya este motivo, no afirma categóricamente que no concurran circunstancias que alteren la conciencia y voluntad del acusado, sino que lo que dice es que 'no parecen concurrir' esas circunstancias. Pero es de tener en cuenta que, además, en el juicio oral se practicó prueba pericial en la que participaron los doctores firmantes de la pericia recogida en el documento a que nos venimos refiriendo, a excepción de Don. Casimiro , junto con el Dr. Imanol y la Dra. Sara y esa fue la prueba que 'vieron y oyeron' los jurados en la que se dijo, entre otras cosas, 'que la situación de reacción vivencial anormal (tipo furia), trastorno de stress agudo, es una reacción en el momento que no anula las capacidades pero las disminuye, y que Gustavo sufrió un trastorno no permanente (transitorio)', lo que llevó a los jurados a determinar que el acusado 'sufrió en el momento de los hechos una reacción vivencial anormal del tipo de furia, que disminuyó de forma muy intensa su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y obrar conforme a dicha comprensión. (B-4)'.

Con evidente habilidad la parte recurrente pretende desvirtuar la apreciación del Jurado, alegando que no declaró probado que hubieran existido provocaciones por parte de Gerardo ('no tienes cojones'), por lo que, a su juicio, 'no existe constatada la reacción vivencial anormal del tipo de furia', ni estaba suficientemente acreditado el consumo de alcohol y drogas'. Pero debe tenerse en cuenta que para que pueda prosperar un motivo como el presente es necesario que no haya que realizar ninguna clase de conjeturas, comentarios o suposiciones, sino que debe bastar únicamente la literosuficiencia del documento que sirva de base para fundamentar el error de hecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000, dice: 'El Tribunal Superior de Justicia en ejercicio de su función jurisdiccional de control sobre el contenido del derecho fundamental... ha realizado una nueva valoración de la prueba pericial que en este procedimiento es una prueba de percepción inmediata por el Jurado y sujeta, esencialmente, a su valoración pues su práctica se desarrolló ante los miembros del Jurado de forma oral y sin documentación previa alguna. La valoración que de la misma realiza el TSJ, órgano encargado de la apelación, no se ciñe a la estructura racional de la prueba sino que se extiende sobre el ámbito de la inmediación. Consecuentemente en este supuesto la sentencia del TSJ extravasa su función de control y realiza una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente con quebrantamiento de las normas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado y del procedimiento Ordinario (artículo 741LECrim), al señalar que solo el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral puede valorar la prueba en lo referente al que hemos denominado primer nivel de valoración, la percepción sensorial de una prueba. El Tribunal Superior al realizar una nueva valoración de la prueba pericial desde su documentación olvida el contenido inmediato de esa prueba que solo puede percibir el Tribunal de Jurado, salvo en los extremos referidos en la estructura racional de la prueba'.

En el supuesto que ahora enjuiciamos, siguiendo la doctrina sentada por la sentencia transcrita, debemos concluir que en los jurados concurría el principio de inmediación y ellos eran quienes debían valorar la prueba practicada en el juicio, atendiendo las impresiones que percibieron, optando por la versión que les ofreció mayor credibilidad, y no apreciándose que la percepción del Jurado fuera arbitraria, ilógica o irracional, no procede en esta instancia, en la que no hay inmediación, realizar valoraciones que contradigan a la efectuada por el Jurado.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía del art. 846 bis c), motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la acusación particular infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, al contemplarse por la sentencia la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, cuando del pasaje histórico declarado probado por el tribunal popular, y, también, teniendo en cuenta la infracción denunciada en el motivo anterior, el acusado, a juicio del recurrente, no debió ser destinatario de la aplicación de una eximente incompleta, habida cuenta que por sus acciones anteriores, coetáneas y posteriores a los hechos, no resultaron alteradas sus facultades mentales, comprendiendo lo que hacía, y haciendo desaparecer una prueba tan fundamental como la vaina con el fin de saber con que escopeta se acabó con la vida de Gerardo .

En este motivo el recurrente parte de la base de haber conseguido la modificación de los hechos probados que propugnó en el motivo anterior que había denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba pericial. Ocurre que tal motivo no prosperó con lo que la narración fáctica a quedado incólume y al acudir a un motivo de derecho es requisito imprescindible argumentar el error denunciado, desde la intangibilidad de los hechos probados.

Por ello este motivo no puede prosperar tanto por su intima conexión con el anterior como por la circunstancia de que en su desarrollo el recurrente parte de circunstancias que no fueron tenidas por probadas por el Jurado.

NOVENO.- En el tercer y último motivo de recurso de la acusación particular, también por la vía del art. 846 bis c), motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se solicita la concreción en sentencia del cómputo de la aplicación de las medidas de prohibición a que se refiere el art. 57 del Código Penal que le fueron impuestas al acusado.

En este particular el fallo de la sentencia del Magistrado-Presidente dice:'...prohibición de aproximarse como de comunicarse con Antonieta , María Inés , Ernesto y Mónica por un periodo de cinco años, así como prohibición de regresar a la ciudad de Alcañiz, durante el mismo periodo, que empezará a computarse en el momento en que obtenga, en su caso, el primer permiso penitenciario, la libertad condicional o la liberación definitiva'. Ello significa que se impone la llamada prohibición de residencia para que se cumpla de forma simultánea a la pena privativa de libertad.

El recurrente entiende que el cumplimiento de la prohibición deberá hacerse no de forma simultanea sino en forma sucesiva y dice que 'siempre que en futuro el interno consiga permisos de salida, o por su situación penitenciaria se encuentre en régimen que le permita la salida de la cárcel, deberá computarse el plazo de cinco años, para evitar la aproximación a los familiares directos de la víctima o que se encuentre y permanezca en la localidad de Alcañiz, pero no podrá, bajo ningún concepto computarse el tiempo de permanencia del interno en régimen cerrado (segundo grado) u otro régimen penitenciario, que resulte incompatible con sus estancias en la localidad de Alcañiz o su aproximación a los familiares directos de la víctima'.

La razón asiste al recurrente ya que solo en los términos de cumplimiento solicitados por él, es decir, con carácter sucesivo o, lo que es igual, a computar desde que el condenado comience a disfrutar de beneficios penitenciarios que impliquen salidas de la prisión, tiene sentido y cumple su finalidad preventiva especial la prohibición impuesta.

La cuestión ha sido contemplada en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 1999, que dice: 'Recientemente -en Sentencia de 23-2-99- esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el debate que suscita el planteamiento recurrente en términos que abonan su tesis, los cuales, por ilustrativos, hemos de reproducir: podemos afirmar que la limitación a la libertad de circulación cuestionada (Derecho Fundamental según art. 19 C.E.), a pesar de que su ubicación y estructura de referencia no merezcan los mejores calificativos, dados los términos en que está concebida y de acuerdo con una interpretación sistemática de los arts. 33, 39, 40, 48, 57 y 59 del Nuevo Código Penal de 1995, viene a cancelar esencialmente la problemática suscitada en torno a la exégesis de la precedente normativa y, en concreto, a la naturaleza de dicha pena.

En la actualidad, la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el Delito queda definida legislativamente y, en lo que aquí interesa, en la Sección 5ª del Capítulo I del Título III del C. Penal (Art. 57), como una pena accesoria impropia, privativa de Derechos (art. 39), grave si excede de 3 años (art. 33) y de aplicación discrecional o facultativa motivada (art. 57) que, por sus especiales características: a) referenciarse en determinados delitos y circunstancias acumulativas (las enumeradas en dicho art. 57) y no en otras penas (lo que excluye la aplicación del art. 79) y, b) dado que su duración no se vincula a la de la pena principal -desmarcándose así de la previsión general contenida en el art. 33-6º para las penas accesorias, sino que tiene una específica máxima de cinco años (art. 57), permite su imposición sin merma de principio alguno que deba salvaguardarse ni tacha de interpretación 'contra reo', pues el ejercicio de la doble discrecionalidad normativa (referida tanto a la duración como al momento de inicio del cumplimiento de la pena) se adecua en el presente supuesto a la finalidad preventiva especial de tutela a la víctima que empapa la aplicación de tan peculiar restricción deambulatoria del condenado, ya que, de fijarse su cumplimiento simultáneo sobre la base de invocar incidencias penitenciarias, tal como se razonaba en Sentencia de esta Sala de 5-12-96, se pierde dicha finalidad de prevención convirtiendo en ilusoria la protección que debe dispensarse a la persona agredida'.

Por todo lo expuesto, y como se anticipara, el motivo debe ser estimado y en consecuencia el cómputo de la medida de prohibición deberá efectuarse de forma sucesiva, a contar desde el primer permiso carcelario que pueda disfrutar el acusado aminorándose los días en que pueda disfrutar de tales permisos o salidas del tiempo límite de los cinco años impuestos, pero suspendiéndose el cómputo en tanto en cuanto el acusado permanezca en régimen cerrado.

DECIMO.- No se aprecian meritos para la imposición de costas a ninguno de los recurrentes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro en nombre y representación del acusado Gustavo , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en fecha 29 de enero de 2003 y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Morellón Usón en nombre y representación de D. Ernesto , Dª. Mónica y Dª. Antonieta , contra la antes dicha resolución, que revocamos parcialmente disponiendo que la medida de prohibición impuesta al acusado habrá de ser cumplida de forma sucesiva, a contar desde el primer permiso carcelario que pueda disfrutar el acusado, aminorándose los días en que pueda disfrutar de tales permisos o salidas del tiempo límite de los cinco años impuestos, pero suspendiéndose el cómputo en tanto en cuanto el acusado permanezca en régimen cerrado, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.