Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2005 de 25 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Fernando Zubiri de Salinas

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Álvarez

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch

D. Manuel Serrano Bonafonte

En Zaragoza a veinticinco de octubre de dos mil cinco.

En nombre de S.M. el Rey.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación núm. 4/2005, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente de la causa del Tribunal del Jurado núm. 1/2005, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , siendo parte recurrente el acusado D. Jose Carlos , preso por esta causa y declarado insolvente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Martínez Chamarro y dirigidos por el Letrado Dº. Francisco Javier Notivoli Escalonilla; como acusación particular y como parte recurrente y recurrida D. Rodolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Silvia Tizón Ibáñez y dirigidos por la Letrado Dª. Cristina Ruiz-Galbe Santos y el Ministerio Fiscal como parte recurrente.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento el Magistrado-Presidente sometió al Jurado el siguiente objeto de veredicto: '1º) Los miembros del Jurado declaran probado que Jose Carlos el 6 de julio de 2002 sobre las 14,30 horas accedió a la casa unifamiliar de Ana María , sita en la CALLE000 número NUM000 de Cuarte de Huerva con la finalidad de apropiarse de las cosas de valor que en ella encontrara. Para lo cual tuvo que bajar por el muro posterior de la vivienda de unos tres metros y medio de alto; acediendo al interior de la planta baja y desde allí accedió a la primera planta de la vivienda. Donde rebuscó entre los muebles y lugares de custodia, efectos de valor; llegándose a apoderar, al menos de un reloj de pulsera de la propietaria, que posteriormente fue recuperado por la Policía Judicial (hecho desfavorable). 2º) Los miembros del Jurado declaran probado que el acusado fue condenado en sentencia de 9 de noviembre de 1998 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y por un delito de falsificación de delito público a la pena de 4 años de prisión, habiendo cumplido la condena el 9 de octubre de 2001 (hecho desfavorable). 3º) Los miembros del Jurado declaran probado que el acusado, una vez en el interior de la casa - de Ana María , de 77 años de edad, viuda y que vivía sola y que lo hacía sin precisar ayuda de terceros. Efectuó una de estas dos posibilidades (Hay que elegir sólo una): a) Cuando subió a la vivienda fue sorprendido por su propietaria que se encontraba en la cocina preparándose la comida. Ella comenzó a gritar y él se le abalanzó para hacerla callar; cayendo al suelo la comida y rompiéndose el plato que portaba. La empujó hacia una habitación desde la cocina. Y allí la tiró de un empujón sobre una de las camas; cayendo Ana María hacia atrás golpeándose fuertemente en la cabeza, con el cabecero metálico de la cama; u otro mueble no precisado suficientemente. Produciéndose una fuerte contusión que la dejó semiinconsciente tendida sobre la cama. Emitiendo aún algún que otro grito. Lo que hizo que al salir del escenario de los hechos -el acusado- portando un reloj de pulsera de la víctima, viere una pata de madera de una mesa desmontada, en la planta inferior, que era de una considerable robustez y peso, decidiendo en ese momento continuar con la agresión a su victima; subiendo a la habitación donde se encontraba aquella, esgrimiendo la aludida pata de madera. b) Encontrándose en la planta baja de la casa oyó ruido en la planta superior a la que tenía intención de acceder. Cogió una pata de mesa de madera de considerables dimensiones, peso y robustez; que encontró desmontada en una de las habitaciones, y esgrimiéndola, subió a la planta de la vivienda, encontrándose con Ana María , que se encontraba de espaldas y, sin que ésta tuviera tiempo de percibirse de nada ni reaccionar, le propinó un golpe en la parte posterior del cráneo dejándola inconsciente; cayendo en ese momento lo que tenía en las manos. Sin que conste como llegó a colocarla encima de la cama de una habitación. Goteando en el suelo de la habitación sangre de la herida de la parte posterior de la cabeza. (hecho desfavorable). 4º). Los miembros del Jurado declaran probado que el acusado, tras haber dejado a Ana María inconsciente sobre la cama. La golpeó -hasta cuatro veces seguidas- en la cabeza y cara- con el instrumento que portaba. Destrozándole la cara y estructuras internas; quedando a la vista las heridas gravísimas producidas que ensangrentaron la cama y suelo de la habitación en la que se encontraba; produciéndose salpicaduras de restos orgánicos de la víctima por la habitación y en la propia mano de la propia víctima. Aquella presentaba los puños cerrados a la altura de medio cuerpo y no tenía marca alguna de haber intentado defenderse de los golpes que habían de provocarle en poco tiempo la muerte. (hecho desfavorable). 5º) Los miembros del Jurado declaran probado que el acusado al tiempo de los hechos tenían sus facultades psíquicas: intelectivas y volitivas: (Elegir sólo una de las posibilidades): a) Ligeramente disminuidas por efectos del consumo en exceso de cocaína y alcohol. Sustancia a la que era gravemente adicto (hecho favorable). b) No tenía disminuidas sus facultades -intelectivas y volitivas- en el momento de los hechos por acción del consumo de drogas o alcohol. Pues no consta la ingesta previa de aquellos. Y solo era consumidor ocasional o de fines de semana. (hecho desfavorable). 6º). Los miembros del Jurado declaran probado que el acusado al tiempo de los hechos presentaba (elegir sólo una posibilidad): a) Una enfermedad mental que disminuía sus facultades y limitaba su capacidad de entender y querer (hecho favorable). b) No tenía ninguna enfermedad mental diagnosticada. Y sí sólo un trastorno antisocial de la personalidad. Que no le impedía conocer y entender lo lícito de lo ilícito; ni tenía mermadas sus facultades de decisión. Y los rasgos histriónicos que presenta su carácter le comportaba sólo ser insensible ante el sufrimiento ajeno. (hecho desfavorable). 7º). Los miembros del Jurado declaran probado que tras haber aparecido el cadáver de Elena Beltrán y haberse iniciado la investigación policial y judicial por la muerte violenta de la misma, se efectuaban actuaciones de investigación conducentes a la averiguación del autor de los hechos. Así habían acudido a declarar ante la Guardia Civil, los familiares de la fallecida y vecinos que habían encontrado el cadáver. Como también el propio acusado. El cual tras su primera declaración manifestó no haber tenido nada que ver con los hechos -ni con el robo ni con la muerte de Ana María -. Para más tarde(elegir una de las dos posibilidades): a) colaborar con la policía reconociéndose autor del robo y muerte de la fallecida; auxiliando en las actuaciones necesarias para localizar el arma empleado en la muerte, e inclusive hacer una reconstrucción de los hechos. Aunque en algunas partes su versión no haya sido corroborada suficientemente. Pero sin cuya colaboración la investigación hubiere sido infructuosa, o se habría empleado mucho más tiempo en descubrirse al autor. Si se hubiere llegado al descubrimiento efectivo. (hecho favorable). b) Colaboró menos con la policía para el esclarecimiento de los hechos. Viéndose cercado policialmente como sospechoso, y entregándose voluntariamente porque no vio otra salida. Y así se confesó autor de los hechos, aunque en una versión parcial y sesgada de los mismos en la que se retracto aunque posteriormente no lo mantuvo (hecho desfavorable). 8º) Los miembros del Jurado emiten veredicto de CULPABILIDAD del acusado por haberse apoderado con violencia y utilizando una pata de mesa de madera de un reloj de pulsera de la víctima (hecho desfavorable). 9º) Los miembros del Jurado emiten veredicto de CULPABILIDAD del acusado de haber penetrado en su vivienda sin consentimiento de la víctima y el haber permanecido en la misma ejerciendo actos de violencia. (hecho desfavorable). 10º) Los miembros del Jurado emiten veredicto de CULPABILIDAD del acusado por haber dado muerte violenta a Ana María (hecho desfavorable). 11º) Los miembros del Jurado emiten su parecer FAVORABLE para el supuesto que concurrieren los requisitos de conceder el acusado los beneficios de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA. (Hecho favorable). 12º) Los miembros del Jurado emiten su parecer FAVORABLE a la solicitud de INDULTO del acusado por los hechos que se le enjuician (hecho favorable).

SEGUNDO.- Tras la oportuna deliberación, el Jurado emitió veredicto en el que consideró probados por unanimidad los siguientes hechos: Apdo. 1º, Apdo. 2º, Apdo. 4, Apdo. 5 (b), Apdo 6º (b), Apdo 8º, Apdo 9º, Apdo 10º; por mayoría los siguientes Aptdo 3º (b), Apdo 7º (c). No probados por unanimidad los siguientes: Apdo 5º (a), Apdo 6º (a), Apdo 12º; por mayoría los siguientes: Apdo 3º (), Apdo 7º (a y b), Apdo 11º. Por todo lo anterior los Jurados encontraron culpable por unanimidad al autor acusado (sic) D. Jose Carlos A) Del hecho de matar a Ana María ; del hecho B) de haber penetrado en la vivienda de la víctima sin su consentimiento y haber permanecido en la misma ejerciendo actos de violencia y del hecho C) de haberse apoderado con violencia y utilizando una pata de mesa de madera, de un reloj de pulsera de la víctima. Los Jurados han considerado por unanimidad que no procede la petición de Indulto.

Los elementos probatorios que han servido para fundar la convicción sobre los hechos, han sido los siguientes: -La celebración oral en el juicio del acusado, reconociendo los delitos con muchos detalles de los hechos. - La reconstrucción de los hechos realizada por el acusado. - Declaraciones voluntarias del acusado, reflejados en los folios 374 y 375. - Declaraciones del detenido en el folio 781, reiterando el contenido de su primera declaración a la guardia civil. - Declaraciones de la Guardia Civil a los que el acusado se les confesó culpable. - Declaraciones de los peritos y forenses ratificando sus informes; las explicaciones de las gotas de sangre y esquemas de las lesiones que lleva la víctima expuestas en los folios 141, 142 y 143. _ Las analíticas de los forenses que las analizan para saber si en el momento de los hechos era dependiente de la cocaína, siendo resultado que era consumidor ocasional, expuesto en los folios 812, 813 y 814. - Declaraciones de los psicólogos, aportando informes que se le hicieron en su día, indicando que tiene un trastorno de personalidad antisocial, lo cual no tiene una valoración de enfermedad mental, ya que es perfectamente responsable de sus actos y sabe lo que está bien y lo que está mal, expuestos desde el folio 878 a 883. Se solicitó explicación sobre el acta de votación, puntos 11 y 12 ya que las partes del jurado no se ponían de acuerdo con la solución del punto 7º del objeto del veredicto, quedando redactado un nuevo punto 7º C: 'Colaborar con la policía, reconociéndose autor del robo y la muerte de la fallecida, auxiliando en las soluciones necesarias para localizar el arma empleada en la muerte; haciendo una reconstrucción de los hechos, mintiendo en algunos puntos fundamentales y no pudiendo corroborar suficientemente. Pero sin su colaboración se hubiera tardado mucho más tiempo en descubrir al autor'. Siendo los resultados de la votación: Favorable 7 votos, desfavorables 2 votos.

TERCERO.- En fecha 19 de mayo de 2005 se dictó sentencia por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que recoge como hechos probados los siguientes: 'Hechos Probados.- Según el veredicto del Jurado formado para el enjuiciamiento de los hechos: El acusado, Jose Carlos que contaba a la sazón de 29 años; con antecedentes penales condenado por delito de robo con fuerza en las cosas a 3 años y 6 meses de prisión y por fasificación de documento público a la pena de 4 años de prisión. Quedando extinguida la condena -el 9 de octubre de 2001-. El 6 de Julio de 2002 sobre las 14,30 accedió a la vivienda unifamiliar de Ana María , en la CALLE000 número - NUM001 - de Cuarte de Huerva con la finalidad de enriquecerse a costa de lo ajeno. Descendiendo por el muro posterior de unos tres metros y medio de altura y que se encuentra a ras de la vía pública; adentrándose en la casa por la primera planta -no habitada- utilizada como almacén de muebles y cosas usadas. Como éste oyera ruido en la planta superior dedicada a vivienda, tomó una pata de madera de una mesa que se encontraba desmontada y que era de considerables dimensiones, peso y robustez, y ascendió a la planta segunda dedicada a vivienda, donde anduvo de habitación en habitación rebuscando entre los muebles, dinero y objetos de valor. Así consiguió apoderarse de un reloj de pulsera perteneciente a Ana María . La cual se encontraba en ese momento preparándose la comida y no se dio cuenta del intruso. Contaba a la sazón con 77 años era viuda, y gozaba de autonomía suficiente para vivir sola. En un determinado momento el acusado se encontró a Ana María desprevenida de espaldas y sin pensárselo más la propinó un fuerte golpe con la pata en la parte posterior de la cabeza dejándola inconsciente; cayéndosele en ese momento el plato que portaba. Y sin que conste cómo la desplazó hasta la habitación situada en el fondo izquierda de la vivienda, encima de una de sus camas. Encontrándose Ana María inconsciente e inmóvil sobre la cama la golpeó hasta cuatro veces en la parte superior de la cabeza, destrozándole la cara y estructuras internas, produciéndoles heridas tan graves que en poco tiempo determinaron su muerte. Tras lo cual se marchó de la casa escondiendo entre unos matorrales en los alrededores, la pata de mesa ensangrentada y apoderándose al menos del reloj de pulsera de la víctima. La muerte violenta de Ana María fue descubierta por sus familiares y vecinos en el curso de unas horas. Iniciándose por la policía judicial la investigación de los hechos practicándose gestiones para la averiguación del autor de la misma. Y así se habían tomado declaración a familiares, vecinos, al propio acusado -que confesó su inocencia sobre los hechos-. Al cabo de un mes y medio aproximadamente, el acusado se confesó autor de la muerte y robo en el domicilio de Ana María ante la guardia civil. Sin decir la verdad completa. No obstante prestó colaboración a la reconstrucción de los hechos y la recuperación del instrumento empleado en dar muerte a su victima y del que se había deshecho para que no fuere hallado. Reconoció que había sustraído el reloj de pulsera de casa de la victima.

CUARTO.- El fallo dictado es del siguiente tenor literal: 'CONDENAMOS a Jose Carlos como responsable en concepto de autor de sendos delitos: de un delito de Allanamiento de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia concurriendo la agravación de instrumento peligroso y reincidencia y atenuante analógica de confesión; y se le impone la pena de -4 años- de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: por el delito de Asesinato concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión se le impone -16 años_ de prisión más inhabilitación absoluta de honores, empleo y cargo público durante el tiempo de la condena. Con prohibición de acercarse ni comunicarse con los familiares de la victima. Ni de volver a Cuarte de Huerva durante -5 años_ por cada delito. A computar desde el primer permiso carcelario. El acusado indemnizará a los hermanos de la fallecida; Carolina , Penélope , Ernesto y Clara en 200.000 euros, más sus intereses legales. Con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En ejecución de sentencia se le abonará el tiempo pasado en prisión provisional por esta causa.'

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación basado en un primer motivo por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación incorrecta de los artículos 77.2 y 66.1. 7ª C.P . y en su segundo motivo por falta de concreción en la pena de prohibición de aproximación, comunicación y de regreso a Cuarte de Huerva; por inaplicación del art. 57 del C. Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos que establecía el cumplimiento sucesivo.

Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chamarro, en nombre y representación del acusado D. Jose Carlos , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en los artículos 846 bis a) y 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Fundamentado conforme dicho artículo 846 bis C) en su apartado b), en su punto a) 2º párrafo por defecto en la proposición del Objeto del Veredicto causando indefensión y por quebrantamiento en la Sentencia de normas y garantías procesales.

Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tizón Ibáñez, en nombre y representación de D. Rodolfo se presentó escrito interponiendo recurso supeditado de apelación al interpuesto por el Ministerio Fiscal manifestando su adhesión al mismo y reproducción de lo argumentado y escrito de impugnación al interpuesto por la representación procesal del acusado. Asimismo por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro se presentaron escritos oponiéndose al presentado de contrario, impugnando el recurso en su totalidad.

SEXTO.- Emplazadas las partes para ante esta Sala, comparecieron en la misma, señalándose para la vista de la apelación el día 19 de octubre; en que se llevó a efecto y a la que asistieron la defensa del acusado, de la acusación particular, el Ministerio Fiscal, que por su orden expusieron lo que tuvieron por conveniente en defensa de sus posturas, quedando el recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De los dos recursos de apelación principales y un tercero supeditado formulados contra la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2005 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , se estima sistemáticamente más adecuado el tratamiento, en primer lugar, del recurso planteado por la defensa del condenado, referido a la presencia o no de atenuante muy cualificada, procediendo después la resolución de los planteados por el Ministerio fiscal y acusación particular, fundados principalmente en cuestiones penológicas de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación presentado por la defensa del acusado, articulado al amparo del artículo 846 bis) c), motivo b) se fundamenta en la consideración de que la atenuante de confesión debió ser apreciada como muy cualificada con el consiguiente efecto de corresponder pena inferior en grado a la que fue impuesta, ya que, en síntesis, entiende el recurrente que falta especificación del Jurado tanto en la concreción de en qué faltó a la verdad el condenado cuando confesó su autoría, como en qué no hubo corroboración de lo que confesó, además de entender la misma parte que sí se da el requisito de la temporalidad que la sentencia entiende ausente en la confesión del acusado.

TERCERO.- Como resulta de la lectura de la opción 7c) que el Jurado redactó por la vía del artículo 59 de la Ley orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , se considera acreditado, tal y como se había propuesto por la Magistrado-Presidente como hecho favorable en la opción 7ª), que el acusado colaboró con la policía y se reconoció autor del robo y muerte que se investigaba, contribuyendo a la localización del arma empleada en el delito, y haciendo una reconstrucción de los hechos. Declarando probado lo anterior, en reconocimiento de los elementos que permiten la aplicación de la circunstancia atenuante de la confesión, introduce sin embargo el Jurado elementos desfavorables para el reo al tiempo de aplicar dicha circunstancia, como lo fueron que el acusado mintió al confesar, que no se pudo corroborar todo cuanto confesó y que sí habría sido descubierto como autor, aunque más tarde, con exclusión de la propuesta de que sin la confesión hubiera sido infructuosa la investigación.

En primer lugar debe considerarse que la precisión de lo que el Jurado entiende probado es suficiente para la adecuada valoración del grado en que concurre la circunstancia de confesión, porque sí se especifican elementos esenciales como lo son que la confesión no fue completa, por faltar en ella a la verdad y no ser corroborable a pesar de la investigación realizada. La exposición de los motivos últimos que permiten al Jurado formar la convicción que expresa como probada no viene obligada por la Ley, ni cabe exigirla ante la claridad de lo que se considera acreditado tras la apreciación probatoria libremente tomada por el Jurado, tras la celebración de la vista con su inmediata presencia, y que es la consideración final de que sí hubo confesión de la autoría, pero no fue completa ni fue del todo veraz.

Siendo suficiente lo expuesto por el Jurado para la valoración de la concurrencia o no de la atenuante y su grado de incidencia como ordinaria o cualificada no tiene facultad atribuida este Tribunal para completar o modificar el extremo probatorio fijado por el Jurado de modo soberano, ya que tal actuación excedería de los límites establecidos en sede de este especial recurso de apelación por el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo si se observara, que no es el caso, que el Jurado haya obtenido una conclusión anómala, desproporcionada o claramente contraria al material probatorio aportado en el juicio.

CUARTO.- Partiendo así, sin alterarla, de la conclusión 7 c) introducida por el Jurado, no cabe considerar que la sentencia recurrida incurriera en error jurídico al valorar la atenuante de confesión como no cualificada, porque faltan para apreciar la cualificación los extremos exigidos por los artículos 21.4 y 66 del Código Penal conforme a la constante interpretación dada a ellos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de junio de 2002 . Porque, tal y como en la sentencia recurrida se recoge, la confesión prestada por el condenado no tuvo especial trascendencia, fue parcial y hubo un intento de incriminar a tercero. Es correcto, por tanto, que no se observara cualificación en la aplicación de la atenuante, como lo es también que ésta fuera aplicada por analogía, porque faltaba para su directa apreciación el requisito cronológico, al confesar el culpable su autoría sólo cuando el delito había comenzado a ser investigado y era él uno de los sospechosos para la actuación policial.

Por lo que el primer motivo de recurso formulado por el condenado debe ser desetimado.

QUINTO.- Los motivos segundo y tercero de recurso de la defensa planteados al amparo del artículo 846 bis c) motivo a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con fundamento formal en 'defecto en la proposición del objeto del veredicto causando indefensión' y en 'quebrantamiento en la sentencia de normas y garantías procesales' reiteran en lo esencial como fundamento por tal vía formal de recurso lo que antes ha sido tratado y desestimado. Porque se considera de nuevo por el recurrente que faltó especificación de los puntos en que mentía el acusado al confesar y aquéllos que no se pudieron corroborar, y que no falta el requisito de temporalidad que la sentencia valora.

Como se expuso, no cabe entender que tales faltas de concreción sean de observar en la conclusión final del Jurado ni en la sentencia dictada. A lo que cabe añadir que la redacción ex novo del apartado 7c) se hizo dentro de las facultades que el artículo 59 de la Ley Orgánica 5/1995 establece, sin que se observe, en contra de la afirmación genérica del recurrente, indefensión producida por el uso de tal facultad atribuida al Jurado para fijar el objeto del veredicto.

Al igual que no se observa la indefensión atribuida in genere al quebrantamiento que se dice hace la sentencia de normas y garantías esenciales porque, como resulta de su lectura, relacionada con los extremos apreciados por el Jurado, la sentencia respeta las conclusiones del Jurado y extrae las consecuencias correspondientes a ellas, incluida la falta de temporalidad que, como ya se expuso, se dio.

Por lo que, en consecuencia, tales motivos 2 y 3 de recurso de la defensa deben ser igualmente desestimados.

SEXTO.- El recurso presentado por el Ministerio Fiscal, y el supeditado formulado por la acusación particular con plena identidad en sus argumentos con el del Ministerio Público, no impugna la calificación y pena del delito de asesinato. Funda su primer motivo de impugnación bajo la previsión del artículo 846 bis c) motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la consideración de que la pena impuesta al delito de robo en concurso con el de allanamiento de morada lo fue incorrectamente ante el subtipo de delito de robo a apreciar y la concurrencia de delitos que estaba presente.

La sentencia recurrida condena por un delito de allanamiento de morada previsto en el artículo 202 del Código Penal en concurso medial con un delito de robo del artículo 237 del mismo Código , subtipo agravado definido por el uso de armas u otros medios peligrosos previsto en el artículo 242, párrafo segundo del mismo Código , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el robo y atenuante analógica de confesión. No impugnada la estimación del concurso entre ambos delitos, la pena a considerar, previamente a valorar el efecto punitivo del concurso y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurran es, conforme al artículo 77.2 del Código Penal , la correspondiente al delito de robo de que se trata, por ser la infracción más grave.

El artículo 242.1 del Código Penal y para el robo con violencia e intimidación, establece la pena de prisión de dos a cinco años. En el caso del subtipo agravado presente y antes citado y recogido en el artículo 242.2, conlleva la imposición de la pena en su mitad superior, esto es, la de tres años, seis meses y un día a cinco años.

Partiendo de tal pena aplicable al delito de robo, debe estarse al efecto penal del concurso con el delito de allanamiento, y la aplicación, por lo ordenado por el artículo 77.2 para los casos de concurso medial, de tal pena en su mitad superior. Por lo que la pena final a imponer es la de cuatro años, tres meses y un día a cinco años.

SÉPTIMO.- Aplica la sentencia recurrida la pena de cuatro años, fuera por tanto del marco que correspondía, citado antes, del mínimo de cuatro años, tres meses y un día al máximo de cinco años, incurriendo así la resolución en el error que evidencia el recurso del Ministerio Fiscal, por lo que en ese punto procede la estimación de tal recurso, anulando la pena impuesta y fijando la que definitivamente corresponde.

Dada la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión con la agravante de reincidencia, procede, dentro del marco punitivo ya repetido, su compensación racional en la forma prevenida en el artículo 66.1, 7ª del Código Penal , para lo que procede tener en cuenta la gravedad del delito de robo cometido, con uso de instrumentos peligrosos y en casa habitada, a la vez que hay que valorar que si bien la atenuante de confesión no cabe apreciarla como cualificada, sí fue relevante la colaboración que supuso, como indica la sentencia recurrida, porque 'desenmarañó y resolvió el procedimiento investigador en menos tiempo'. Por lo que, considerando las anteriores circunstancias queda fijada finalmente la condena por los delitos de allanamiento de morada en concurso con delito de robo, subtipo agravado de uso de armas y medios peligrosos, en la pena privativa de libertad de 4 años y 7 meses.

OCTAVO.- El segundo motivo de impugnación formulado por el Ministerio Fiscal, con el que está conforme el recurso de apelación supeditado presentado, se formula al amparo del artículo 846 bis c), motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y viene fundamentado en la consideración del Ministerio Público de que las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con los familiares de la víctima y de volver al lugar de los hechos han sido indebidamente recogidas en la sentencia, por la doble causa de falta de precisión al fijar el tiempo de su duración y de no haberse concretado que el cumplimiento de estas penas accesorias debe ser sucesivo, y no simultáneo, respecto de las privativas de libertad. El fundamento normativo de que parte el recurrente para interesar la estimación del recurso es el artículo 57 del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio , vigente al tiempo de comisión de los hechos, y distinta de la redacción hoy vigente de tal artículo 57, introducida por la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre . Considerado por la defensa del condenado que es más favorable la norma actual, con carácter previo a valorar los fundamentos concretos de recurso se hace preciso determinar cuál de ambas normas es la que resulta de aplicación, por ser la más favorable al reo.

NOVENO.- En la redacción actual del citado artículo 57, correspondería aplicar las penas accesorias por período de hasta treinta años y siete meses, partiendo de que las penas privativas de libertad que se imponen en esta sentencia son la de cuatro años y siete meses por los delitos en concurso de allanamiento de morada y robo, y la pena de dieciséis años por el asesinato. En cambio, conforme a la redacción anterior del artículo 57, las penas accesorias a imponer lo son con el límite de hasta quince años, por corresponder cinco años por cada uno de los delitos objeto de condena.

Por tanto, y conforme interesa el Ministerio Fiscal, debe considerarse como legislación más favorable al reo y, por tanto, de aplicación para resolver el recurso relativo a las penas accesorias, la redacción vigente del artículo 57 al tiempo de comisión del delito, esto es, la introducida por la Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio .

DÉCIMO.- Conforme a tal norma, siendo objeto de condena tres delitos diferenciados, procede estar a la pena accesoria de hasta cinco años por cada delito, procediendo su cumplimiento sucesivo, esto es, una vez que el condenado quede autorizado para salir del Centro Penitenciario, por cumplimiento de las penas privativas o por contar con permisos penitenciarios. Tal condena 'a computar desde el primer permiso carcelario' y de 'cinco años por cada delito' es la recogida en la sentencia, por lo que ahora, en vía de recurso, no procede propiamente la revocación de la condena, pero sí su precisión señalando la duración del total de quince años de la pena accesoria, para exponer así con mayor claridad la individualización y concreción de las penas.

UNDÉCIMO.- No existen motivos que justifiquen la expresa imposición de las costas causadas en la apelación.

Fallo

1.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal del condenado Jose Carlos contra la sentencia dictada el día 19 de mayo del presente por la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa número 1/2005 seguida en la Audiencia Provincial de esta Ciudad, Sección Tercera.

2.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y supeditado presentado por la representación procesal de D. Rodolfo contra la sentencia antes citada, que revocamos parcialmente en el sentido de señalar en cuatro años y siete meses de prisión la pena impuesta por el delito de allanamiento de morada en concurso medial con el delito de robo con violencia, concurriendo la agravación de instrumento peligroso y reincidencia y atenuante analógica de confesión.

3.-Precisamos que la pena accesoria impuesta de acercarse o comunicarse con los familiares de la víctima y prohibición de volver a Cuarte de Huerva (Zaragoza) es la de quince años.

4.-Confirmamos los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

5.- No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.