Sentencia Penal 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 62/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales Sr. Meana Alonso, en nombre y representación de D. Juan Enrique, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, procedentes del Sumario 197/2000 procedentes del Juzgado nº 2 de Langreo y que dieron lugar al Rollo de Sala por Sumario 38/2020 seguido por un delito continuado de agresión sexual, otro de malos tratos habituales y otro de maltrato de obra de género, que dio lugar a la imposición de una condena por el primer delito de una pena principal de 11 años de prisión, por el segundo a 2 años de prisión y por el tercero a 10 meses de prisión.

SEGUNDO.- Como principales motivos impugnatorios sostenía el recurrente que habían existido distintas infracciones durante la celebración de la vista oral en la instancia, fundamentalmente la vulneración del derecho a un juicio público con todas las garantías, vulnerándose asimismo el derecho de defensa en la dirección de los debates por el Sr. Presidente de la Sala Sentenciadora. Alegaba asimismo error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de inocencia. Asimismo aducía la aplicación indebida del artículo 173.2 del Código Penal en relación al delito del maltrato habitual, además de la aplicación indebida del artículo 74 en relación a la continuidad delictiva en relación al delito de agresión sexual. Se alegaba la aplicación indebida del artículo 22.4 del Código Penal en relación al agravante de género alegando asimimo la infracción del artículo 153 del mismo Código en relación a la pena impuesta por el delito de maltrato de obra, y por último del artículo 109 del Código Penal en relación a la cuantía de la responsabilidad civil fijada por la Sentencia. Ya por último se alegaba vulneración del derecho a la última palabra con infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

Por la representación del Ministerio Fiscal, y de la perjudicada por el delito, Dª Alicia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Guerra García, se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación.

TERCERO. - Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del " ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada "revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o "ad quem" se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

CUARTO.- Por lo que respecta al primer motivo impugnatorio fundado en el quebrantamiento de forma por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma, esta Sala debe de remitirse íntegramente a lo expuesto en el auto dictado en este mismo procedimiento con fecha 6 de octubre de este mismo año, en el cual se resolvía en relación a la promoción de prueba contenida en el escrito del recurso que aquí se resuelve. En todo caso ha de señalarse que el derecho a la utilización de los medios de prueba recogido en el artículo 24.2 de la Consitución no es un derecho ilimitado, sino, como se argumentaba en el referido auto de esta Sala a cuya fundamentación nos remitimos, solo es admisible la prueba pertinente y necesaria correspondiendo a la parte proponente argumentar esa pertinencia.

Efectivamente decíamos allí que "Que como es conocido el derecho a la utilización de los medios de prueba admitidos en derecho no es un derecho ilimitado, STC 89/1986, de 1 de julio , y 25/1997, sino que es preciso invocar y acreditar su relación con el objeto del litigio. Además, la eventual alegación de veneración de ese derecho debe ir acompañada de una argumentación convincente de que esa denegación de medios probatorios ha generado efectiva y real indefensión material, STC 178/1998 , 4/2005 y 308/2005 , entre otras muchas.

El articulo 659 de la LECrim exige la pertinencia de la prueba propuesta, como requisito de su admisión. Esa pertinencia también debe ser puesta de manifiesto de forma adecuada y suficiente por quien la propone, STC 131/1195 y 1/19956, correspondiente al órgano judicial la evaluación de misma, así como de su necesariedad STC 147/1987 y 233/1992 ".

Por tanto este motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo fundado en la infracción del derecho a un juicio público con todas las garantías hay que señalar que esa garantía, recogida en el artículo 24 de la Constitución, recoge excepciones que el propio artículo 120 prevé, no siendo vulnerado el derecho fundamental cuando por razón de protección de derechos y libertades o de orden público sea justificada la decisión de realizar el acto de juicio oral a puerta cerrada. Así lo prevé el artículo 232 de la LOPJ y el 680 de la LECrim. En todo caso, en el supuesto, que aquí se decide, el Presidente de la Sala adoptó la decisión en el acto de la vista, y a iniciativa del Ministerio Fiscal y tras haber oído a las partes, buscando con esa decisión preservar la intimidad de la víctima atendida la naturaleza de los delitos enjuiciados, decisión explicitada en la grabación y en el uso de las potestades de policía de estrados que habilita la Ley, especialmente el artículo 681 de la LECrim. Hay que señalar a este respecto que las consecuencias de la alegación de este motivo impugnatorio no se contrastan con nitidez en el escrito de recurso, ya que se solicita la nulidad del juicio, es decir, de un acto procesal, sin invocar precepto alguno que lo justifique. En efecto, los artículos 238 y siguientes de la LOPJ regulan la nulidad de los actos procesales. En el caso que aquí se decide el escrito de recurso ni siquiera esgrime este precepto, y mucho menos tipifica la infracción denunciada en alguno de los supuestos de nulidad previsto en la Ley. Es patente el déficit de argumentación en relación a la cobertura jurídica de la pretensión anulatoria que se articula.

Por tanto el motivo debe decaer.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto en relación al esfuerzo argumentativo del recurso nos sirve para desestimar el motivo impugnatorio articulado en el escrito de recurso en relación con el uso de las facultades de dirección del debate llevado a cabo por el Presidente de la Sala enjuiciadora.

A este respecto ha de señalarse que corresponde al Presidente, artículo 684 de la LECrim., dirigir el juicio y encauzar su desarrollo al fin propuesto. El artículo 709 de la misma Ley, también faculta al Presidente para adoptar cuantas medidas sean necesarias para que se evite que se formulen a la víctima preguntas innecesarias así como aquellas otras capciosas, sugestivas o impertinentes. Esto es lo que ha acontecido en el caso que se decide y al respecto hay que señalar que el escrito de oposición al recurso que se decide, bien a las claras señala que, a su juicio, la parte recurrente había mostrado lo que consideraba agresividad en sus interrogatorios.

En todo caso insistimos en que no se articula causa de nulidad concreta en relación a esta cuestión.

SÉPTIMO.- Entrando a valorar a continuación el motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar que el art. 24 de la Constitución en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia se relaciona con el aforismo " in dubio pro reo".

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio)." Y prosigue más adelante afirmando: "Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia, en relación con una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, - aun habiendo comparecido por medios telemáticos- oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano "ad quem" no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 ."

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que "el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Con relación al error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021, recurso de apelación 28/2021, en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto, siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir".

Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se constata que el apelante ha cuestionado la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia, al estimar poco creíbles las declaraciones de la denunciante en los diversos aspectos más arriba enumerados, lo que según el recurrente determinaría que, en caso de estimar su pretensión, se llegase a la conclusión de que realmente no hubo una verdadera prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado y de que en consecuencia procede su absolución.

No se puede compartir esta pretensión, porque el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, especialmente la declaración de la víctima, que fue acertadamente valorada tanto en su mismo contenido como en relación con el resto de las pruebas de cargo practicadas, que vinieron a corroborar lo manifestado por aquélla.

En relación a la declaración de la victima la credibilidad de un testigo debe verificarse desde la doble perspectiva de: a) la capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad; y b) el grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.

Debe transcribirse, por todas, lo expresado por la STS 554/2019, de 13 de noviembre (recurso 10121/2019), en la que se afirma, antes que nada, que "la testifical de toda víctima es una prueba directa en tanto que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales y, por tanto, el crédito que se le pueda atribuir depende, en buena medida de la percepción inmediata del juez o tribunal que la presencia y en este caso ha sido precisamente ese contacto directo con la prueba el que ha servido al tribunal para apreciar positivamente estos testimonios." Añadiéndose seguidamente: "Además de estas apreciaciones subjetivas, que son irremplazables y de suma relevancia, el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos. Así, esta Sala viene afirmando que 'la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos' ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

a) La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre);

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y

-c) La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio."

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 15 de junio de 2023 señala que "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

OCTAVO. - Analizaremos el motivo impugnatorio a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. En el caso que aquí se decide, y como hemos ya señalado, nos encontramos con una condena por un delito continuado de agresión sexual, otro de malos tratos habituales y otro de maltrato de obra de género.

Como hemos dicho, la sentencia se fundamenta desde el punto de vista probatorio en la declaración de la víctima. Esta declaración es persistente a lo largo de todo el proceso y especialmente en el plenario. La Sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, a lo largo de más de 22 folios, realiza un exhaustivo y pormenorizado análisis de la prueba practicada, especialmente de la declaración de la víctima. Pone de manifiesto la persistencia de su testimonio y su credibilidad objetiva y subjetiva. No se detectan motivos espúreos que puedan poner en tela de juicio la credibilidad del testimonio de la víctima. Los elementos fundamentales de ese testimonio, no ofrecen duda de la realidad de los mismos, aspectos estos que se reiteran con persistencia en los distintos testimonios prestados por aquella y especialmente en el acto del juicio oral. No existen contradicciones sustanciales en estos aspectos y en consecuencia el relato de la víctima, aparte de verosímil, conduce a la conclusión alcanzada por la sentencia, y traspuesta por el tribunal que apreció con inmediación esta declaración.

La existencia de una condena por un delito que se comete en la intimidad y sin presencia de testigos ha generado, como hemos dicho la necesidad de valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo. La credibilidad objetiva y subjetiva del testimonio y la persistencia del mismo se erige en elementos o parámetros valorativos de lo que ya se conoce como "triple test".

En el caso que se decide la sentencia, tal y como ya hemos señalado, es prolija en la argumentación tendente a justificar porque existe credibilidad objetiva y subjetiva en el testimonio de la víctima. El escrito de recurso pretende desvirtuar los argumentos de la sentencia haciendo una valoración subjetiva y propia de las pruebas, especialmente de aquel testimonio, valoración lógicamente interesada y que en ningún caso puede sustituir la que el Tribunal plasma en su sentencia. El Tribunal actuó con inmediación escuchando el testimonio, que además fue sometido a contradicción con intervención de todas las partes personadas. Efectivamente la sentencia, en su fundamentos jurídicos quinto y sexto a lo largo de veintidós folios valora la prueba practicada y muy especialmente la declaración de la víctima, asumiendo que se ha valorado aquella declaración de manera crítica y haciendo especial hincapié a la persistencia del mismo a lo largo de todo el proceso penal. Se considera un relato espontáneo, descriptivo y carente de condiciones relevantes aún la profusión de detalles que incorpora. La sentencia destaca como la víctima describió con persistencia el maltrato psicológico, físico y sexual a la que le sometió el acusado de manera creíble y convincente. Fue una narración persistente en los términos exigidos por la jurisprudencia con una declaración coherente, estable y sin contradicciones, destacando pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por los detalles expuestos. Además existen números avales periféricos, entre ellos hay que destacar los testimonios de los funcionarios policiales que acudieron al domicilio de la víctima, constatando lo nerviosa que estaba sin ser capaz de articular palabra. Se trata de unas declaraciones recogidas en la sentencia y realizadas por quien no tiene ningún interés espúreo en el resultado. También la declaración testifical de la amiga de la víctima camina en ese sentido, a lo que ha de añadirse las declaraciones del psicólogo que la atendió, psicólogo clínico del Sanatorio Adaro y los informes de la Unidad Forense de Valoración Integral. Se destaca la alteración psicológica y ansiedad que presentaba la víctima con un patrón evidente de violencia crónica progresiva e intensa. Pero si algo hay definitivo en este proceso es la grabación sonora realizada por la víctima con su teléfono móvil de algunos de los episodios acaecidos. Se describe en el fundamento jurídico octavo de la sentencia apelada y a el nos remitimos para finalizar el necesario análisis crítico de la prueba practicada que sin lugar a dudas con esta prueba nos lleva a la indubitada conclusión de que no existió error alguno en la valoración de la misma siendo así que el motivo debe ser derechamente desestimado al existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Debemos añadir en este punto que la audición de las grabaciones no se nos presenta como irregular. Al contrario y reiterando todo lo anterior la sentencia apelada las trascribe y desde luego deja clara la realidad de lo acontecido. Hemos de señalar que la policía científica ha adverado la regularidad de la grabación.

Por tanto este motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Por lo que respecta a la alega infracción del artículo 173.2 del Código Penal, con independencia de la falta de esfuerzo argumentativo del escrito de recurso, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha señalado que el delito de maltrato habitual tipificado en ese precepto tutela el bien jurídico de la dignidad de la persona, circunstancia que reforzó la Ley Orgánica 11/2003.No se trata de un cómputo de actos violentos, si no de una relación permanente entre autor y víctima que hace que el trato violento tenga una sustancia propia, poniendo de manifiesto una actitud del agresor que se sitúa en la persistencia en esa forma de trato justificando la tipicidad autónoma de una conducta vejatoria intensa, prolongada y persistente, sentencias 238/16 de 20 de abril y 232/2015 de 20 de abril, entre otras muchas. El relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada permite deducir la dominación y clima de maltrato habitual de quien utilizaba la violencia como método de relación basando la relación en un sentimiento de superioridad y dominación.

El motivo no puede prosperar.

Lo anterior nos sirve igualmente para desestimar el motivo fundado en la infracción del artículo 74 del Código Penal. La continuidad delictiva es evidente pues existía una actitud ya descrita más atrás para llevar a cabo la continua presión y abuso sobre la víctima, lo que contiene de manera específica la previsión del párrafo tercero del artículo 74 en el que en los delitos contra la libertad sexual se tendrá en cuenta la naturaleza del hecho. El dominio sobre la voluntad de la víctima se conseguía mediante la sucesión de actos abusivos sobre la víctima.

DÉCIMO.- En relación a la vulneración del artículo 153 del Código Penal en relación con la pena impuesta por el delito de maltrato de obra, la argumentación del recurso se limita a ofrecer una alternativa distinta de la contenida en la sentencia, que por otra parte, motiva la decisión de forma pormenorizada en el fundamento jurídico décimo . Los mismos argumentos nos sirven para desestimar el motivo impugnatorio relativo a la infracción del artículo 109 del Código Penal en relación al quantum indemnizatorio por responsabilidad civil, que el fundamento jurídico decimoprimero de la sentencia argumenta sólidamente frente a los déficits argumentativos del escrito de recurso al respecto.

En relación a la vulneración del artículo 22.4 del Código Penal ya hemos aludido a que existió un control del autor sobre la víctima que justifica la aplicación de la previsión del Código Penal que precisamente se refiere a la comisión de delitos por razones de género. Esa forma permanente de actuación abusando de la superioridad y buscando ese control supone un plus perfectamente incardinable en el agravante de género aplicado.

En cuanto a la intervención del acusado en el juicio oral no es cierto que el mismo no pudiera intervenir. Al contrario, en la grabación se aprecia que declinó hacer uso de su derecho una vez que se le fue ofrecido por el Presidente, lo que impide que podamos acoger el motivo articulado.

UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas las mismas deben ser impuestas a la parte recurrente a tener de lo expuesto en el artículo 239 de la LECRIM.