Sentencia Penal 30/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 65/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Tejuca, en nombre y representación del Sr. Hernan, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Rollo de la Sala dimanante del procedimiento abreviado 25/20 diligencias previas 272/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Cangas de Onís, seguido por un delito contra la libertad sexual y por el que fue condenado a la pena privativa de libertad de un año de prisión.

SEGUNDO. - Como principales motivos impugnatorios sostenía el recurrente que había habido un error en la valoración de la prueba, argumentando además que se habían aplicado indebidamente los artículos 21.6 y 66.1 del Código Penal, ya que las dilaciones indebidas sufridas por el proceso penal debieron de dar lugar a considerar la atenuante como muy cualificada.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito oponiéndose al mismo.

TERCERO. - Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del " ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada "revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o "ad quem" se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

CUARTO. - Entrando a valorar a continuación el motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar que el art. 24 de la Constitución en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia se relaciona con el aforismo " in dubio pro reo".

Con carácter general hay que señalar en relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, que ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, - aun habiendo comparecido por medios telemáticos- oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano "ad quem" no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 ."

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que "el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Con relación a esta cuestión del error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021, recurso de apelación 28/2021, en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto, siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir".

A lo anterior, y en relación con las concretas alegaciones de la parte recurrente recogidas en su escrito de recurso en relación al testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo ha indicado, sentencia de 14 de marzo de 2014, rc 1737/2013, con respecto a esa declaración de la víctima como prueba de cargo, que "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado."

QUINTO. - Analizaremos el motivo impugnatorio a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. En el caso que aquí se decide, y como hemos ya señalado, nos encontramos con una condena por un delito de abuso sexual.

Como hemos dicho, la sentencia se fundamenta, desde el punto de vista probatorio, en la declaración de la víctima. Esta declaración es persistente a lo largo de todo el proceso y especialmente en el plenario. La Sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, a lo largo de más de 9 folios, realiza un exhaustivo y pormenorizado análisis de la prueba practicada, especialmente de la declaración de la víctima. Pone de manifiesto la persistencia de su testimonio y su credibilidad objetiva y subjetiva. No se detectan motivos espúreos que puedan poner en tela de juicio la credibilidad del testimonio de la víctima. Los elementos fundamentales de ese testimonio, no ofrecen duda de la realidad de los mismos, aspectos estos que se reiteran con persistencia en los distintos testimonios prestados por aquella y especialmente en el acto del juicio oral. No existen contradicciones sustanciales en estos aspectos y en consecuencia el relato de la víctima, a parte de verosímil, conduce a la conclusión alcanzada por la sentencia, y traspuesta por el tribunal que apreció con inmediación esta declaración.

La existencia de una condena por un delito que se comete en la intimidad y sin presencia de testigos ha generado, como hemos dicho la necesidad de valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo. La credibilidad objetiva y subjetiva del testimonio y la persistencia del mismo se erige en elementos o parámetros valorativos de lo que ya se conoce como "triple test".

En el caso que se decide la sentencia, tal y como ya hemos señalado, es prolija en la argumentación tendente a justificar porque existe credibilidad objetiva y subjetiva en el testimonio de la víctima. El escrito de recurso pretende desvirtuar los argumentos de la sentencia haciendo una valoración subjetiva y propia de las pruebas, especialmente de aquel testimonio, valoración lógicamente interesada y que en ningún caso puede sustituir la que el Tribunal plasma en su sentencia. No podemos compartir las conclusiones contenidas en el escrito de recurso referidas a la imposibilidad de que el trascurso de cinco años desde que ocurrieron los hechos hasta su enjuiciamiento, pueda provocar huellas en la memoria. Desde luego las menciones a la autosugestión y la falsa memoria como indicadores de crítica en relación a la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima, no son más que alegaciones de parte que no se pueden sobreponer a la racional y motivada valoración de una prueba practicada por el tribunal de la instancia. El Tribunal actuó con inmediación, aún habiéndose producido la declaración por medios telemáticos, escuchando el testimonio, que además fue sometido a contradicción con intervención de todas las partes personadas. La valoración se motiva y se plasma en la sentencia. No puede asumirse, como pretende el escrito de recurso, que haya habido una valoración selectiva de la misma. La propia sentencia destaca las circunstancias en las que se produce la declaración, sin concurrencia de motivo espurio alguno. Efectivamente la sentencia, en su fundamento jurídico tercero y a lo largo de nueve folios valora la prueba practicada y muy especialmente la declaración de la víctima asumiendo que se ha valorado aquella declaración de manera crítica y haciendo especial hincapié a la persistencia del mismo a lo largo de todo el proceso penal. Se considera un relato espontáneo, descriptivo y carente de condiciones relevantes aún la profusión de detalles que incorpora. Las declaraciones prestadas en el plenario se asemejan a las realizadas en fases anteriores del proceso penal sin que las contradicciones alegadas en el escrito de recurso puedan hacer decaer la superación de test de persistencia. La Sentencia destaca que esas disidencias carecen de relevancia y no desmerecen la solidez del testimonio.

Como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 15 de junio de 2023 "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado

Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

De esta manera y con respecto a la puerta de la habitación donde ocurrieron los hechos, nunca se dijo estuviera cerrada durante todo el transcurso de los mismos, esto es, que no se llegara a cerrar totalmente, ya que fueron varias veces en las que los amigos llamaron a la misma. En relación a las referencias al momento en que el acusado se bajó los pantalones y se refirió al tocamiento del pene, hay que señalar que la declaración ante la autoridad policial no estaba firmada. Hay que tener en cuenta además el tiempo transcurrido entre que sucedieron los hechos y se celebró el juicio no pudiendo, en ningún caso y menos en el que aquí decidimos con el lapso de tiempo transcurrido, pretender que pueda existir tan mimetismo en la declaración.

También valora la sentencia los testimonios de los testigos de la parte recurrente, para concluir que de los mismos se desprende el interés del acusado por la víctima, sin que tampoco hubiesen sido testigos directos de los hechos enjuiciados.

Por tanto, considera esta Sala que no ha habido error en la valoración de la prueba, siendo así que el motivo debe decaer.

SEXTO. - Igual suerte desestimatoria debe tener el motivo relacionada con la infracción del artículo 21.6 en relación con el 66.1, ambos del Código Penal.

Efectivamente, se ha reconocido la existencia de dilaciones indebidas como atenuante, negándose su consideración como cualificada. Los cinco años trascurridos este la comisión de los hechos y su enjuiciamiento no permiten alcanzar el parámetro que fija la jurisprudencia para acoger la pretensión del recurrente, el de 8 años, sentencias del Tribunal Supremo 235/2023, de30 de marzo entre otras muchas. Ha de recordarse que desde que los autos llegaron a la Audiencia hasta la celebración del juicio oral, trascurrieron, apenas tres años, todo ello con los efectos de la pandemia del COVID 19 por el medio, y ello no solo en lo referente a la suspensión de plazos procesales.

Además, no se acreditan especiales e intensos perjuicios para el recurrente más allá de la efectiva dilación, requisito éste también impuesto por la jurisprudencia, sentencia citada 235/2023. Insistimos en que la dilación se tradujo en la apreciación de una atenuante.

En consecuencia, el motivo tampoco puede prosperar.

SEPTIMO. - En relación a las costas, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 239 de la LECRim.