Sentencia Penal 32/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 59/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.- En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito de lesiones de género y de agresión sexual, estructurando el apelante su recurso en tres motivos impugnatorios, a saber: 1) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, respecto al delito de agresión sexual; 2) Error en la apreciación de la prueba, y; 3) Infracción de ley en la individualización de las penas.

TERCERO.-El primer motivo referido a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia afirma que la Sala de instancia fundamenta su condena en hipotéticas pruebas que en modo alguno puedan ser calificadas como válidas y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Tras esta rotunda afirmación pasa a criticar las pruebas de cargo tenidas en cuenta por la sentencia discrepando de la valoración realizada por el tribunal sentenciador. Ello traduce una contradicción argumentativa pues es obvio que se practicó prueba válida, que a juicio de la Sala resulto suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La queja del apelante se centra, pues, en la valoración de la misma y no en su ausencia, suficiencia o validez.

A continuación realiza otra afirmación, que tampoco se corresponde con la realidad, al decir que "la Sala basa su sentencia en la declaración testifical de la denunciante, Josefina", pasando a realizar una extensa critica de la misma con argumentos que afectan a su credibilidad subjetiva, a la persistencia de las declaraciones, denunciando contradicciones e incongruencias en las mismas.

Alegándose en este motivo la incredibilidad del testimonio de la víctima, y por tanto la inhabilidad del mismo para desvirtuar la presunción de inocencia, procede hacer siquiera un breve recordatorio sobre el principio de presunción de inocencia y el valor testifical de las declaraciones de la víctima.

Sobre el valor testifical de las declaraciones de la víctima, es reiterado y constante criterio constitucional y jurisprudencial que considera las declaraciones de la víctima hábiles por sí mismas para desvirtuar la presunción de inocencia, incluso cuando es la única prueba -lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, como el que ahora nos ocupa-, si bien se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia, habiendo establecido la jurisprudencia unas pautas que debe tener en cuenta el juzgador para la valoración racional del testimonio de la víctima (entre otras muchas, Ss. TS 12 julio 1999 ; 1 julio 2002 ; 15 diciembre 2016; 14 diciembre 2017 ; y Ss. TC 229/1991; y 195/2002). Tales pautas o parámetros de valoración de la credibilidad de este testimonio son, según la jurisprudencia (a título de ejemplo STS 938/2016 de 15 de diciembre; 769/2015 de 15 de diciembre y las que en ellas se citan): la credibilidad subjetiva o "ausencia de incredibilidad subjetiva", pudiendo derivar la incredibilidad del testimonio de la concurrencia de minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, que sin anular el testimonio lo debilitan; o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores del sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero, o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Y el tercer parámetro es el de la persistencia en la incriminación, entendida en el sentido de ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, lo que ha de ser valorado "no en un aspecto formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS 18 junio 1998, citada por la sentencia apelada; vid. también en STS núm. 229/2000 de 19 febrero ), o conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre , o 476/2014 de 4 de junio).

En todo caso, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, incumbiendo al Tribunal de apelación, el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia; debiendo tenerse en cuenta que cada una de las notas o parámetros referidos no constituyen, cada uno de ellos, un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, sino que coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...), de manera que la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, no obstante cuando la declaración de la víctima constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS nº 342/2017, de 12 de mayo ,con cita de otras muchas). La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Sobre la presunción de inocencia, una reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial tiene declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la Sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio; a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010; 107/2011).

Estos parámetros -unánimemente admitidos y exigidos por el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación-, ahora pueden ser analizados en profundidad por las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia a través del recurso de apelación ( artículo 846 ter LECRIM, añadido por artículo Único 11 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre), garantizando, a través de una revisión integra de la Sentencia de Instancia, el derecho del condenado reconocido por el artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

Ahora bien, en la valoración de la prueba para comprobar, tanto si es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, como si se ha producido error en el ejercicio de tal facultad jurisdiccional, debemos recordar el criterio que esta Sala tiene declarado (Ss. de 23 de marzo y de 25 de octubre de 2017 , entre otras muchas): "por más amplitud que se haya conferido a la segunda instancia (...) ello no puede llegar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta favorece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a la hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792.2 LECRIM, pero no solo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las Sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la Sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas."

Es unánime el criterio del Tribunal Supremo al resolver en casación (aplicable ahora por los Tribunales Superiores de Justica a través del recurso de apelación), que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable "en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos" (por todas, STS 201/2018, de 25 de abril). De manera que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte de tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a este Tribunal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida que ambas sean coincidentes, sino que lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad" (por todas, la misma ( STS, entre otras muchas, 69/2014, de 13 de febrero; o 10 de febrero de 2009).

A la luz de la jurisprudencia citada, la argumentación que sostiene la recurrente en el primer motivo no puede alcanzar éxito, en primer lugar porque no es admisible una valoración particular y aislada de cada una de las pruebas sino que el órgano judicial lleva a cabo la valoración de la prueba en una apreciación conjunta de todas las practicadas; y en segundo lugar y dado que todas las pruebas indicadas por la recurrente se han practicado ante la Audiencia Provincial bajo el principio de inmediación, esta Sala habrá de dar primacía a la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no pudiendo sustituir sus apreciaciones conjuntas, salvo que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas, que es lo que a continuación analizaremos.

La Sentencia recurrida constata que la prueba fundamental [no única como afirma el apelante] es la declaración de la víctima, como viene siendo habitual en el enjuiciamiento de este tipo de delitos.

En el FD Segundo la sentencia apelada analiza la solvencia del testimonio a la luz de los parámetros establecidos por la jurisprudencia anteriormente citada.

Así comprueba la "ausencia de razones de incredibilidad subjetiva" razonando que "no atisba la Sala causa o razón alguna que hubiera podido llevar a Josefina a inventarse estos hechos, denunciando en falso al acusado, y manteniendo la patraña en juicio a fin de que sea injustamente condenado. Resulta difícil imaginar qué poderosísimos motivos podrían llevarle a desplegar tamaño ejercicio de fabulación y de perversión, que además conllevaría la comisión de un delito por su parte. De hecho, del mismo modo que pone de manifiesto que el acusado le agredió y le obligó a mantener relaciones bajo amenaza, Josefina no tiene inconveniente en admitir aspectos favorables al acusado, por ejemplo que durante el contacto sexual no hizo uso de la violencia física ni la insultó".

Refuta, a continuación, la sentencia impugnada la variedad de móviles espurios sugeridos por el acusado, y en parte reproducidos ahora en la apelación, para desvirtuar la credibilidad del testimonio de la víctima, tales como los celos o que su madre no aceptaba la relación, a los que ahora añade la personalidad influenciable de la víctima. Esta variedad de móviles refleja una estrategia de defensa, licita, pero que manifiesta la inconsistencia del argumento pues se van cambiando a tenor del resultado negativo de las pruebas practicadas, tal y como con rigor expresa la sentencia apelada a cuyos razonamientos nos remitimos.

También concluye que el testimonio de la víctima "cumple igualmente con la nota de persistencia en la incriminación, pues ha reproducido en el plenario el relato de los hechos que expuso en la denuncia inicial y posteriormente en el Juzgado de Instrucción sin incurrir en contradicciones que alerten de su posible inveracidad, lo que no se desmerece porque en cada ocasión haya proporcionado detalles o pormenores no mencionados en las demás o porque entre las distintas declaraciones aparezcan algunas disidencias en aspectos puntuales que la defensa, como es lógico, magnifica en su relevancia, pero que en realidad no afectan a lo nuclear del hecho relatado".

La critica que el apelante realiza en su recurso exponiendo contradicciones e incongruencias en el testimonio de la víctima, son oportuna y correctamente contestadas por la sentencia apelada con razonamientos que reproducimos a continuación: "Se incide así por la defensa en la falta de coherencia entre las referencias horarias que habría proporcionado Josefina y, también, en que en su entrevista con el psicólogo habría dicho -según consta en el informe-que el acusado le llevó a la cama, a diferencia de lo que figura en sus declaraciones donde habló siempre de que estando ella acostada el acusado se introdujo en la cama. No obstante, aparte de que en la valoración de esas disidencias no cabe obviar que Josefina está diagnosticada de retraso mental ligero (consta documentado en el informe del psicólogo forense), lo que pudo haber incidido en el recuerdo de esos aspectos o en que los expusiera con más o menos claridad( Josefina y su madre han referido que aquélla padece problemas de dislexia y déficit de atención, habiendo señalado la madre que por tal motivo tiene dificultades para identificar días y horas, que los meses los cambia de orden y que el reloj tiene que ser digital porque si es otro no lo entiende), por lo que respecta a las discordancias horarias que observa la defensa se aduce que habiendo declarado Josefina que llegaron a la casa sobre las ocho y que los hechos suceden al poco de llegar existen declaraciones de Josefina en que sitúa la agresión sexual sobre la 1,00 de la mañana. Sucede sin embargo que esa alusión a que los hechos acontecieron al poco de llegar debe contextualizarse, pues también declara que cenaron, que existió una discusión del acusado con su tía, que en ese trance el acusado le propinó a ella -a Josefina-una bofetada en presencia de la tía, que luego esta y el tío del acusado marcharon, que seguidamente el acusado continuó agrediéndola, que a continuación ella se acostó en la cama y que posteriormente fue cuando el acusado -que se había quedado en el sofá-dio paso al abordaje sexual. Por ende, no puede pretenderse que quien ha sufrido un episodio de este calado esté pendiente de las horas a que se van produciendo los distintos hitos en prevención de que luego sea interrogada al respecto. Tocante a las palabras que el informe psicológico pone en boca de Josefina, debe tenerse en cuenta que no aparecen en una declaración firmada por esta, de modo que pudiera comprobar, al firmarla, si lo que consta escrito es lo que quiso decir (no siendo descartable que el psicólogo interpretara erróneamente sus palabras, en su caso porque ella no lo expusiera con nitidez). Lo mismo puede decirse de otra disonancia por la que la letrada de la acusación ha preguntado a Josefina, a saber, que mientras que en el juzgado dijo que con anterioridad al día de autos ya habían mantenido relaciones sexuales aunque no con frecuencia, a la psicóloga autora del informe pericial le refirió que nunca las habían tenido, explicando Josefina que con esa alegación recogida en el informe estaba aludiendo a relaciones con penetración pero que anteriormente ya habían tenido tocamientos o sexo oral. Y en cuanto a la referencia que figura en el informe en el sentido de que el día antes de la denuncia le había dado dos bofetones, señala que no lo puso de manifiesto en la Guardia Civil por los nervios.

A la postre -y esto es lo verdaderamente relevante-aquél discurso argumental de la defensa reclamando una correspondencia casi al pie de la letra entre las sucesivas declaraciones pasa por alto lo que constituye una auténtica máxima de experiencia en el enjuiciamiento, cual es que cuando alguien cuenta un hecho en diferentes ocasiones, no lo va a exponer siempre con los mismos detalles sin omitir ninguno y sin equivocarse. Lo habitual será que cada vez introduzca particularidades y pormenores que no nombró en las demás, no siendo tampoco insólito que pueda incurrir en algún error, incluso craso, ya sea por el tenor de las preguntas que se le formulen en cada momento y el grado de precisión que se le pida, ya porque el estado en que se encuentre al declarar, ya por su capacidad para retener la realidad en su memoria y reproducirla al cabo de un tiempo...".

"También al hilo de la persistencia de la incriminación, ningún recorrido cabe reconocer a las críticas que se dirigen al testimonio de Josefina porque en los primeros momentos se refiriera únicamente a la agresión física. Ciertamente, de las declaraciones prestadas por la encargada del bar y los agentes actuantes resulta que en un principio solo les refirió que el acusado le había agredido físicamente -lo cual además era perceptible por el aspecto externo que mostraba Josefina-. Pero no es menos cierto que, a tenor de las declaraciones que se han referido a ello, no tardó en poner de manifiesto que también le había forzado a mantener relaciones sexuales. Señala así el funcionario de la policía local nº NUM000 que inicialmente les dijo que le había agredido el novio y les proporcionó sus datos, ante lo cual el agente acudió a la casa donde supuestamente estaba al agresor, quedando entre tanto Josefina con la agente NUM001. Y esta por su parte declara que si bien inicialmente solo refirió agresión física, "un poco más tarde" ya contó -en presencia de esta agente-que le había agredido sexualmente, señalando la agente que antes de la exploración médica ya lo manifestó. Siendo de esta forma como se secuenció el proceso de revelación de lo sucedido, el hecho de que Josefina en un principio no quisiera nombrar la agresión sexual responde también a las máximas de experiencia en el enjuiciamiento de este tipo de delitos...".

Para tratar de poner en duda el testimonio de la víctima utiliza ahora "ex novo "un argumento referido a la incompatibilidad de la penetración vaginal con eyaculación y una posterior felación sobre la base del llamado periodo de refracción que se traduce en la perdida de erección del pene tras la eyaculación. El argumento carece de fundamento teórico y práctico en el presente caso pues en los hechos probados no se recoge que tras la felación se hubiera producido una nueva eyaculación, lo que tampoco resultaría imposible.

Razona, además, la sentencia impugnada sobre la verosimilitud del testimonio de Josefina, valorando su coherencia interna y externa sobre la base de la existencia de datos externos que la corroboran con argumentos que reproducimos para dar contestación a los alzados por el apelante:

"El elenco de pautas valorativas se completa con la verosimilitud del testimonio, lo que supone examinar, por un lado, si la versión se ajusta a la lógica (coherencia interna) y, por otro, si cuenta con el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico que la corroboren (coherencia externa). Comenzando por lo primero ningún déficit se observa en la exposición realizada por Josefina tanto a la hora de relatar los hechos como cuando las partes le han inquirido por tal o cuál detalle, ya fuera relativo a los hechos propiamente dichos, ya respecto a otras cuestiones. Y en lo tocante a la otra vertiente dela "verosimilitud", relativa a la existencia de refrendos probatorios distintos a la declaración de la presunta víctima que robustezcan lo que esta ha manifestado, lo actuado en el juicio oral ha sido ciertamente fecundo. Siendo una máxima de experiencia que cuando la narración del testigo resulta conforme con la información que proporcionan otras pruebas, las posibilidades de que aquél no se haya ajustado a la verdad decrecen exponencialmente, en este caso concurre un cúmulo de factores distintos al testimonio de Josefina que corroboran la veracidad de su versión, robusteciéndola y dotándole de verosimilitud:

a.-El informe médico del Centro de Salud de DIRECCION004 que se extendió a Josefina en la mañana del día 11 en el que se objetivaron unos menoscabos somáticos -también reflejados en las fotografías aportadas por la acusación en el juicio oral, las cuales se dicen tomadas ese día-plenamente compatibles con la forma en que dijo haber sido golpeada. Así lo ha puesto de relieve el médico forense en el juicio oral, constatando la Sala que a la pregunta de la defensa sobre si podrían ser fruto de una caída en que se golpeara con una mesa -el acusado admitió que dio una bofetada, añadiendo que ella tenía una mesa al lado y se dio con el pómulo-el forense lo presentó como algo teóricamente posible pero muy poco verosímil, señalando que tendría que ser una caída "muy complicada", no desmereciéndose, por otra parte, la versión incriminatoria porque en el informe forense inicial sobre agresión sexual no se detectaran lesiones en zona genital o aneja, pues Josefina no refirió que el acusado utilizara la agresión física para obtener el acceso carnal (todo lo más mencionó en el informe psicológico que ella trataba de apartarlo, pero no describe un ejercicio de fuerza física del acusado susceptible de causar lesiones en ese trance).

b.-El informe del psicólogo forense también ratificado en juicio en el que se describe una reactividad -" DIRECCION003" (caracterizado por la presencia de imágenes del suceso, elevada activación y estado de alerta y conductas de evitación) agravado por síntomas depresivos, sentimientos de culpa y hostilidad-que según ha explicado el perito es compatible con lo que ella relata, siendo de tener en cuenta que esa reactividad no se vincula exclusivamente a la experiencia de la agresión física, pues también menciona que Josefina experimentó un rechazo por todos los varones incluido su padre, describiendo, a la postre, un cuadro de intenso temor hacia quien le sometió a una experiencia tan sumamente traumática, que aglutinó la agresión física y la agresión sexual, debiendo notarse, por otra parte, que según ha clarificado el perito a preguntas de la defensa, aun cuando en uno de los test practicados se detectó un sesgo aumentador en las puntuaciones que aconseja tomarlas con cautela , dicho test se complementó con el SENA (sistema de evaluación de niños y adolescentes) determinándose un perfil válido en el que en encuentran adecuado sustento las conclusiones del informe.

c.- La testifical prestada por Dolores, encargada del bar, persona ajena a las partes que en términos plenamente convincentes señaló que Josefina se presentó en el local con heridas visibles, mostrándose muy nerviosa, temblando y diciéndole que la ayudara porque le querían matar, ante lo cual, ella le dijo que llamaría a la policía local - Josefina refiere que ella misma le pidió que lo hiciera-quedándose con Josefina a la espera de que llegara la dotación. Tal secuencia deviene en incompatible con la versión del acusado según la cual, tras la agresión física que propinó a Josefina -que según él se ciñó a una sola bofetada que la hizo caer-se reconciliaron y mantuvieron relaciones consentidas, pues, como es obvio, en ese caso carecería por completo de lógica que Josefina aprovechando que el acusado dormía escapara clandestinamente de la vivienda pidiendo auxilio, siendo por el contrario un proceder plenamente acorde con su versión en el sentido de que el acusado, tras agredirla físicamente de la manera que se declara probada, le compelió a mantener relaciones sexuales bajo amenazas

d.-Las declaraciones de los agentes actuantes que se entrevistaron con Josefina esa mañana y pudieron constatar los menoscabos somáticos y la fuerte afectación emocional que presentaba en los momentos subsiguientes al hecho, señalando el primer agente de la guardia civil deponente en juicio (el que declaró a continuación no estuvo con ella) que aun cuando no mantuvo un contacto prolongado con Josefina (pues acudió a la detención del acusado) recuerda que les dijo que la habían agredido y forzado, mostrándose asustada y con lesiones en un ojo, el policía local NUM000 manifestó que estaba muy nerviosa, con muestras de haber llorado, presentando las lesiones que se aprecian en las fotografías aportadas por la acusación, y por último la agente de policía local NUM001 que señaló que cuando vieron a Josefina estaba con moratones, malherida muy nerviosa, se había orinado encima, muy sucia, en muy malas condiciones.

IV.- Como corolario de todo lo dicho, a modo de contraindicio que refuerza la convicción, no pueden obviarse contradicciones entre la declaración del acusado en el plenario y la que prestó en el Juzgado, las cuales no atañen a cuestiones periféricas sino a lo que conforma la imputación. Por citar las más significativas, en el Juzgado negó haber golpeado a Josefina, añadiendo que no sabe cómo se hizo las lesiones y que no la vio caer ni que se diera ningún golpe, ahora en el juicio oral sostiene que le dio una bofetada a resultas de lo cual ella cayó y se lesionó en la pierna y el ojo, añadiendo a posteriores preguntas que Josefina pudo golpearse con una mesa que tenía al lado, mostrándose luego impreciso y contradictorio a las preguntas que le hizo la acusación particular sobreesa nueva versión, diciendo el acusado que al caer se lesionó en la espinilla pero gesticulando como que cayó hacia atrás. Contradicciones que han continuado en otros aspectos ya más tangenciales, así respecto a si sus tíos estaban o no en casa cuando el y Josefina mantuvieron relaciones (en el Juzgado declaró que sí estaban, mientras que en el plenario refiere que no), o respecto a las razones por las que, según el, Josefina tenía celos de su hermana (en el Juzgado dijo que porque había salido antes con la hermana de Josefina, mientras que en el plenario señala que el había quedado con ella y Josefina se enteró.

Por lo demás, frente a tan contundente acervo probatorio de cargo ninguna virtualidad cabe reconocer a las declaraciones de los tíos del acusado - Milagrosa y Bernabe-para poner entredicho la convicción indubitada a que llega el Tribunal. Y es que aparte de que por su parentesco con el acusado no son imparciales -máxime cuando el propio acusado declara que, aunque sean tios suyos, los considera como sus padres-lo cierto es que a tenor del relato de Josefina solo habrían visto un bofetón, no estando ya presentes cuando se produjeron las subsiguientes agresiones físicas o la agresión sexual. Por ende, como ya antes se indicó, Milagrosa ha declarado que cuando Josefina y el acusado llegaron les hizo la cena y quedaron en la casa mientras ella y su marido se marcharon a recoger muebles regresando sobre la 1,00 -en parecido sentido ha declarado Bernabe-, lo que difiere de la versión que dio el acusado en el Juzgado donde aseguró que estaban en casa cuando ellos mantuvieron relaciones, (versión sumarial que el acusado ha cambiado en el plenario señalando que no estaban)".

El motivo merece su desestimación

CUARTO.-El segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba al no dar la Sala sentenciadora " de manera errónea e injustificada" ninguna validez a la Resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, de 29 de mayo de 2017, por el que se reconoce al apelante una discapacidad del 65%, a la que se anexa el Dictamen Técnico Facultativo donde se especifica que dicha discapacidad afecta a sus facultades volitivas (alteración de la conducta por DIRECCION005). La consecuencia que propone el apelante es el reconocimiento de una circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del CP., con rebaja de la pena en un grado.

Lo que propone el apelante supondría añadir a los hechos probados que estaban intensamente afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas. Para ello debería existir prueba suficiente para acreditarlo pues como, con acierto, recuerda la sentencia impugnada respecto a las eximentes y atenuantes no opera la presunción de inocencia y deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

Por el contrario la sentencia si valora la referida Resolución y concluye que :"... en el presente caso no existe prueba alguna que acredite que el acusado con ocasión de los hechos padeciera alguna patología que disminuyera su imputabilidad, no mereciendo tal aptitud probatoria a la documentación remitida por la consejería de servicios sociales relativa al reconocimiento en fecha 1 de junio de 2017 de un grado de discapacidad del 65% (del que el 5% corresponden a factores sociales complementarios), en la que se indica, genéricamente, que el acusado padece inteligencia límite y alteración de la conducta por DIRECCION005 de etiología idiopática, sin hacerse mayores precisiones en cuanto a la índole de dicho DIRECCION005, en qué se manifiesta, y, sobre todo, si pudo haber incidido en sus facultades cognoscitivas o volitivas en la ejecución de los hechos".

El motivo se desestima igualmente.

QUINTO.-El tercer y último motivo impugnatorio refiere error en la individualización de las penas.

Estima el apelante que las penas impuestas por los delitos objeto de condena son "desproporcionadas".

Lo cierto es que la penas se imponen dentro del marco legal previsto y su fijación excediendo en mínimo legal, aunque dentro de la mitad inferior de las establecidas, se motiva suficientemente en el FD Quinto de la sentencia, con argumentos de los que esta Sala de apelación participa y a los que nos remitimos íntegramente.

El motivo se desestima.

SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,