Sentencia Penal 19/2023 T...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Penal 19/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2023 de 12 de julio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 12 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

Nº de sentencia: 19/2023

Núm. Cendoj: 33044310012023100023

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1862

Núm. Roj: STSJ AS 1862:2023

Resumen:
VIOLACIÓN

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00019/2023

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00019/2023

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo: 001100

N.I.G.: 33004 41 2 2021 0003551

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000049 /2023

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000019 /2022

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Domingo

Procurador/a: , NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado/a: , IRENE ASTARIZ GONZALEZ

RECURRIDO/A: Otilia

Procurador/a: GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ

Abogado/a: VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 19/2023

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSE IGNACIO PEREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a doce de julio de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen, formando Sala, en sede Penal, han pronunciado la siguiente sentencia en el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª NURIA ARNAIZ LLANA, en nombre y representación de D. Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda de Oviedo, en la causa Procedimiento Ordinario nº 533/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Avilés, que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 19/2022.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESUS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda dictó con fecha 14 de abril de dos mil veintitrés, Sentencia nº 158/2023,cuyos hechos probados dicen textualmente:

"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

El día 4 de septiembre de 2021 Otilia, nacida el NUM000 de 1999, salió con unos familiares a divertirse por distintos lugares de ocio nocturno de Avilés, en los que estuvo consumiendo gran cantidad de bebidas alcohólicas, siendo uno de dichos locales la discoteca "Malecón" de Avilés, en la que Otilia coincidió con su amiga, María Antonieta, que a su vez iba acompañada por sus amigos, María Inmaculada y Justino, encontrándose también en dicho local Domingo, que era conocido tanto de María Antonieta, como de Otilia y de la familia de ésta última.

Durante el tiempo en que todos ellos estuvieron en dicha discoteca, Domingo ocupó una mesa distinta al lugar donde estaba Otilia y María Antonieta, si bien éste bailó con María Inmaculada, no habiendo bailado en ningún momento con Otilia.

Una vez entrada la madrugada del día 5 de septiembre y llegada la hora de cierre de dicho local de ocio, Domingo propuso a María Antonieta continuar la diversión en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, de Avilés, accediendo a ello María Antonieta y todos sus acompañantes, por lo que se fueron caminando con Domingo hasta su casa el grupo formado por Justino, María Inmaculada, Otilia y María Antonieta, teniendo que llevar ésta última agarrada del brazo a Otilia durante todo el trayecto por la dificultad que presentaba ésta para sostenerse en pie a consecuencia del alcohol que había ingerido durante las últimas horas.

Una vez en la vivienda de Domingo, el grupo citado se ubicó en el salón, donde estuvieron bebiendo y oyendo música, bailando también en algún momento Domingo con María Antonieta y María Inmaculada.

Otilia, en cambio, nada más llegar a la vivienda se sentó y permaneció en el sofá del salón por lo mal que se encontraba, sin haber bailado en ningún momento con nadie y tampoco con Domingo. En un momento determinado Otilia pidió agua a María Antonieta y también le dijo que necesitaba descansar en algún lugar, por lo cansada y ebria que se encontraba, a fin de no llegar en ese estado a su casa, lo que María Antonieta comentó a Domingo, ofreciéndoles éste una habitación hasta la que llevaron a Otilia, siendo María Antonieta quien acostó a Otilia tras quitarle una chaquetilla y los zapatos, dejándola tapada y con el vestido y su ropa interior puestos, regresando María Antonieta al salón donde seguía el resto del grupo, si bien ésta dejó abierta la puerta de la habitación en la que descansaba Otilia, que se durmió enseguida.

Al cabo de hora u hora y media María Inmaculada decidió marcharse, por encontrarse incómoda y no ser de su agrado el ambiente que allí había, al insistirle Domingo en que bebiera alcohol, sin ella acceder a hacerlo, y por tener que quitar en varias ocasiones a Domingo las manos de encima. Una vez María Inmaculada marchó, María Antonieta decidió acompañarla a coger el taxi que habían pedido y que tardó unos 20 minutos en llegar, al haberse indicado al taxista una dirección equivocada.

En ese lapso de tiempo en el que María Antonieta y María Inmaculada estaban en la calle esperando al taxi, quedaron en la vivienda Domingo, Justino -que había estado bebiendo y consumiendo cocaína- y Otilia, que estaba acostada, pidiendo entonces Domingo a Justino que fuera a comprarle cocaína, dándole dinero para ello.

Una vez Domingo quedó solo en casa con Otilia, fue hasta la habitación donde ella dormía, comenzando a tocarla y tras bajar la manta con la que estaba tapada, le subió el vestido y haciéndole a un lado la braga, empezó a tocarla en sus partes íntimas, llegando a introducirle algún dedo en la vagina, a lo que Otilia, sin poder reaccionar por no responderle su cuerpo, comenzó a decir a Domingo que "qué era lo que estaba haciendo y si estaba loco", colocándose entonces Domingo encima de ella y tras besarla empezó a penetrarla vaginalmente sin llegar a quitarle la braga; momento éste en el que se oyó cerca de la puerta de la habitación la voz de Justino, a lo que Domingo se levantó para salir a hablar con él, cerrando la puerta, aprovechando dicho momento Otilia para intentar levantarse de la cama y coger sus cosas, sin lograrlo al no responderle su cuerpo dado el estado ebrio en el que estaba.

Una vez Domingo terminó de hablar con Justino regresó al interior de la habitación y aprovechando que Otilia estaba sentada en la cama intentó ponerla en pie, quitándole el vestido y la ropa interior en contra de su voluntad; seguidamente la giró hacia la cama y poniéndola de espaldas a él volvió a penetrarla vaginalmente, sin atender a cómo ella le pedía que "parara", al limitarse él únicamente a preguntarle "si le gustaba", cesando Domingo en la penetración al oirse de repente el golpe de una puerta que le hizo salir de la habitación, oyendo entonces Otilia desde el cuarto la voz de María Antonieta que hablaba con Domingo; momento que Otilia aprovechó para vestirse, mientras lloraba, y salir de dicho cuarto, cabizbaja, sentándose junto a María Antonieta en el sofá del salón, a quien le empezó a pedir que se marcharan de allí, sin contar nada de lo sucedido, sospechando María Antonieta lo que podía haber ocurrido por el estado lloroso y angustiado de Otilia.

No consiguiendo María Antonieta que Otilia le contara qué le pasaba, fueron ambas al baño, sin que Otilia le dijera nada tampoco entonces, al no saber si Domingo podía estar tras la puerta escuchando, por lo que una vez fuera del baño María Antonieta dijo a Domingo que se marchaban, acompañándolas éste hasta la calle para coger el taxi que les había pedido, pero que ellas no cogieron, al marcharse andando hasta el Parque Ferreras, próximo a la casa de la madre de Otilia, donde ambas se sentaron en un banco a llorar, repitiendo Otilia sólo "yo no quería" y María Antonieta, "la culpa ha sido mía".

En el trayecto a dicho Parque, siendo en torno a las 5 ó 5.30 horas, Otilia llamó a su madre pidiéndole ayuda, yendo ésta a recoger a su hija y a María Antonieta al parque donde estaban. Una vez en casa de su madre, Otilia reconoció frente a ésta y a María Antonieta que Domingo había abusado de ella, decidiendo denunciar, por lo que madre e hija se fueron a Comisaría, donde Otilia entregó su ropa, siendo derivadas al Hospital San Agustín, en el que tras ser reconocida médicamente y por el médico Forense, sin detectarse lesión alguna, tampoco en zona genital, se le tomaron muestras biológicas para su análisis, resultando, a partir de los hisopos perivulvares, perianales y vaginales un haplotipo (perfil genético) para marcadores STR del cromosoma Y, específicos de varón, que coincide con el haplotipo de Domingo, con un índice de verosimilitud de 75 966 772; ello además de constatarse la presencia de semen en la parte delantera inferior derecha del vestido que esa noche llevaba puesto Otilia.

La prueba de alcoholemia realizada mediante extracción sanguínea en Urgencias a Otilia, sobre las 08.00 horas de ese día, arrojó un resultado de 0,63 gr/L en sangre.

Como consecuencia de lo ocurrido, Otilia estuvo, al menos desde septiembre de 2021 hasta marzo de 2022, en tratamiento psicológico, dada la dificultad que presentaba para gestionar lo sucedido y el recuerdo que de ello le había quedado. "

El fallo dice textualmente:

"F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO Y DE APROXIMACIÓN a menos de 200 metros de Otilia, de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella por tiempo de OCHO AÑOS; INHABILITACIÓN ESPECIAL por tiempo de 15 años para cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuída, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad; LIBERTAD VIGILADA durante SEIS AÑOS, a cumplir después de la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximación de aquél a menos de 200 metros de Otilia, su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como a ponerse en contacto con la misma por cualquier medio durante el mismo tiempo y obligación de participar en un programa de educación sexual.

Cumplidos por el penado los 2/3 de la pena de prisión impuesta, la que reste será sustituída por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el país por tiempo de 5 años, a constar desde la fecha de expulsión.

En concepto de responsabilidad civil por daños morales, Domingo indemnizará a Otilia en la cantidad de 9.000 euros, con aplicación de los intereses del Art. 576 de la L.E.C . hasta su completo pago.

Todo ello con imposición de las costas causadas, incluídas las de la acusación particular.

Se acuerda sirva de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que el penado está privado de libertad por la presente causa, prorrogando hasta la mitad de la condena impuesta la medida cautelar de prisión provisional vigente.

Requiérase a la Otilia para que manifieste, en su caso, si desea ser notificada de los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pudieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras medidas que pudieran afectarle. En caso de que así fuera, sean recabados los datos pertinentes a este fin de forma reservada y; en particular, su dirección de correo electrónico o postal, debiendo indicar si consiente en que las notificaciones se efectúen directamente por el centro penitenciario en el que el penado se halle, quien, a su vez, lo comunicará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Domingo, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal formula impugnación del referido recurso de apelación y por la representación Procesal de Dª Otilia,se formuló oposición a dicho recurso interesando sea desestimado y se confirme la sentencia.

CUARTO. - Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.

QUINTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Sseñalándose para su deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de dos mil veintitrés.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la procuradora de los Tribunales, Sra. Arnáiz Llana en nombre y representación de D. Domingo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias dictada en el procedimiento ordinario 533/21 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Avilés que dieron lugar a la formación del Rollo de la Sala 19/2022, seguidos por un delito de abuso sexual con acceso carnal y que conllevó la imposición de una pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante 15 años, prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 200 metros de la víctima por 8 años, libertad vigilada durante 6 años tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante 5 años tras el cumplimiento de 2/3 de la pena privativa de libertad.

SEGUNDO. - Como principales motivos impugnatorios sostenía la parte recurrente que había habido un error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar la Sentencia probados unos hechos que a su juicio no eran ciertos, tal como se deducía de la prueba practicada. En segundo lugar, invocaba error de derecho con infracción de los artículos 790.2 y 849 1 y 2 de la LEcrim. al entender que la supuesta víctima no se encontraba en una situación de vulnerabilidad que permitiera aplicar el tipo penal agravado previsto en el artículo 181.5 del Código Penal. En tercer lugar, considera infringido el artículo 89 también del Código Penal en tanto en cuanto, y a juicio de la recurrente, no se daban las circunstancias que permitieran la expulsión del recurrente del territorio nacional y ello debido al arraigo del afectado en nuestro país. Ya por último consideraba que la cuantía de la indemnización por daños morales era excesiva al no haber existido secuela alguna en la víctima.

Por su parte tanto el Ministerio fiscal como la representación de Dª Otilia ostentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Schmidt Suárez presentaron escritos de oposición al recurso.

TERCERO. - Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del " ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada "revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o "ad quem" se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

CUARTO. - Entrando a valorar a continuación el motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar que el art. 24 de la Constitución en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia se relaciona con el aforismo " in dubio pro reo".

Con carácter general hay que señalar en relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, que ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano "ad quem" no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 ."

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que "el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Con relación al error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021, recurso de apelación 28/2021, en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto, siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir".

A lo anterior, y en relación con las concretas alegaciones de la parte recurrente recogidas en su escrito de recurso en relación al testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo ha indicado, sentencia de 14 de marzo de 2014, rc 1737/2013, con respecto a esa declaración de la víctima como prueba de cargo, que "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado."

QUINTO. - Analizaremos el motivo impugnatorio a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. En el caso que aquí se decide, y como hemos ya señalado, nos encontramos con una condena por un delito de abuso sexual con acceso carnal.

Como hemos dicho, la sentencia se fundamenta desde el punto de vista probatorio en la declaración de la víctima. Esta declaración es persistente a lo largo de todo el proceso y especialmente en el plenario. La Sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, a lo largo de más de 10 folios, realiza un exhaustivo y pormenorizado análisis de la prueba practicada, especialmente de la declaración de la víctima. Pone de manifiesto la persistencia de su testimonio y su credibilidad objetiva y subjetiva. No se detectan motivos espúreos que puedan poner en tela de juicio la credibilidad del testimonio de la víctima. Los elementos fundamentales de ese testimonio, tocamientos, introducción vaginal de dedos, la doble penetración, el estado ebrio de la víctima como consecuencia de la ingesta de alcohol y la negativa expresa y reiterada a realizar esos actos, no ofrecen duda de la realidad de los mismos, aspectos estos que se reiteran con persistencia en los distintos testimonios prestados por aquella y especialmente en el acto del juicio oral. No existen contradicciones sustanciales en estos aspectos y en consecuencia el relato de la víctima, aparte de verosímil, conduce a la conclusión alcanzada por la sentencia, y traspuesta por el tribunal que apreció con inmediación esta declaración.

La existencia de una condena por un delito que se comete en la intimidad y sin presencia de testigos ha generado, como hemos dicho la necesidad de valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo. La credibilidad objetiva y subjetiva del testimonio y la persistencia del mismo se erige en elementos o parámetros valorativos de lo que ya se conoce como "triple test".

En el caso que se decide la sentencia, tal y como ya hemos señalado, es prolija en la argumentación tendente a justificar porque existe credibilidad objetiva y subjetiva en el testimonio de la víctima. El escrito de recurso pretende desvirtuar los argumentos de la sentencia haciendo una valoración subjetiva y propia de las pruebas, especialmente de aquel testimonio, valoración lógicamente interesada y que en ningún caso puede sustituir la que el Tribunal plasma en su sentencia. El Tribunal actuó con inmediación escuchando directamente el testimonio, que además fue sometido a contradicción con intervención de todas las partes personadas. Lo mismo acontece con el resto de la prueba practicada, testimonio de médicos y psicólogos a los que nos referiremos más tarde. La valoración se motiva y se plasma en la sentencia. No puede asumirse, como pretende el escrito de recurso, que haya habido una valoración selectiva de la misma. La propia sentencia destaca las circunstancias en las que se produce la declaración, sin concurrencia de motivo espurio alguno.

Además, y como ya hemos señalado la sentencia apelada incluye como razón de su decisión otras pruebas de carácter periférico. Es el caso de la documental consistente en el informe de ADN incorporado a los autos donde se detectan restos de semen en la zona delantera inferior derecha del vestido de la víctima que tras su contraste analítico se corresponden con un alto nivel de coincidencia y de verosimilitud, en concreto 75 millones de veces más probable que se corresponde con el semen del recurrente. También destaca la sentencia las testificales de las personas que acompañaban a la víctima que aseguran que el recurrente estuvo solo con la víctima durante tiempo suficiente para cometer los hechos debido a la demora del taxi que las esperaba. El estado de minoración cognitiva por la excesiva ingesta de alcohol de quien ya desde por la mañana había estado en un evento familiar y continuó la jornada en una discoteca, también se contrasta en esos testimonios. En concreto Dª María Antonieta atestigua que cuando regresó a la vivienda después de acompañar a Dª María Inmaculada a la calle para esperar el taxi, encontró al recurrente subiéndose los pantalones y con la ropa cambiada. También adveran el estado de Dª Otilia, que lloraba apesadumbrada de manera insistente manifestando más tarde y de manera expresa "yo no quería" y "la culpa ha sido mía". También es importante el testimonio de la madre de la víctima Dª Mónica que reitera que cuando acudió a recoger a su hija a las 5:00h de la mañana al parque su hija se encontraba con Dª María Antonieta llorando amargamente y reiterando lo de ella no quería. Hay que añadir también el testimonio de D. Justino que aunque no recordaba los hechos con concreción, sí que señaló que el recurrente propició quedarse solo con la víctima mandándole a comprar cocaína y dándole dinero para ello. Por último hemos de referir la documental consistente en los informes de alcoholemia realizados tres horas después de los hechos y que corroboran que el índice superaba los 0.63 gr/l de alcohol en sangre, así como los testimonios de los psicólogos que corroboraron el cuadro sintomático que Otilia sufrió con posterioridad a los hechos, que se alargaron varios meses, del 15 de septiembre de 2021 hasta marzo de 2022, en los que recibió tratamiento y perfectamente compatible con haber sido víctima de violencia sexual.

A juicio de esta Sala la valoración conjunta de todo este material probatorio, realizada con inmediación y analizada de manera racional y razonable en la Sentencia apelada, no puede ser sustituido por juicio valorativo que de manera interesada contiene el escrito de recurso y que se aleja de los parámetros de objetividad e imparcialidad con los que el Tribunal actuó ha valorado el conjunto de material probatorio.

En definitiva, la sentencia contiene un análisis de los elementos probatorios, motivada, razonada, coherente y lógica que esta Sala hace suya. Por tanto, el motivo no puede prosperar.

SEXTO. - En relación al segundo motivo impugnatorio fundado en la impugnación del artículo 181.5 del Código Penal, esta Sala no considera que pueda prosperar el mismo. La calificación de los hechos que contiene el fundamento jurídico primero de la sentencia es correcta y está debidamente motivado. La vulnerabilidad de la víctima que requiere este precepto con remisión al artículo 180.1 apartado tercero queda evidenciada en los hechos probados que declara la sentencia y que esta sala confirma. El precepto habla de vulnerabilidad por razón de la situación de la víctima y en el caso que se decide la afección cognitiva derivada de la ingesta de alcohol ha quedado contrastada. No sólo por la declaración de la víctima y de los testigos, si no por la prueba en sangre realizada en un centro hospitalario; ese estado de embriaguez severo merma sus capacidades y su posibilidad de reacción situándola en una situación de vulnerabilidad que colma los requisitos del tipo penal agravado por el que fue condenado el recurrente. Esta fue también la petición de Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas y que ahora mantiene su oposición al recurso que aquí se decide. Insistimos en que la sentencia apelada en el fundamento jurídico primero motiva adecuadamente la calificación de los hechos que aquí hacemos nuestra.

Por tanto, el motivo tampoco puede prosperar.

SÉPTIMO. - Por lo que refiere al motivo impugnatorio referido a la expulsión del territorio nacional por el tiempo que reste tras cumplir 2/3 de la condena de la pena privativa de libertad, de nuevo la sentencia apelada en el fundamento jurídico cuarto argumenta adecuadamente al respecto. El artículo 89.4 del Código Penal prevé esa posibilidad que en el caso que se decide aparece justificada no sólo por la gravedad de los hechos por los que se impuso la condena que no solo conlleva pena privativa de libertad, sino alejamiento y libertad vigilada posterior, a lo que ha de añadirse que fue lo que solicitó el Ministerio Fiscal. La entidad del hecho justifica esa medida, con el reproche social que ese tipo de delitos conlleva, que por otro lado no resulta desproporcionada si consideramos la falta de arraigo en España del recurrente que como señala el escrito de oposición del Ministerio Fiscal no acredita adecuadamente que ninguna persona en España dependa material o económicamente del mismo sin que tampoco exista arraigo familiar acreditado al carecer de familiares con los que mantenga una relación habitual e intensa.

Tampoco este motivo puede prosperar.

OCTAVO.- Ya por último y en relación a la responsabilidad civil derivada del delito, la sentencia justifica en su fundamento jurídico quinto, y de manera prolija las razones de la cuantificación, en 9.000Euros de la indemnización por daños morales que tiene sencilla y fácil justificación en la entidad traumática del hecho cometido y las secuelas, especialmente psicológicas que conlleva y que afectaron con persistencia a la víctima en el tiempo requiriendo incluso de ayuda psicológica profesional.

Este motivo también debe decaer. Por lo que considerando todo lo anterior nos lleva derechamente a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, con expresa confirmación en todos sus extremos de la Sentencia apelada.

NOVENO. - Respecto a las costas procede hacer especial pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la LEcrim.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Sra. Arnáiz Llana en nombre y representación de D. Domingo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias dictada en el procedimiento ordinario 533/21 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Avilés que dieron lugar a la formación del Rollo de la Sala 19/2022, seguidos por un delito de abuso sexual con acceso carnal, con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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