Sentencia Penal 42/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 76/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito continuado de agresión sexual(violación), concurriendo la agravante de género y la atenuante de reparación del daño.

De la lectura del extenso escrito de recurso de apelación se concluye que son cinco los motivos que lo fundamentan. El primero denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de contradicción al haberse impedido a la defensa practicar sin limitaciones el interrogatorio de la testigo-denunciante lo que le ha generado indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución, y, en coherencia con lo previsto en el artículo 792.3 (que no cita), solicita la nulidad de la sentencia para que la Sala competente dicte nueva sentencia. El segundo motivo, interpuesto con carácter subsidiario al anterior, denuncia "error en la apreciación de la prueba". El tercero denuncia vulneración de la presunción de inocencia. El cuarto y el quinto denuncian infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 y del 22.4, todos ellos del Código Penal.

TERCERO.- Como anticipamos, el primer motivo de recurso denuncia: "vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de contradicción [...]al haberse impedido que la práctica de la prueba haya sido llevada a cabo con la debida garantía de contradicción, debido a la limitación en el interrogatorio de la testigo (denunciante)".

Cita el apelante como norma procesal de amparo el artículo 846, C apartado a) de la LECRim. Es evidente que la cita resulta equivocada por referirse al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribual del Jurado, debiendo reconducirse el motivo a lo dispuesto en el artículo 846 Ter, en relación con el 790.2 de la LECrim., que contempla y regula el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, como es el caso.

El fundamento factico de la queja, en síntesis, es la afirmación de que el Presidente del Tribunal no permitió a la defensa interrogar a la víctima sobre extremos que consideraba esenciales para la defensa en relación con la mecánica de producción de los hechos, tal y como, a su juicio, se desprende del informe pericial documentado en las actuaciones y ratificado en el plenario por el perito Sr. Imanol. La finalidad de la queja es la de poner en cuestión la credibilidad del testimonio de la víctima subrayando las incompatibilidades de algunos pasajes de su declaración en fase de instrucción con los resultados del referido informe pericial que para el apelante resultan incontestables.

Vistas por esta Sala las grabaciones correspondiente del acto del Plenario se llega a la conclusión que el fundamento factico esgrimido por el apelante no se compadece con lo realmente sucedido. El interrogatorio de la denunciante Genoveva duro casi 56 minutos y la defensa la interrogo durante aproximadamente 20 minutos. El Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal sentenciador se limitó a hacer a todas las partes (acusaciones y defensa) la advertencia de que en lo posible evitaran formular preguntas repetitivas. Esta advertencia inicial volvió a recordársela a la defensa ,en un intento de reconducir el interrogatorio, cuando esta insistía sobre la mecánica de la agresión, recordándole que ya estaba preguntado y contestado y ,finalmente, declarando la pregunta innecesaria, ante lo que la defensa formulo la correspondiente protesta. Hasta aquí sucintamente los hechos que motivan la queja.

Pues bien, así las cosas, entiende esta Sala que el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal de instancia ha realizado un prudente ejercicio de la potestad de dirección de los debates que le reconoce el artículo 683 de la LECrim con la finalidad de preservar de los derechos de la supuesta víctima sin menoscabo del derecho de defensa del acusado.

En este sentido resulta paradigmática la sentencia del TS nº 671/2021, de 9 de septiembre que nos ilustra: "...Con relación a los derechos fundamentales de las víctimas del delito como límites a los derechos defensivos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de forma reiterada, ha recordado que tales derechos entran generalmente en el ámbito de aplicación del artículo 8 del Convenio. Lo que comporta la asunción por parte de todas las autoridades públicas del Estado de obligaciones positivas de protección inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. De tal modo, los Estados deben organizar sus procesos penales de manera que no se ponga indebidamente en peligro la vida, la libertad, la intimidad o la seguridad de los testigos y, en especial, de las víctimas llamadas a declarar. Muy en particular, en los procesos penales relativos a delitos sexuales, por el nivel de afectación que puede derivarse para quien afirma haber sido víctima del delito, deben adoptarse medidas de protección especiales tendentes a evitar la victimización secundaria - SSTEDH, casos Y. c. Eslovenia, de 28 de mayo de 2015, §§ 97 y 101 y A y B c. Croacia , nº 7144/15 , § 121, 20 de junio de 2019 ; STJUE, de 29 de junio de 2019, caso Massimo Gambino, C-38/18 -. Obligaciones positivas que aparecen fuertemente garantizadas tanto en instrumentos internacionales -vid. Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica [Convenio de Estambul]; Directiva de la UE de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos- como nacionales -Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la Víctima en el proceso penal-.

... Obligaciones de protección que, no cabe duda, se proyectan también tanto para la admisión de medios de prueba como para la práctica de los medios admitidos. En efecto, y como afirmábamos en la STS 383/2021 de cinco de mayo , el derecho a la intimidad de la víctima puede actuar como un límite del derecho a la práctica de la prueba. Su estrechísima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96 - implica la obligación de reconocer y proteger " un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto. Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición. En estos casos, en los que se puedan ver afectados datos íntimos de la persona llamada a declarar el tribunal debe evaluar en términos ponderativos el conflicto, identificando si hay razones serias, amparadas en otros derechos también fundamentales, que justifiquen la afectación del derecho a la intimidad y estableciendo, en su caso, las condiciones que puedan minimizar los costes aflictivos.

...Un buen ejemplo de lo antedicho, lo encontramos en el artículo 54 del Convenio de Estambul que contiene una regla general de inadmisión probatoria, condicionada a que se identifique un cualificado juicio de necesidad defensiva - " Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario"-. Fórmula que también encontramos, aún mejor perfilada, en el artículo 26.2. c) del Estatuto de la Víctima, al prevenirse, como medida específica de protección en la fase de enjuiciamiento, el deber de evitar "que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima". La regla comporta la obligación del tribunal, durante todo el curso del interrogatorio, de impedir que la persona interrogada sufra un trauma indebido o una interferencia desproporcionada en su vida privada. Que el interrogatorio se utilice a la postre, como bien indica el TEDH, "como medio para intimidar o humillar a la víctima" -vid. SSTEDH, caso Y. c. Eslovenia § 108 y J.L c. Italia, citadas anteriormente-".

En definitiva, la actuación del Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, supone, a juicio de esta Sala de apelación, un ponderado ejercicio de conciliación de los derechos fundamentales en conflicto. En palabras de la referida STS citada el Tribunal sentenciados en primera instancia, y esta Sala de apelación contaban "con información epistémica previa suficiente" sin necesidad de someter a la supuesta víctima, a repeticiones constantes de la mecánica de la agresión suficientemente reiterada durante la instrucción y recordada insistentemente en el acto del plenario.

En consecuencia, ninguna afectación existió del derecho de defensa como manifestación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En el desarrollo argumental del anterior motivo introduce el apelante una duda sobre la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador al señalar que "es curiosamente llamativo que todos los recursos de apelación efectuados en al fase de instrucción y han sido mas de ocho, hayan sido turnados y fallados por la misma Sección que ha conocido de la causa y la ha enjuiciado, con el resultado de un conocimiento previo de la causa antes de su enjuiciamiento, con el correspondiente sesgo a la hora de enjuiciar, vulnerando la debida separación entre el proceso de instrucción y de enjuiciamiento"(sic.).

La STS nº 769/2021, de 14 de octubre proclama que: "Ciertamente, el derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE ),constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial ( STC 178/2014, de 3 de noviembre de 2014 , entre las más recientes).

En la STC 133/2014, de 22 de julio , se señala que "la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH CEDH art. 6.1), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE Legislación citada CE art. 24.2 ), con una especial trascendencia en el ámbito penal.

El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.

A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ ; o 26/2007, de 12 de febrero , FJ 4)"... "

El TC ,tambien con reiteración, ha establecido doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial cuyas líneas fundamentales son las siguientes (por todas la STC 149/2013, de 9 de septiembre):

" a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una «imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él» (por todas STC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9).

b) La garantía de la imparcialidad objetiva «pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso» ( STC 313/2005, de 12 de diciembre, FJ 2). Esto es «que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor» ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero «la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción». ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo; FJ 3 y 11/2000, FJ 4, que cita la anterior).

c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que «la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador.» ( STC 60/1995, de 16 de marzo, FJ 4, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

d) Tales dudas resultan de «la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación» ( STC 11/2000, FJ 4, y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son «constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento» ( STC 11/2000, FJ 4, y las que en ella se citan). Ahora bien, «no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el Juez que decide la admisión de una denuncia o una querella» ( STC 11/2000, FJ 4), pues el Juzgado «tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe una denuncia, salvo excepciones ... Sólo después, conforme avanza la instrucción, se amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley ( SSTC 34/1983, fundamento jurídico 1 y 2, y 40/1988, fundamento jurídico 3).» ( STC 41/1998, de 24 de febrero, FJ 17). Tampoco «consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso de revocación del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondió a una Sala de tres Magistrados» ( STC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 5). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando el Juez instructor de la causa se limita únicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera ordenación del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo del citado recurso de apelación ( STC 238/1991, de 12 de diciembre, FJ 3), o cuando únicamente se «ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, por razón de la palmaria contradicción de la resolución apelada con la anterior resolución firme del Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas» ( STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3)".

En el presente caso el apelante se limita a afirmar que le resulta "llamativo" que los recurso interpuestos en fase de instrucción fueran resueltos por la mismas Sección. En ningún momento identifica la naturaleza de las resoluciones instructorias impugnadas, los motivos de impugnación y la "ratio decidendi" de las emitidas por la Sección ,cuya imparcialidad objetiva se cuestiona, para que esta Sala pueda determinar la consistencia de la queja y la afectación, en su caso ,de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador. En cualquier caso tuvo a su disposición el mecanismo de la recusación que no consta hubiera utilizado en tiempo y forma.

También afirma el apelante que "resulta cuando menos chocante" la desestimación de la solicitud de evaluación de la denunciante por medio del Psiquiatra D. Samuel.

Cierto es que dicha pericial fue denegada motivadamente en el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 14 de marzo de 2022, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de conclusión del sumario. Denegación ratificada en el Auto del mismo órgano, de 14 de octubre de 2022, por el que se resolvía sobre las pruebas propuestas por las partes para su práctica en el plenario. Pero, si el apelante estimaba que dicha prueba fue indebidamente denegada, debió proponerla para su eventual practica en esta segunda instancia, argumentando su necesidad y pertinencia, a tenor de los dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim, dando lugar a que esta Sala de apelación resolviera sobre su admisión conforme dispone el artículo 791.1 del mismo texto legal, lo que no hizo ,por lo que la queja es más aparente que real y no puede considerarse a los efectos anulatorios pretendidos por el recurrente.

El motivo merece igual suerte desestimatoria.

QUINTO.- Los motivos segundo y tercero los trataremos conjuntamente puesto que están dirigidos a negar que los hechos objeto de acusación y de condena resulten suficientemente acreditados y que, en cualquier caso, la prueba practicada fue erróneamente valorada por la Sala de instancia.

La lectura de la sentencia apelada revela la inconsistencia del motivo.

La decisión de culpabilidad y el fallo condenatorio se basa en verdaderas pruebas de cargo, practicadas en el plenario en la forma prevista legalmente y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En concreto se refiere la sentencia de instancia a la declaración de la víctima como "prueba fundamental", que estima coherente y creíble, por carecer de incredibilidad subjetiva, por persistente y por ser verosímil, al resultar corroborada por las declaraciones testificales practicadas en el acto del plenario, así como los informes periciales obrantes en las actuaciones, (forenses, sanitarios y psicológicos), que analiza y valora racionalmente en su FD Segundo. Ciertamente la prueba principal de cargo es la declaración de la víctima del delito. Como se encarga de señalar la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018 y reitera la STS 923/2021, de 25 de noviembre: "..., lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde apreciarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser idónea por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En el presente caso el Tribunal sentenciador ha analizado la declaración de la víctima del delito objeto de condena, desde los parámetros expuestos. Y lo ha hecho de forma ejemplarmente detallada y razonablemente motivada, como luego señalaremos.

La invocación por el apelante del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Lo que cuestiona la parte recurrente es la racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia.

Tal valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ("novum iudicium") pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisora debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por el apelante de "error en la apreciación de las pruebas" al que se refiere el artículo 790.2 de la L.E.Crim.

El grueso de la queja la hace descansar el apelante sobre la incredibilidad subjetiva de la denunciante. Para justificar su postura crítica sobre la proclamada ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima sostenido por la sentencia de instancia, afirma el apelante que "los verdaderos motivos" de la denuncia se deben a "una clara y auténtica obsesión por parte de la denunciante" que quería mantener una relación con el acusado.

Al respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva en la denunciante la sentencia apelada razona lo siguiente: "En cuanto a la credibilidad subjetiva de la testigo víctima, Genoveva no presente ninguna alteración de sus facultades cognitivas, de inteligencia, memoria o capacidad expositiva, ni patología sugerente de que su testimonio puede ser inventado, fabulado o distorsionado para exponer la realidad del suceso enjuiciado. La psicóloga Otilia, que ratificó sus informes de 25 de enero de 2019, folio 91 y de 10 de junio de 2020, folios 685 y 686, precisa en el juicio oral que si bien Genoveva le pareció un poquito inmadura y que se confía fácilmente, no es fantasiosa, y en igual sentido la psicóloga clínica Valle, que ratifica su informe de 21 de enero de 2020, folios 683 y 684, también dice que Genoveva es una persona ingenua y confiada, pero no presenta antecedentes psicológicos de ningún tipo, y que la creyó en el relato del hecho, y el Tribunal ha podido observar en el juicio oral la capacidad expositiva de la testigo, su coherencia y rectitud en la evocación de la experiencia por la que pasó, en que lo nuclear fue la imposición de la felación a la que no se había prestado, pues lo que permitía eran solamente los tocamientos, caricias y besos de los que habían hablado.

Tampoco se aprecia que concurra ningún ánimo o móvil espurio, de resentimiento o venganza. Ya se apunta con el referente de aquellos dictámenes periciales psicológicos que el perfil de la agraviada, como persona de cierta ingenuidad y fácil de convencer, no parece congeniar con el de quien puede tomar iniciativas de vindicación por resentimiento contra el ofensor, es más, ella se mostraba reticente a denunciarlo, siendo su hermano el que la motivó porque ella no quería hacerlo por miedo a que no la creyeran y también su amiga Adelaida o su primo Baldomero los que le dijeron que tenía que denunciar. Así lo declararon en el juicio oral".

Saliendo al paso de lo argumentado por la defensa y nuevamente reproducido en esta apelación razona: "La defensa del procesado ha tratado de poner en cuestión el testimonio al apuntar hacia el ánimo espurio en la denuncia con causa en el resentimiento por no ser Genoveva correspondida en el interés que tenía en una relación de noviazgo que Carlos José rechazaba, y que, en definitiva, despechada lo denunció. En tal sentido se señala que ella estaba obsesionada con él, y así lo refieren los testigos amigos de Carlos José, y se recuerda lo que se razonó en el anterior Fundamento de Derecho sobre que Genoveva creía que su relación con él era de noviazgo, pero es precisamente esa fascinación que tenía la que viene a reforzar la convicción de la Sala sobre la no concurrencia del deseo de perjudicarlo al denunciarlo, pues con la denuncia se rompían todos los puentes para retomar los vínculos entre ellos".

El reproducido razonamiento le parece a esta Sala perfectamente lógico y razonable. En cualquier caso ajustado a las máximas de la experiencia más elemental. En consecuencia lo ratificamos, desechando el argumento de la defensa que en modo alguno resulta acreditado ni directa ni indirectamente por la vía de la inferencia.

En consecuencia ninguna irracionalidad apreciamos en el mismo, que compartimos en su integridad, y preferimos al apuntado por el apelante, lógicamente sesgado e interesado, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

En esta línea de refutación del testimonio de la víctima entiende el apelante que "resulta del todo imposible la comisión de los hechos" conforme a las conclusiones del informe pericial del Ingeniería Inpenor, ratificadas en el plenario por uno de los peritos firmantes. Afirma que el relato de hechos efectuado por la denunciante el 24 de enero de 2019, así como en la vista, resulta incompatibles "con las leyes más elementales de la física y de los movimientos corporales".

El referido informe pericial se elabora sobre la base de las declaraciones prestadas por los implicados en el Juzgado de Instrucción. Por lo que respecta a la denunciante el día 24 de enero de 2019. En lo que concierne al denunciado debe referirse a la prestada el día 28 de enero de 2019, pues ante la policía (23-1-19) se acogió a su derecho a no declarar.

El objeto del informe, según expresa, es concluir sobre las posibilidades técnicas referentes a las posturas de ambos cuerpos en el momento de la supuesta agresión y las posibilidades técnicas de acceso y salida de los implicados en el lugar del suceso. Para concluir que es imposible o muy difícil dar patadas encontrándose en cuclillas y que para entrar y salir del recinto, donde se desarrollaron los hechos, la denunciante pudo haberlo hecho sola, sin necesitar la ayuda de otra persona.

Es decir, se pretende cuestionar la verosimilitud del testimonio de la denunciante sobre lo nuclear de los hechos que dan lugar a la condena (felación incontenida) sembrando dudas o "imposibilidades" de carácter físico sobre aspectos accesorios extraídos sesgadamente de la primera declaración de la denunciante, el día 24 de enero de 2019, que ni resultan tan incontrovertidos cono dice la pericial, ni, desde luego, tienen reflejo alguno en los hechos declarados probados.

Sobre la necesidad o no de ayuda para acceder y salir del recinto no resultan rotundas las declaraciones de los implicados, ya que el acusado dice que la sujeto el paraguas a la denunciante para que pudiera saltar y esta dice que le ayudo a saltar. En cualquier caso nadie expresa que la ayuda fuera necesaria ante la imposibilidad física de la denunciante para saltar la valla que delimita el recinto que es lo que trata de refutar el informe pericial.

Por lo que concierne a la posibilidad de dar o pretender dar patadas defensivas desde la posición de cuclillas, la propia denunciante lo escenifico en la declaración considerada por la pericial, como pudo apreciar esta Sala al reproducir la grabación en la que se documentó. En el plenario también fue interrogada por estos aspectos, que la defensa considera esenciales, y esta Sala accesorias, ofreciendo las correspondientes explicaciones, que fueron apreciadas por el Tribunal de instancia con la inmediación propia del acto y valoradas en consecuencia. Y, en consideración a lo declarado, la Audiencia, aprecia que el relato es verosímil y viene corroborado por las declaraciones testificales practicadas en el acto del plenario, así como los informes periciales, sobre los menoscabos físicos padecidos por la denunciante, del médico forense y psicológicos , obrantes en las actuaciones y ratificados en el plenario. Describe la sentencia detalladamente lo declarado por los testigos y los peritos como elementos corroboradores de la veracidad de lo denunciado.

Nada más ha de añadir esta Sala a tan coherente y lógica argumentación fruto de la valoración, con inmediación, de la prueba de carácter personal practicada en el Plenario.

Una vez más nos conduce el apelante hacia la "credibilidad" del testimonio de la víctima cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal "a quo". Nuestro examen queda circunscrito a fiscalizar la racionalidad de la valoración. No podemos descender ni al crédito que razonadamente el Tribunal a quo pueda haber conferido a cada una de las pruebas; ni a la cuestión de si la negativa del acusado o las manifestaciones de otros testigos, que en este caso nada sustancial aportan al núcleo factico relevante para la condena, ha de tener más fuerza que las pruebas incriminatorias; ni a determinar si los eventuales puntos débiles de algunas pruebas las privan de valor convictico o, al menos, debieran haber suscitado dudas. Por eso se elude de propósito por improcedente el debate que propone el recurrente en algún motivo sobre el mayor o menor valor de algunos testimonios ( STS 547/2020, de 26 de octubre y STS 529/2021, de 2 de julio Presunción de inocencia y ámbito de control casacional.).

Como dijimos la sentencia realiza un ejemplar ejercicio de valoración de la prueba practicada en el plenario, describiendo minuciosamente lo dicho por cada uno de los testigos y peritos.

En definitiva, cumple con la genuina función de determinar que los hechos objeto de acusación, que sustancialmente conforman el relato de hechos probados, han quedado a su juicio acreditados y, como consecuencia de ello, emite el correspondiente fallo condenatorio. En este punto nos remitimos al FD Segundo de la sentencia apelada, que damos aquí por reproducido.

Consecuentemente con lo expuesto el motivo se desestima.

SEXTO.-Entramos por ultimo en los motivos en los que se denuncia "error iuris".

Con carácter general respecto al "error iuris" señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley[...]es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre. El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

La primera discrepancia de este orden ha de ser rechazada, pues parte de la base de la "imposibilidad física" de comisión de los hechos objeto de condena. Ello supone una enmienda a la totalidad de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia ,tras una racional valoración de la prueba practicada en el plenario, tal y como se afirmó anteriormente.

La segunda se refiere a la indebida aplicación de la agravante de género, prevista en el apartado 4º del artículo 22 del CP.

En relación con la agravante de género del art. 22.4º CP, el ATS de 14 de julio de 2022, recuerda la doctrina jurisprudencial de aplicación:"[...] hemos dicho en las SSTS 420/2018, de 25 de septiembre y 444/2020, de 14 de septiembre, que hemos exigido para la apreciación de esta agravante una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas.

Todo ello debe determinarse a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja que, desde luego, no impone el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos ámbitos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello, bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad".

Así las cosas hemos de convenir que del relato de hechos probados no se desprende que los mismos se hubieran cometido por razones de género, es decir con conciencia por parte del autor de un comportamiento de dominio y superioridad sobre la victima por el mero hecho de ser mujer. El relato factico da cuenta de una relación o encuentro buscado por víctima y agresor que ,siendo consentida en principio, traspasa la línea del consentimiento para desembocar en una felación no deseada por la víctima ,que integra la conducta típica de la agresión sexual objeto de condena, sin que se deduzca del mismo ese plus de antijuridicidad que requiere la agravante.

Es cierto que en FD Tercero la sentencia se razona al respecto de la aplicación de la agravante de género que: "...se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprobabilidad del móvil que le impulsó a cometer el delito, siendo preciso que se acredite la intención de cometerlo contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad. En nuestro caso el procesado no se recata en reconocer, tal y como dijo en el juicio oral, que a Genoveva solo la quería para tener encuentros sexuales, como si fuera un juguete de esa naturaleza, aprovechándose de su inmadurez, ingenuidad y fácil influenciabilidad que expusieron las peritos psicólogas a las que ya nos hemos referido, y que la hacía creer que el vínculo que los unía era de noviazgo y de una afectividad inexistente, y esto es ejercer un dominio reprobable en términos que atraen la circunstancia agravante que nos ocupa".

Pero también es cierto que la jurisprudencia reitera que no es posible integrar el relato factico con expresiones vertidas en la fundamentación jurídica , como es el caso, así tiene proclamado que : "Respecto a la posibilidad de integrar los déficit del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio. Contenido del relato de hechos probados. y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".

En el caso que enjuiciamos nada se hace constar en el relato factico acreditado sobre lo afirmado en el FD referido acerca de que el acusado solo quería a la víctima "para tener encuentros sexuales, como si fuera un juguete de esa naturaleza, aprovechándose de su inmadurez, ingenuidad y fácil influenciabilidad".

En definitiva no consta acreditado y por eso no se recoge en los hechos probados que el delito se cometiera contra la victima por el mero hecho de ser mujer como acto de dominio y superioridad.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado en este único extremo, suprimiendo la agravante de género y modificando la pena a imponer a la mínima prevista en el artículo 179.1 del CP., de cuatro años de prisión, con las demás accesorias recogidas en el fallo de la sentencia impugnada.

SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al estimar parcialmente el recurso no procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,