Sentencia Penal 34/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 58/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO-. Por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando en nombre y representación de Don Juan Carlos, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 128/2023 de 29 de marzo dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y accesorias que se relacionan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. También se le condena al abono de cinco mil euros a Bárbara en concepto de responsabilidad civil.

En el primero de los motivos del recurso, sin cita alguna de amparo procesal se denuncia "Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", ha de entenderse que el motivo se articula al amparo del artículo 846 ter en relación con el 790.2 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Sostiene el recurrente que la denegación al inicio del plenario de la práctica de prueba propuesta en ese momento y que no había sido propuesta en el escrito de calificación de la defensa, consistente en informe pericial y declaración del perito autor del mismo, vulnera su derecho de defensa.

Esta Sala se ve obligada a reiterar los argumentos vertidos en nuestro Auto de 17 de febrero de 2022, con cita de los artículos 728 y 729, en relación con el 659, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ciertamente el Tribunal Supremo admite la posibilidad de proponer pruebas en el Procedimiento Sumario Ordinario, como es el caso, con posterioridad a la calificación provisional y con antelación al comienzo del Juicio Oral, como sucede en el Procedimiento Abreviado, ( artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), "cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos obvios de que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes" STS de 11 de octubre de 2006 y de 14 de diciembre de 1966). La última sentencia citada admite esta posibilidad en los supuestos en los que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional "no conocida o no accesible en el momento de la calificación".

En este caso es una evidencia que las pruebas propuestas, documental y pericial, eran conocidas y accesibles para la defensa en el momento de la calificación, no encontrándose por tanto en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que la denegación acordada por la Sala sentenciadora se ajustó a la ley y a la jurisprudencia citada. En consecuencia este primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO-. En el segundo motivo del recurso el recurrente denuncia "Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: Derecho a un juez imparcial". Al igual que en el anterior motivo habrá que entender que se denuncia al amparo del artículo 846 ter en relación con el 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un quebrantamiento de garantías procesales al entender que la Presidenta de la Sala sentenciadora actuó contraviniendo su deber de imparcialidad y lo fundamenta en la declaración de impertinencia de algunas de las preguntas hechas en el interrogatorio de testigos, haciendo también referencia a algunos comentarios vertidos en el acto del juicio.

Hay que comenzar diciendo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 683 y siguientes, confiere al Presidente del Tribunal la facultad de dirigir el procedimiento. Ciertamente esta facultad de dirección se puede ejercer de muchas maneras, unas que resultan más del agrado de los intervinientes y otras que bien por el rigor o por el tono y las expresiones empleadas pueda provocar cierto rechazo a aquellos a quien van dirigidas.

En el caso de autos la Sala ha tenido ocasión de visionar la grabación del juicio oral y aunque ciertamente la Presidenta de la Sala de instancia en determinados momento pudiese emplear otro tono que le resultase más agradable al recurrente, es lo cierto que de ninguna manera se puede sostener con un mínimo fundamento que su forma de dirigir el procedimiento comprometa su imparcialidad. Todas las decisiones tomadas en orden al interrogatorio de los testigos y de los peritos están perfectamente incardinadas en su facultad de dirección razón por la procede la desestimación del motivo.

TERCERO-. En el tercer motivo del recurso se denuncia "Error en la valoración de la prueba". Se refiere el recurso a la prueba consistente en la declaración testifical de la víctima Bárbara. El motivo lo que realmente cuestiona es el valor y la suficiencia de dicha prueba para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. La denuncia de la falta de suficiencia de esta declaración para enervar la presunción de inocencia del recurrente sería constitutiva de una vulneración del referido principio constitucional que habría de llevarse por esa vía y no por la denuncia de error en su valoración.

Del examen del desarrollo del motivo se puede concluir, sin duda, que lo que realmente está impugnado el recurrente es la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador y su insuficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Seguidamente el desarrollo del motivo trata de hacer una revisión de la prueba concorde a sus legítimos intereses de defensa tratando de restar veracidad a la declaración de la víctima.

El planteamiento en el recurso de un tema muy repetido ante esta Sala de apelación, como es el de la presunción de inocencia cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima, nos impone reiterar una doctrina de nuestro más Alto Tribunal que ya está muy consolidada. La recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019 : "Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016,de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )".

En reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala de apelación no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS. Continua la reseñada STS : " En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual (doctrina aplicable a casos como el presente en que la declaración de la víctima constituye prueba fundamental) es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21 de mayo , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos STS núm.259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 de 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".

El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva) en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas de la testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

En el caso presente y con referencia a la credibilidad subjetiva la sentencia de instancia deja claro que "No consta que en Bárbara concurra ninguna tacha de parcialidad o móviles que hagan dudar de su sinceridad y, en particular, que le muevan a faltar a la verdad en perjuicio del acusado". Esta Sala comparte plenamente el razonamiento de la sentencia impugnada.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, como ya hemos indicado, la Sala sentenciadora analiza detalladamente, en perfecta descripción que esta Sala hace suya y a la que se remite, el testimonio de la víctima que considera creíble y suficiente para probar los hechos, por lo que la versión proporcionada por aquélla y apreciada directa y personalmente por la Sala es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos y así lo manifiesta cuando dice que la declaración de Bárbara "ha arrojado un relato detallado y coherente, conteste con la versión que sostuvo en su declaración sumarial". Añade la sentencia recurrida que se constatan corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalan, corroboraciones que vienen dadas por las declaraciones testificales de Evaristo y Ezequias. Dice la sentencia impugnada que "El primero fue pareja de Bárbara entre 2010 y 2015 y declaró que, un día en que fue a buscarla a casa, la denunciante se subió al coche y le contó que el fisioterapeuta se había sobrepasado, le había hecho tocamientos y le había introducido los dedos en la vagina, así como que cuando se lo contó se encontraba bastante agitada, nerviosa y llorando, que él le insistió en que se tomaran medidas, pero ella prefirió dejarlo así y olvidarlo y que, aunque el tema volvió a salir al poco tiempo, finalmente no se volvió a hablar de ello porque no hacía bien a la denunciante". El segundo, Ezequias es desde 2016 pareja de Bárbara con la que contrajo matrimonio en 2018 y la sentencia dice que "que Bárbara le contó que una vez, cuando tenía 18 o 19 años, fue al fisioterapeuta por un dolor de espalda y, pretextando que los intestinos le presionaban la zona lumbar, el acusado le introdujo uno o varios dedos en la vagina". También declara que "tras el encuentro en la gasolinera, a Bárbara le había chocado y removido la naturalidad y familiaridad con que Juan Carlos le había hablado"

La sentencia concluye con acertado razonamiento que "No hay razones para cuestionar la credibilidad de estos testigos, y singularmente la de quien, como es el caso de Evaristo, no mantiene ya relación alguna con Bárbara, por lo que su coincidente testimonio, a tenor del cual ésta ya había relatado lo ocurrido, años antes de formular la denuncia, a dos personas distintas, en épocas diferentes y en términos idénticos a los que ahora ha descrito, refuerza la verosimilitud de la versión de cargo". Finalmente la sentencia pone de manifiesto que en lo referido a la lógica interna de la versión, la coherencia en modo alguno se ve afectada por las testificales propuestas por la defensa que son la de la esposa del denunciado, Petra y dos pacientes, Raimunda y Regina, dice la sentencia al respecto que "La habitual presencia de Petra en la consulta, presencia que, por la misma naturaleza de las labores que ejercía (en sus propias palabras, atender el teléfono, abrir la puerta, recibir y despedir a los clientes, cobrarles la consulta y darles hora para la siguiente cita) presupone que permanecía en la sala de espera anexa, no en las dependencias en las que su esposo trataba a los pacientes, y por ello no constituía ningún obstáculo insalvable para que Juan Carlos cometiera los hechos que tratamos. A mayor abundamiento, hemos de hacer notar que en su relato Bárbara refiere que, precisamente, recuerda que ese día Petra no estaba y a quien pagó la sesión fue al propio acusado. Y la propia Petra reconoció en el plenario que había veces en que no estaba en la consulta y, en esas ocasiones, era Juan Carlos quien cobraba. Finalmente, es claro que el nulo conocimiento que de estos hechos tienen Raimunda y Regina, en su condición de pacientes del procesado, que nada pueden aportar salvo referir genéricas consideraciones acerca del modo en que se desarrollan las sesiones y la rutina que siguen él acusado y su esposa en la consulta, tampoco generan siquiera una duda razonable en el Tribunal".

Todos estos testimonios conjuntamente valorados son los que llevan al Tribunal sentenciador a considerar suficientemente acreditada la actuación que describe la víctima y que se plasma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada

En lo que se refiere a la persistencia en la incriminación resulta claro que la versión de la víctima se mantiene en términos prácticamente idénticos a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral a salvo de alguna dificultad para fijar la fecha exacta de ocurrencia de los hechos enjuiciados, dificultad que se explica por el prolongado lapso de tiempo transcurrido hasta la fecha de la denuncia.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por dicho Tribunal a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndolo mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente sobre el significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala también analiza sin darles verosimilitud, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de4 de mayo ).

CUARTO-. En el cuarto motivo del recurso se denuncia infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción vía artículo 21.7º del Código Penal. Alegada por la defensa la concurrencia de dicha circunstancia atenuante fue rechazada en la sentencia objeto de recurso, entendiendo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 26/2023 de 25 de enero que cita las anteriores 916/2022 de 23 de noviembre y 528/2020 de 21 de octubre, que "para la apreciación de la así denominada "cuasiprescripción" no basta con que haya transcurrido un largo plazo, próximo al que determina la prescripción del delito, entre la comisión de los hechos y la primera actuación con efecto interruptivo, sino que será preciso que nos encontremos ante un transcurso del tiempo desmesurado y provocado de forma voluntaria por el perjudicado como "estratagema dilatoria concebida con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor del hecho delictivo presionado extrajudicialmente para su reparación". Nada de ello ocurre en el presente supuesto, en el que el paso del tiempo no respondió a ninguna estrategia de la víctima calculada para obtener alguna ventaja, sino a las razones que expuso Bárbara en su declaración, por lo que la pretensión del acusado ha de ser desestimada".

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la alegación en fase de recurso de casación o apelación ha de partir necesariamente de un escrupuloso respeto a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. En este caso, en lo que es de interés para el estudio la vulneración alegada, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada contiene los siguientes datos: los hechos denunciados y que dan lugar a la incoación de esta causa tuvieron lugar "en fecha no determinada pero comprendida entre finales de 2010 y principios de 2011". Tras la descripción de los hechos que consideran probados, el último párrafo del relato dice "Aunque poco después Bárbara contó lo ocurrido a quien entonces era su novio, y años más tarde a su marido, no denunció los hechos hasta el 16 de enero de 2020". Supone esto que entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la denuncia transcurrieron al menos 9 años completos. El plazo de prescripción del delito por el que el recurrente fue condenado es de diez años a tenor de lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal.

Esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial en la que la sentencia recurrida apoya la desestimación de la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal, pero ha de tenerse en cuenta que tal doctrina no es unánime, al contrario hay otras muchas sentencias de signo distinto. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 1439/2016 de 7 de abril, que la parte recurrente cita en su recurso, en un caso similar al presente en su fundamento de derecho octavo tras analizar otras sentencias suyas dice "Finalmente, la STS nº 1247/2009, de 11 de diciembre , se plantea la cuestión del retraso en formular la denuncia, "retraso que aquí existió desde que la víctima tenía 14 ó 15 años -cuando se produjo la mencionada penetración anal- que abarca un periodo de tiempo que va desde el 11.5.1999, fecha del cumplimiento de esos 14 años hasta el referido día de la denuncia, el 24.12.2004. Y se refiere a la reciente sentencia 883/2009, de 10 de septiembre ,que aplica una circunstancia atenuante analógica, con fundamento similar al utilizado por esta sala para los casos de dilaciones indebidas, a la que da el nombre de cuasi prescripción , que existe en algunos casos en que, por desidia de quienes tienen obligación o posibilidades legales de denunciar, de querellarse o de iniciar un procedimiento penal, este tarda demasiado tiempo en incoarse, de modo que pasan varios años hasta que se produce el comienzo de tal procedimiento contra el culpable; esto es, cuando ya se encuentra avanzado, aunque no agotado, el periodo legalmente establecido para la prescripción. Y se habla del derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. Y que, aun sin utilizar ese nombre de cuasi-prescripción, al menos otras dos sentencias de esta sala ya aplicaron una circunstancia atenuante analógica en tales casos de retraso excesivo en iniciar el procedimiento penal contra el culpable, y ello con el carácter de muy cualificada. Son las números 1387/2004, de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11º), y la citada en el escrito de recurso 77/2006, de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º)."

Añade la referida sentencia en su inciso final que "Por todo ello, hay que entender que en el caso, conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, aparece menoscabado el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios, y que desde las exigencias del principio de proporcionalidad, no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que transcurren más de 10 años desde que se fija la existencia de abusos, años 2002 y 2003, sin saber el mes exacto, hasta la fecha de denuncia de los mismos, el 31-1-2013 y de incoación de las DP en 22-2-2013.

Consecuentemente, es de apreciar la existencia de dilaciones indebidas, dándoles el valor de atenuante y estimándola muy cualificada.

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso presente en el que como ya hemos señalado entre la comisión de los hechos y la denuncia por parte de la víctima transcurrieron 9 años cuando el plazo de prescripción del delito por el que el recurrente es condenado es de 10 años.

Consecuentemente es de apreciar la existencia de dilaciones indebidas, dándoles el valor de atenuante analógica y estimándola como muy cualificada lo que se traduce en que la pena a imponer al condenado, de conformidad con lo previsto en el artículo 66. 2º del Código Penal, es de dos años de prisión y la prohibición de acercarse a la víctima durante tres años, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

QUINTO-. Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación no procede la imposición de costa en esta instancia.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,