Sentencia Penal 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 43/2023 de 16 de junio del 2023

PRIMERO-. Por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Fernández Vázquez, actuando en nombre y representación de Doña Fátima, se interpones recurso de apelación contra la sentencia 165/2023 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha 24 de abril de 2023 que la condena como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas en ambos delitos a las penas de seis años y seis meses de prisión y multa de 220.000 euros por el primero de ellos y un año de prisión por el segundo.

En el primero de los motivos del recurso con amparo procesal en el artículo 846 ter, en relación con el 790 y siguientes todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a una prueba de cargo eficaz y suficiente ( Art. 24.2 CE), en relación con el principio in dubio pro reo. Error en la apreciación de la prueba. Trastorno mental"

De la lectura del referido enunciado del motivo de deduce que lo que el recurrente denuncia, con técnica inadecuada pues mezcla cuestiones diversas, es por un lado la vulneración de la presunción de inocencia de la condenada recurrente y por otro error en la valoración de la prueba relacionado con la inaplicación por la Sala de instancia de la eximente de trastorno mental, también hace el recurso una referencia al principio in dubio pro reo.

En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia que ampara a la acusada recurrente, ésta sostiene tal pretensión al entender que no se ha practicado actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia de que goza. La invocación por la apelante del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Lo que en realidad cuestiona la parte recurrente es la racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia. La valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ("novum iudicium") pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por la apelante.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayo, 503/2008, de 17 julio, 687/2012, de 19 septiembre, 485/2013, de 5 junio y 695/2017, de 24 octubre estableció que "cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación ". Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que " esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal " ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre , 51/2017, de 3 febrero , 376/2017, de 24 mayo , 669/2017, de 11 octubre , 682/2017, de 18 octubre y 826/2017, de 14 diciembre , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la "valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente".

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, "lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control " ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre; 826/2017, de 14 diciembre y 171/2018, de 11 abril, del Tribunal Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal "ad quem", competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como "alegación" propia (si no como motivo) del recurso de apelación el "error en la apreciación de las pruebas" y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada."

En realidad el recurso lo que hace es una nueva y propia interpretación de la prueba practicada, naturalmente acorde con sus legítimos intereses de defensa, con la pretensión de que esta Sala los haga suyos, lo que como ya hemos reiterado no cabe en esta instancia.

La racionalidad de la valoración de la prueba que realiza la Sala sentenciadora está fuera de cualquier duda, basta la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida para comprobar con que minuciosidad se analiza la totalidad de las pruebas practicadas, también las de descargo, análisis que esta Sala comparte en su integridad y al que expresamente nos remitimos en aras de repeticiones inútiles y la evidente conclusión de autoría a la que llega. La inferencia a que llega la Sala sentenciadora es acorde con las más elementales reglas de la lógica y llevan a esta Sala a rechazar la denunciada vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente.

SEGUNDO-. En el primer motivo del recurso se denuncia también error en la valoración de la prueba. En el desarrollo del recurso se sostiene se dice que "La sentencia impugnada incurre en error al no aplicar correctamente la eximente de trastorno mental en el presente caso"

Con referencia al error que se denuncia, la reciente STS 162/2019, de 23 de marzo nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación "error en la apreciación de la prueba" debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal "a quo", destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria. En el caso presente las pruebas que llevan al Tribunal de instancia a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida son de carácter personal, practicadas en el acto del juicio y sometidas por tanto a los principios de oralidad y contradicción, pruebas que la sentencia recurrida examina profusamente en su fundamentación de derecho.

En el caso presente el motivo no identifica cual es el error cometido por la Sala que por si serviría para modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, al contrario no contiene en su desarrollo nada más que una enmienda total a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador proponiendo una valoración propia más acorde con sus legítimos intereses de defensa y pretendiendo que esta Sala de apelación la haga suya, lo que como ya hemos tenido ocasión de sostener anteriormente no es posible en esta instancia. La Sala sentenciadora ha valorado de forma impecable la totalidad de la prueba practicada, incluida la de descargo ofrecida por la condenada, y ha llegado a una declaración de hechos probados que se ajusta a cánones de racionalidad ajenos a cualquier atisbo de arbitrariedad.

La Sala sentenciadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia objeto de recurso dice, en referencia a la pretensión de la recurrente de que se aprecie la concurrencia de la eximente de trastorno mental del artículo 20.1 del Código Penal, que "La forma de desarrollarse los hechos y la prueba obrante en la causa no permiten ir más allá, (se refiere a la estimación de la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2) apreciando, como pretende la defensa, una exención o minoración de su responsabilidad como consecuencia de un trastorno mental o por haber obrado impulsada por miedo insuperable por causas o estímulos tan poderosos que haya producido arrebato, obcecación u otro estado pasional.

El Informe emitido por el Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses donde se realizó el análisis de la muestra del cabello, el Informe emitido por el Centro Psicosalut, donde recibió asistencia; el informe emitido por la Psicóloga Zaida y el emitido por la Médico Forense, convenientemente analizados en su conjunto, nos muestran a la acusada como una persona que presenta una antigua y severa adicción a las drogas, consumiendo cocaína, anfetaminas y cannabis, durante un prolongado periodo de tiempo con alteraciones en sus funciones tanto cognitivas como volitivas, con efectos sobre los delitos cometidos, ya que sus actos están dirigidos prioritariamente a la consecución de medios para la satisfacción de su grave adicción. El modo elaborado con que desarrollaba la actividad enjuiciada, la planificación de los detalles, el desplazamiento a Madrid conduciendo un vehículo, la adopción de precauciones para evitar ser descubierta por los agentes de policía, la posesión de armas que le dan protección, no resultan en absoluto compatibles con un deterioro psíquico que le impidiere o dificultare conocer el alcance de la conducta realizada".

Esta Sala no puede más que compartir plenamente la acertada conclusión a que se llega en la sentencia a la vista de la totalidad de la prueba obrante en la causa.

En este primer motivo del recurso se hace también una referencia a la inaplicación por la Sala sentenciadora del principio in dubio pro reo. Con referencia a la alegación de vulneración del referido principio, que la recurrente entiende que debió de aplicar la Sala sentenciadora, el reciente auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 953/2021 de 14 de octubre, reiterando doctrina anterior declara que: " En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valora, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver."

Esta doctrina impide que se pueda acoger la denuncia del recurrente pues, de acuerdo con lo razonado en fundamentos anteriores se advierte que el Tribunal sentenciador no albergó duda alguna acerca de la realidad de los hechos por los que la recurrente fue condenada, lo que debe de llevar a la desestimación de la alegación y en consecuencia ala desestimación del motivo.

TERCERO-. En el segundo motivo del recurso se denuncia "Infracción de ley por indebida inaplicación de la eximente de intoxicación plena dela art. 20.2 del Código Penal. Indebida individualización de la pena. Falta de motivación, y ello en relación a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE".

Entiende la representación de la recurrente que la Sala debió de aplicar la referida eximente y para justificar su pretensión nuevamente vuelve a una valoración particular de la prueba distinta de la realizada por la Sala sentenciadora, lo que como ya hemos repetido no cabe en esta instancia

Respecto al "error iuris" señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación. En el presente caso, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta evidente que no cabe la apreciación de la eximente invocada.

La referencia que la recurrente hace a la falta de motivación y por tanto a la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24, carece de cualquier fundamento. Es reiterada la doctrina constitucional que sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la obtención de una resolución fundada en derecho alejada de cualquier atisbo de irrazonabilidad o arbitrariedad. En este caso, como ya hemos dicho, la sola lectura de la fundamentación de la sentencia permite afirmar, sin lugar a duda, que no solo no está suficientemente motivada sino que la motivación es ejemplar. El motivo ha de ser desestimado en su integridad.

CUARTO-. En el tercero de los motivos del recurso se denuncia "Infracción de ley por indebida inaplicación de la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal. Indebida individualización de la pena. Falta de motivación, y ello en relación a la tutela judicial efectiva del art. 24CE".

El motivo es idéntico al examinado en el fundamento anterior y por ello nos remitimos a lo en el dicho por lo que procede su desestimación.

QUINTO-. En el cuarto motivo del recurso se denuncia "Infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 del Código Penal. Indebida individualización de la pena. Falta de motivación, y ello en relación a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE".

Además del ya comentado respeto al relato de hechos probados de la sentencia imprescindible para sustentar la denuncia de infracción de precepto ha de tenerse en cuenta que la aplicación de esta atenuante no fue planteada ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio y en consecuencia en la sentencia recurrida no hay ninguna referencia a ella. Se trata de una cuestión nueva que se introduce en este recurso lo que necesariamente lleva a ser rechazada.

SEXTO-. En el quinto motivo del recurso se denuncia "Infracción de ley por inaplicación del art. 565 del Código Penal. Indebida individualización de la pena. Falta de motivación, y ello en relación a la tutela judicial efectiva del art.24 CE".

Inalterado el relato de hechos probados no puede prosperar la pretensión de la recurrente, la facultad que el artículo 565 del Código Penal es potestativa y sería en caso de aplicación cuando la sentencia habría de motivar las razones de tal aplicación, en este caso en los hechos probados se recoge que la condenada tenía en su poder dos armas en buen estado de uso y careciendo de los permisos necesarios y ninguna circunstancia que permita rebajar la condena se añade a lo dicho. El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO-. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso lo que comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL DICTA EL SIGUIENTE