Sentencia Penal 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO-. Por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Sánchez Menéndez, actuando en nombre y representación de Don Jose Antonio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 62/23 de 15 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en la que se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 800 euros y como autor de un delito de atentado agravado en concurso ideal con un delito de lesiones agravado a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

El recurso, interpuesto con amparo procesal en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula en dos motivos, el primero de ellos tiene el siguiente enunciado: "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente ( art. 24.2 CE), en relación con el principio in dubio pro reo. Error en la valoración de la prueba". El motivo, a su vez, está divido en dos apartados distintos referido uno al delito de atentado y lesiones agravadas y el otro al delito contra la salud pública y ambos apartados suponen una enmienda total a la valoración de la prueba realizada por la Sala sentenciadora y lo que hace es una revalorización propia de las pruebas tenidas en cuenta para sustentar las condenas impuestas al recurrente. Ambos apartados serán resueltos conjuntamente.

De la lectura del enunciado del motivo se sigue que lo que está denunciando, con una técnica inadecuada pues mezcla cuestiones distintas, es por un lado la existencia de error en la valoración de la prueba y por otro vulneración del principio de presunción de inocencia del recurrente y finalmente aunque con carácter subsidiario alega vulneración del principio "in dubio pro reo".

En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente, éste sostiene tal pretensión al entender que no se ha practicado actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia de que goza. La invocación por el apelante del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Lo que en realidad cuestiona la parte recurrente es la racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia. La valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ("novum iudicium") pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por el apelante.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayo, 503/2008, de 17 julio, 687/2012, de 19 septiembre, 485/2013, de 5 junio y 695/2017, de 24 octubre estableció que "cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación". Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que " esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal" ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre, 51/2017, de 3 febrero , 376/2017, de 24 mayo, 669/2017, de 11 octubre , 682/2017, de 18 octubre y 826/2017, de 14 diciembre , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la "valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente".

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, "lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control" ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre; 826/2017, de 14 diciembre y 171/2018, de 11 abril, del Tribunal Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal "ad quem", competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como "alegación" propia (si no como motivo) del recurso de apelación el "error en la apreciación de las pruebas" y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada."

En realidad el recurso lo que hace es una nueva y propia interpretación de la prueba practicada, naturalmente acorde con sus legítimos intereses de defensa, con la pretensión de que esta Sala los haga suyos, lo que como ya hemos reiterado no cabe en esta instancia.

Con referencia al error que se denuncia la reciente STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación "error en la apreciación de la prueba" debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal "a quo", destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria. En el caso presente las pruebas que llevan al Tribunal de instancia a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida son de carácter personal, practicadas en el acto del juicio y sometidas por tanto a los principios de oralidad y contradicción, pruebas que la sentencia recurrida examina profusamente en su fundamentación de derecho.

En el fundamento de derecho segundo con referencia a la alegación de que el recurrente no se encontraba en Mieres el día de los hechos y en consecuencia a la imposibilidad de la autoría que se le imputa la Sala sentenciadora dice que: "Así las cosas, ha de señalarse que el acusado, en todo momento ha negado la autoría de los hechos afirmando que ese día él no había circulado con el vehículo Ford Focus E-....-JK por la localidad de Mieres, y que si bien lo había utilizado con anterioridad y en concreto el domingo anterior, pues estaba en trámites para su adquisición con el propietario Fulgencio, negó de forma rotunda que ese día, el lunes siguiente, lo hubiera utilizado indicando que esa mañana se había desplazado a El Berrón, adjuntando a tales efectos factura del taxi en el que se desplazó a dicha localidad, obrante al folio 200 de las actuaciones, y proponiendo la testifical de Horacio taxista que lo trasladó, así como la de Ignacio titular del establecimiento bar "Pelayo" en donde dice le dejó el taxi y desayunó, mas no puede olvidarse que se cuenta a estos efectos con el testimonio claro, reiterado y coincidente de los Agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 y NUM001, testimonio que no ofreció a la Sala duda alguna de veracidad, afirmando de forma coincidente que el conductor del vehículo era el acusado, a quien el agente nº NUM002 identificó sin duda alguna en el plenario.

La declaración del acusado y la de los testigos propuestos por la defensa en nada desvirtúa la identificación realizada por los agentes de la Policía, quienes de forma coincidente y en concreto Policía Nacional con carnet nº NUM002, relataron cómo cuando estaban realizando labores de vigilancia de un sospechoso de tráfico de drogas observaron que un vehículo estacionó en la calle Siero, y que el sospechoso se introdujo en su interior, saliendo a los pocos minutos y dado que los indicios y forma de comportarse apuntaban a que se acaba de realizar un acto de venta de drogas, al ver que el acusado abandonaba el lugar a bastante velocidad se dirigieron con su vehículo a la calle México y allí lo atravesaron para interceptarlo. Cuando el acusado se aproximó, el agente nº NUM002, exhibiéndole la placa, se dirigió a la puerta del conductor la abrió y le dijo que se detuviera, momento en que, y a pesar que llevaba puesta la mascarilla, pudo verle el rostro con claridad, dijo, describiendo su aspecto "de mediana edad y calvo" características coincidentes con las del acusado, como esta Sala constató en el plenario, continuando la marcha, por lo que el agente hubo de retirase siendo alcanzado por la puerta momento en que se lesionó aunque precisó no llegó a caer al suelo, persiguiéndole en el vehículo policial el otro agente nº NUM001, quien describió la irregular y temeraria forma de conducir del acusado relatando como se saltó el semáforo se introdujo por dirección prohibida giró la izquierda y cuando transitaba por la calle Fábrica de Mieres vio que por la ventanilla del copiloto salía volando un envoltorio de plástico, que cayó en la parte derecha, continuando su persecución sin que pudiera darle alcance, dejando el vehículo abandonado en la calle Alejandro Casona, dándose el acusado a la fuga. Igualmente relataron que en el interior del vehículo, en la puerta del conductor, encontraron una cartera con documentación y tarjetas a nombre del acusado, así como, en la guantera, documentación del paro y del seguro, reconociendo que el titular de la documentación se correspondía con la del conductor, reiterando que no tenían duda alguna de que la persona que detuvieron era la misma que poco antes pilotaba el vehículo, declaraciones que se estiman suficientes para dejar fuera de dudas la identificación realizada por los mismos.

Los agentes dijeron haberle visto, y en su relato no indican nada en contrario, afirmando ambos de forma coincidente no tener duda alguna de que quien conducía el vehículo era el acusado, sin que las manifestaciones prestadas por los testigos antes referidos, Horacio y Ignacio abran la más mínima fisura en la convicción judicial, por cuanto vista la cercanía de ambas localidades, distantes unos 20 Km, el acusado bien pudo desplazarse primero a El Berrón y allí coger el vehículo y dirigirse después a Mieres."

Lo mismo ocurre al argumentar la Sala la existencia del delito contra la salud pública que se fundamenta de modo racional y convincente en la motivación de la sentencia en prueba indiciaria que se explicita en el mismo fundamento de derecho segundo cuando dice que: "Igualmente estima esta Sala procede condenar al acusado como autor de un delito de tráfico de drogas en base a la prueba indiciaria, prueba que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, "indicios" que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar"

Más adelante la sentencia recurrida analiza tales indicios y señala que: "Se hace preciso acudir al examen de todos los datos o circunstancias que resulten de las actuaciones y de la prueba practicada en el acto de la vista oral, a fin de determinar y precisar si él era o no el titular de la sustancia finalmente ocupada, que fue encontraba por el testigo Patricio quien relató que cuando se dirigía a su domicilio encontró la bolsa y tras preguntar el parecer de Raimundo, titular de una frutería en las inmediaciones, llamaron a la Policía a la que hicieron entrega del paquete que contenía 14 papelinas de cocaína, cuyo peso y distribución apuntan a la venta a terceros, al exceder de la jurisprudencialmente establecida para el consumo del tenedor,

excediendo del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que en lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En el presente caso, a la hora de proceder a la condena, la Sala cuenta con las declaraciones claras, precisas y sin contradicciones, efectuadas en el acto del juicio por el agente de nº NUM001 que indicó pudo ver como desde el vehículo que pilotaba el acusado se arrojó una bolsa cuyas características coinciden con las del paquete encontrado a los pocos minutos de la intervención, por el testigo Patricio, paquete que fue hallado en la misma zona en que cayó el arrojado desde el coche y que fue entregado a los agentes nº NUM003 y NUM004, por otro lado su reacción ante la detención policial, salir huyendo a toda velocidad carece de justificación alguna si nada irregular portaba en el interior, a lo que ha de unirse el hecho de que poco antes ambos agentes NUM000 y NUM001 fueron testigos de que había mantenido un contacto con un sospechoso de tráfico, siendo la conducta observada y descrita por los agentes compatible con una transacción de droga, extremos que nos permiten concluir, sin duda alguna al respecto, que el acusado como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, se dedicaba al tráfico de drogas, realizando una conducta subsumible en el tipo. Es cierto que en el vehículo viajaba otra persona mas las circunstancias antes referidas en cuanto a la conducta que llevó a cabo el acusado, al percatarse de que iba a ser detenido nos llevan a dictar sentencia condenatoria por cuanto tales hechos examinados a la luz de la doctrina a que antes se ha hecho referencia, llevan a esta Sala a entender que el acusado se dedicaba a la venta de drogas con total decaimiento del principio constitucional de presunción de la inocencia, actividad de tráfico que se desprende de la cantidad intervenida en la calle y que excede de la que podría destinarse el consumo deshaciéndose de la droga que portaba en el vehículo, siendo esta la única finalidad por la que no detuvo la marcha al percatarse de la presencia policial, corroborando dicho convencimiento el hecho del dinero que le fue ocupado en su poder cuando compareció mas tarde en Comisaría, dinero cuya procedencia no ha justificado en modo alguno careciendo de trabajo, estimando correspondía a la venta que se había producido en el interior de vehículo, y que se estima procede de transacciones de drogas, por lo que ha de procederse a su comiso, máxime si se tiene presente que ya ha sido condenado con anterioridad por el mismo delito en varias ocasiones, conducta que ha de estimarse es autoría y no complicidad pues debe tenerse en consideración que el delito de tráfico de drogas, tipificado en los artículos 368 y siguientes del Código Penal, describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas, siendo los verbos nucleares tan amplios que resulta difícil establecer supuestos de complicidad, estimando que no se trató de una participación accidental y de carácter secundario, sino principal."

En definitiva la valoración del conjunto de pruebas practicadas en el juicio oral por la Sala sentenciadora, que de forma pormenorizada y exhaustiva se hace en la sentencia recurrida en modo alguno puede ser calificada de irracional, arbitraria o incoherente y por tanto no pueden prosperar las alegaciones de vulneración de la presunción de inocencia del recurrente y de error en la valoración de la prueba. El motivo por tanto ha de ser desestimado.

SEGUNDO-. Con referencia a la alegación de vulneración del principio de in dubio pro reo que el recurrente entiende que debió de aplicar la Sala sentenciadora, el reciente auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 953/2021 de 14 de octubre, reiterando doctrina anterior declara que: " En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valora, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver."

Esta doctrina impide que se pueda acoger la denuncia del recurrente pues, de acuerdo con lo razonado en fundamentos anteriores se advierte que el Tribunal sentenciador no albergó duda alguna acerca de la realidad de los hechos por los que el recurrente fue condenado, lo que debe de llevar a la desestimación de la alegación.

TERCERO-. En el segundo motivo del recurso se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se contempla en el artículo 21. 6º del Código Penal y de la eximente del artículo 20.1 o en su caso la atenuante por analogía del 21.7 del referido Texto Legal.

El Código Penal para la concurrencia de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad exige la concurrencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero realiza un recorrido por la tramitación del procedimiento y con razonamientos que esta Sala considera ajustados a derecho y a los que se remite rechaza la pretendida posibilidad de aplicación de tal atenuante. El Auto del Tribunal Supremo 8057/2012 de 28 de junio, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 133/1988 de 4 de junio establece que "la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable" De acuerdo con la citada doctrina ha de ser desestimado el motivo pues, como ya se ha dicho no se aprecia en el caso de autos la existencia de dilaciones que pudieran justificar la aplicación de la atenuante pretendida.

CUARTO-. También se denuncia en el segundo motivo del recurso la inaplicación de la eximente o de la atenuante incompleta de alteración psíquica del recurrente con fundamento en el padecimiento por su parte de una enfermedad que le obliga a tomar una medicación que le provoca tal alteración. La Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida rechaza la concurrencia de la citada circunstancia eximente o atenuante con argumentos que esta Sala comparte en su integridad y a los que nos remitimos, En efecto aun admitiendo que el condenado toma la medicación pautada, en modo alguno ha quedado acreditado que dicha medicación alterase gravemente la capacidad intelectiva y volitiva del acusado, a este respecto ninguna prueba se ha practicado. Sabido es, y es reiteradísima y por ello de innecesaria cita la doctrina jurisprudencial que lo señala, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar acreditadas de la misma forma que el hecho que es objeto de enjuiciamiento. El motivo por tanto ha de ser desestimado.

QUINTO-. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso lo que comporta la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL DICTA EL SIGUIENTE