Sentencia Penal 18/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMERO-. Contra la sentencia 465/2022 de 24 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en la causa PA 68/20 del Juzgado de Instrucción número tres de Oviedo, se interpusieron los siguientes recursos de apelación: por la Procuradora de los Tribunales Ana Belderrain García, actuando en nombre y representación de Romulo; otro por la misma Procuradora actuando en nombre y representación de Samuel y otro por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Gota Brey actuando en nombre y representación de Fermina.

También resultaron condenados en la referida causa Carlos Daniel, Luis Antonio, Jesús María, Luis Antonio, Pedro Francisco, Manuel, Juan Manuel, Paulino y Norberto que, conformes con las penas impuestas no han interpuesto recurso contra la sentencia.

Aun cuando los tres recursos interpuestos contra la sentencia del Audiencia Provincial guardan cierta similitud en lo que se refiere a sus motivos serán estudiados de forma independiente.

El recurso que sin cita alguna de amparo procesal interpone la Procuradora Sra. Belderrain García en nombre y representación de Don Romulo se denuncia en su primer motivo "Vulneración de derechos fundamentales. Vulneración del artículo 18, apartados 1, 2 y 3, de la CE. Nulidad de actuaciones".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal reformada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre dedica los artículos 588 bis a) y ss. a regular la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas así como la captación y grabación de comunicaciones orales mediante utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de los dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. Por tanto, la Ley prevé la existencia de este tipo de diligencias de investigación, cumpliéndose con las exigencias del principio de legalidad exigido por la jurisprudencia para este tipo de diligencias. Así es el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1996, lo mismo lo mismo que la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de 26 de marzo de 1985, 25 de marzo de 1993, 24 de abril de 1990, 30 de julio de 1998 o la más reciente, caso Prado Bugallo contra España, de 18 de febrero de 2003.

Efectivamente las diligencias de investigación reguladas en este precepto se incardinan dentro de las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetración de delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación así como la culpabilidad de los posibles delincuentes involucrados en esos hechos delictivos. Estas denominadas medidas de investigación tecnológica, se incardinan en el carácter eminentemente público del proceso penal, donde la restauración del orden público y la persecución y represión de las conductas ilícitas suponen un refuerzo de la sociedad frente a la comisión de este tipo de actos.

La afección evidente de estas medidas de investigación tecnológica al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar recogida en el art. 18 de la Constitución, hace que solo la Autoridad Judicial competente pueda acordar su práctica. Es el propio art. 588 bis a) de LECrim prevé esta reserva en manos de los Órganos Judiciales, fundamentalmente de los jueces de Instrucción en fase de instrucción, para acordar las mismas y practicarlas. Además el apartado segundo de este precepto, anuda la adopción de estas diligencias de investigación a dos exigencias, una de carácter positivo, a saber, la investigación de un delito concreto y otra negativa, evitar cualquier género de prospección, prohibiendo autorizaciones que tan solo pretendan descubrir delitos sobre la existencia de una base objetiva. La investigación tecnológica se liga a la existencia de indicios racionales de la comisión de actos presuntamente delictivos y no a la existencia de meras sospechas, precisamente por el sacrificio de derechos que conlleva. Su objetivo es esclarecer aspectos fácticos del hecho investigado, determinación de su autoría y participación "iter criminis", "modus operandi", etc..

El principio de idoneidad también debe ser una exigencia de la resolución judicial que autorice este tipo de medidas, ya que solo si la medida es útil y ayuda a su fin es dable acordarla. Lo mismo acontece con la justificación de su excepcionalidad y necesidad buscando las medidas menos gravosas y menos comprometidas para los derechos fundamentales, así como la necesidad de una proporcionalidad entre el interés público inserto en la instrucción y la afección de derechos fundamentales.

Ha sido también la jurisprudencia, por todas las sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 1999, 11 de diciembre de 2000 y 18 de septiembre de 2002, las que se han referido a la necesidad de una gravedad delictiva en relación con la adopción de estas medidas o diligencias de investigación tecnológica. De hecho el art. 579 de la LECrim delimita el ámbito objetivo de aplicabilidad de estas diligencias por remisión del art. 588 TER a, en relación a interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.

Todos los principios expuestos, son fruto de la evolución de nuestra doctrina jurisprudencial en esta materia y han sido acogidos por el legislador la ya señalada reforma operada en la LECrim en el año 2015, fundamentalmente en las disposiciones comunes que contiene el capítulo IV, del título VIII, libro II, de la norma procesal Penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2018, casación 10936/2015 abunda en la justificación de la existencia de limitaciones a derechos constitucionales cuando se trata de investigar lícitos penales. Esta sentencia recoge una importante referencia a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a esta cuestión, señalando que cuando se justifica y motivo de manera proporcionada la injerencia en el derecho a la intimidad en aras de obtener un fin constitucionalmente legítimo como es como es el interés público propio de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes, lo que "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 104.1 CE " ( SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a) y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9]..."

La sentencia, también de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, casación 10281/2020, incide en esta misma cuestión, señalando la legitimidad de esa injerencia en aras del interés público que encierra la fase de instrucción de un proceso penal. Lo mismo la de 19 de julio de 2017, casación 1813/2016. Por lo que respecta a la utilización de mecanismos de investigación tecnológica y su conformidad a derecho en relación a las decisiones tomadas al respecto en la fase de instrucción, la representación procesal del Sr. Romulo, que es la que sostiene este motivo de recurso, considera que no existía, en el momento de acordarse esas diligencias de investigación, indicios suficientes que pudiesen avalar una medida tan invasiva del derecho a la intimidad del recurrente, como es la interceptación de sus comunicaciones. Sostiene que se especuló con las "posibilidades" de que ésta fuera una línea de investigación.

En el caso presente como se dice en la sentencia que es objeto de recurso la Jueza instructora acordó la medida que se impugna en el marco de la investigación de un presunto delito contra los derechos de los extranjeros como es el tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas y para ello contaba con datos concretos que se hacen constar en el oficio policial en el que se solicita la medida, evidentemente los datos que se citan en el oficio no pueden ser concluyentes como parece sostener el recurrente en su escrito de recurso pero si son suficientes para que la Jueza instructora en el auto de 26 de octubre de 2017 autorice la intervención. Así lo estimó la Sala de instancia en la sentencia recurrida, con argumentos que esta Sala de apelación hace suyos y a los que se remite con el fin de evitar repeticiones inútiles.

Por similares razonamientos la Sala de instancia declara la validez de la autorización que la Jueza instructora acordó de entrada y registro en el domicilio del recurrente y lo hace con argumentos que esta Sala al igual que con las escuchas telefónicas considera ajustados a derecho y a los que se remite. Procede por tanto la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO-. En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia "Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia"

En este motivo, en primer lugar, se denuncia el error en la valoración de la prueba y examinando el desarrollo del motivo se puede observar que el recurrente realiza un repaso de las pruebas tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora para determinar los hechos probados de la sentencia recurrida y aun cuando analiza las pruebas y hace mención de errores es lo cierto que el recurso pone el énfasis no tanto en errores concretos en la valoración de la prueba sino en la denuncia de su insuficiencia para enervar la presunción de inocencia del recurrente y por ello estimamos procedente analizar en primer lugar la denuncia de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ya que su estimación haría innecesario el examen del resto de los motivos que se invocan en el escrito de interposición del recurso.

Ha de tenerse en cuenta que a la declaración de hechos probados la Sala sentenciadora llega, según se dice en el fundamento de derecho quinto de la sentencia tomando en consideración pruebas como la declaración en el plenario de los agentes policiales que ratificaron los atestados policiales, la admisión por parte de algunos acusados de su participación en los hechos lo que fundamenta su condena sin entrar en la sentencia en ninguna consideración al respecto.

La sentencia recurrida declara probado que " Durante el año 2017 y parte 2018, Fermina; Romulo; Carlos Daniel; Luis Antonio; Jesús María; Luis Antonio; y Pedro Francisco, conformaron una red o entramado, con ánimo de lucro, para favorecer la inmigración ilegal de menores marroquíes, los cuales captaban en su país para introducirlos, por vía marítima o terrestre, en España de manera clandestina: con documentación de otra persona o la suya si disponían de ella y los oportunos visados; ocultos, normalmente en los bajos o en la parte superior, en camiones; o pasando el Estrecho de DIRECCION043, en condiciones meteorológicas poco adecuadas, en embarcaciones, que solían ir sobrecargadas, tipo toys, pateras o zodiacs o en barcos pesqueros (15, 20 o más personas por embarcación) o en motos de agua (a veces dos pasajeros más el piloto), haciendo a nado en ocasiones los últimos metros que les separaban de la costa española, por lo que pagaban precios que iban de los 2.500 euros por entrar por vía marítima a los 8.000 euros por entrar por vía terrestre, al ser esta última vía la más segura y la marítima, en cambio, la más peligrosa.

Una vez en España, los menores marroquíes eran documentos como Menores No Acompañados (Menas) por la Administración y derivados a centros de menores para extranjeros, principalmente en el norte España, y más en concreto en Asturias donde los referidos eran sabedores de la existencia de plazas vacantes.

Los menores marroquíes si a su llegada a España eran interceptados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado eran conducidos y acogidos en centros de menores de Andalucía, de los que se fugaban con la ayuda de los más arriba mencionados, que los trasladaban a Asturias, y si no eran interceptados los trasladaban a Asturias y se alojaban en alguno de sus domicilios.

Fermina; Romulo; Carlos Daniel; Luis Antonio; Jesús María; Luis Antonio; y Pedro Francisco, concertadamente, llevaban a cabo distintas funciones, una o varias, en la descrita actividad ilegal: captaban a los menores en Marruecos; organizaban el cruce del Estrecho por los menores a través de los puestos fronterizos, bien por vía marítima o terrestre; una vez en España les trasladaban o facilitaban su traslado hasta el lugar asignado para que fueran acogidos en un centro de menores; y tras ser ingresados en un centro de menores les hacían un seguimiento y control con el fin de que consiguieran la documentación que les permitiera estar en el centro de menores hasta su mayoría de edad y poder entonces regularizar su situación en España."

Los hechos que la sentencia declara probados referidos al recurrente Romulo son " informaba a los anteriormente mencionados de los requisitos necesarios para que los menores que entraban clandestinamente en España fueran acogidos en los centros de menores de Asturias, gestionaba su distribución en los mismos o en otros centros de España cuando en los de Asturias no había plazas vacantes, asesoraba sobre la documentación requerida para legalizar su situación administrativa a los menores, principalmente acogidos en el País Vasco, a los que invitaba a su domicilio, o terceras personas no identificadas y participaba en el tráfico ilegal de menores desde Marruecos a España."

Seguidamente se hace referencia a que este condenado " mantuvo contacto" con una serie de menores que se citan sin especificar que clase de contacto y que consecuencias se derivan del supuesto contacto.

Con relación a la condena del recurrente y de los otros que niegan su participación en los hechos imputados la sentencia razona que " su participación en la misma, estimamos que resulta acreditada por las pruebas practicadas en el plenario, en concreto las declaraciones de los otros acusados, que como hemos dicho consideramos veraces, las testificales de algunos de los Agentes de la Policía, que participaron en la investigación y que ratificaron los Atestado e informes por ellos confeccionados en el juicio oral, y en el análisis de toda la información obtenida de las intervenciones telefónicas, cuyas transcripciones, repetimos, no han sido impugnadas, sino todo lo contrario, y de los efectos incautados a los acusados y de los documentos unidos a las actuaciones, examen pormenorizado de todo ello del que se desprende un cúmulo de sugerentes evidencias tales que, sin forzar su interpretación, confirman su participación en los hechos junto con los otros acusados, que al admitirlos les involucran, no siendo lógicas, y por ende verosímiles, las explicaciones exculpatorias que ofrecen, no ya por resultar extrañas, sino a veces incluso rocambolescas, cuando se apoyan en sus confusas, contradictorias y poco creíbles declaraciones y las de aquellos testigos que ha depuesto a su favor, así como en las parciales e interesadas conclusiones que extraen de ciertos datos obrantes en la causa: no es propio tener tan estrecha relación con los menores; como tampoco lo es mantener contactos telefónicos con los otros acusados y con los menores o personas cuyo nombre es el mismo de que el de alguno de los menores, lo que no deja de ser una extraordinaria coincidencia, y hablar con sus interlocutores sobre "cruces", documentación o trámites administrativos para legalizar la situación en España; realizar anotaciones numéricas en libretas figurando, lo que es llamativo, el alias de uno de los acusados o el nombre de personas que coincide con el de menores; tener en su poder fotografías o documentos de menores; cruzar la frontera junto, con apenas diferencia de tiempo, con algún menor al que después se traslada; alojarles en su domicilio; preguntar a los menores por ella; o tener los mismos apellidos y estar empadronado en el mismo domicilio en España que el menor."

Añade la sentencia en su fundamentación una serie de lo que llama evidencias sugerentes que constituye una prueba de indicios, no recogidos en los hechos probados, y que considera la Sala de instancia que sirven para desvirtuar la presunción de inocencia de este recurrente lo que éste rechaza al considerar que tal prueba no resulta suficientemente incriminatoria.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que : "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )".

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal "ad quem", competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como "alegación" propia (si no como motivo) del recurso de apelación el "error en la apreciación de las pruebas" y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

Sostiene el condenado en su escrito de recurso que no existen pruebas directas que acrediten por sí solas su participación en el delito por el que resulta condenado pero a juicio de la Sala sentenciadora existen indicios suficientes como para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Con referencia a la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia la Sala Segunda del tribunal Supremo en reciente sentencia 705/2020 del 17 de diciembre ha declarado que: " Como recuerda, por todas, nuestra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.018 , la jurisprudencia considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, vienen a resaltar que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución núm. 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ).

En definitiva, concluye la reiterada sentencia núm. 98/2017 , en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones:

1º) Canon de la lógica o de la cohesión;

2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión;

3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Para concluir, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

TERCERO-. Al recurrente se le condena en la sentencia de instancia como autor criminalmente responsable, de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros - inmigración clandestina, cometido por organización criminal y con riesgo para la vida e integridad física, previsto en el art. 318 bis. 1 y 3. a) y b) del CP, en relación con el art. 74 del CP, a la pena de 7 años de prisión.

Tal precepto castiga al que "intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros". Se impondrá la pena en su mitad superior si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro.

El precepto añade que "los hechos no serán punibles cuando el objeto perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate."

El número 3 de dicho precepto contempla una mayor penalidad según dispone en su apartado a) "cuando los hechos se hubieren cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades" y en su apartado b) "cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves".

Para enervar la presunción de inocencia del recurrente sería necesario determinar los elementos objetivos y subjetivos del delito que se imputa y las pruebas que acrediten de manera suficiente la participación activa del recurrente en los hechos que se subsumen en el tipo penal, ha de examinarse si la prueba tenida en cuenta por la Sala sentenciadora es suficientemente incriminatoria para sustentar la declaración de autoría del recurrente y justificar la condena impuesta.

Desde la óptica de la suficiencia hay que acudir al fundamento de derecho ya anteriormente citado que señala como elementos de convicción las declaraciones de los otros acusados, las declaraciones del algunos de los agentes policiales que ratifican los informes por ellos elaborados, el análisis de las conversaciones conocidas a través de la intervenciones telefónicas acordadas y los efectos incautados.

Las declaraciones del resto de los acusados en el acto del juicio se reducen a preguntas del Ministerio Fiscal a reconocer su participación en los hechos teniendo siempre en cuenta que los acusados no recurrentes mostraron conformidad al inicio del juicio con la petición de la Fiscalía, pero en ningún caso examinada la grabación de la vista se observa ninguna declaración incriminatoria respecto a los recurrentes. Se hace referencia a las declaraciones de algunos de los agentes policiales que en la vista ratifican los informes por ellos confeccionados, en este sentido ha de tenerse en cuenta que el atestado policial no constituye por sí una prueba sino que su contenido ha de quedar acreditado en la vista.

En lo que se refiere a las grabaciones de conversaciones telefónicas que se reproducen en la fundamentación de derecho de la sentencia recurrida esta Sala, una vez analizadas, constata que de ellas no se puede concluir con la necesaria certeza que la conducta del acusado sea constitutiva del delito por el que resulta condenado. Ha de tenerse en cuenta que en relación con las conversaciones mantenidas por el recurrente, que en la declaración de hechos probados se relacionan, varias de ellas son negadas, incluso se aporta prueba de que los números de teléfono que se citan no se corresponden con la persona a la que se le asignan sino que pertenecen a terceros y sin embargo ninguna mención se hace en la sentencia a las pruebas de descargo más allá de referirse genéricamente a ellas como increíbles.

La sentencia recurrida intenta poner en conexión estas pruebas que, a juicio de esta Sala, resultan insuficientes a efectos incriminatorios. Ninguna de las pruebas tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora por si sola prueba la autoría del recurrente condenado, ni puestas en conexión y consideradas como conjunto de indicios dan lugar a un "cúmulo de sugerentes evidencias" en que la sentencia recurrida fundamenta la condena.

La sentencia objeto de recurso considera que este recurrente se integra una organización criminal con ánimo de lucro para favorecer la inmigración ilegal de menores marroquíes, pero no concreta nada al respecto, ni sobre la organización ni sobre el desempeño de cada uno de los que supuestamente la integran ni sobre la jerarquía del grupo, se trata en definitiva de una afirmación carente de respaldo probatorio suficiente, al igual que ocurre con el ánimo de lucro que se afirma en la sentencia y del que no hay rastro alguno en la prueba practicada, no hay constancia alguna de pagos o de ingresos de dinero más alla de una transferencia de 800 euros realizada en favor del recurrente por otro de lo acusados y de la que da explicación en la vista sin que en la sentencia se haga valoración alguna al respecto.

Alegada la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente condenado a esta Sala de apelación le corresponde el control de la razonabilidad de la inferencia realizada por la Sala sentenciadora y de lo has ahora dicho se deduce, a juicio de esta Sala, que no concurren los requisitos que la doctrina jurisprudencial antes citada considera precisos para que los indicios tengan potencialidad para fundamentar una condena ya que no están suficientemente probados los hechos base y por ello no se puede considerar que se cumpla con el canos de la lógica y lo que parece más evidente la inferencia es excesivamente abierta pues de todos los indicios cabe deducir como hace la Sala sentenciadora la culpabilidad del recurrente o lo contrario y en consecuencia no se cumple con el canon de razonabilidad por lo que ha de concluirse que la presunción de inocencia que ampara al recurrente no ha sido enervada y por tanto el recurso ha de ser estimado sin necesidad de entrar a conocer el resto de sus motivos y declarada la libre absolución del recurrente Romulo.

CUARTO-. El recurso interpuesto por la representación procesal de la condenada Fermina aun cuando formalmente denuncia error en la valoración de la prueba de su desarrollo se deduce que en realidad la disconformidad, al igual que en el anteriormente tratado, es con la falta de suficiencia de la prueba tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

A este recurso es de aplicación todo lo dicho en los fundamentos anteriores sobre la presunción de inocencia y la prueba de indicios y sus requisitos. La sentencia recurrida fundamenta la condena de esta recurrente en las mismas pruebas que sustentan la condena de Romulo y que fueron examinadas en el anterior fundamento de derecho por lo que en aras a evitar repeticiones inútiles nos remitimos a los argumentos expuestos en el referido fundamento.

Una de las pruebas a las que se refiere la Sala de instancia para justificar la procedencia de la condena era la declaración del resto de los acusados que se conformaron con las peticiones del Ministerio Fiscal, pues bien, a mayor abundamiento de lo ya dicho, es preciso dejar constancia de que esta Sala ha procedido a visionar la grabación de la vista oral y ha podido comprobar que la totalidad de los acusados conformes a preguntas de la defensa de la recurrente Fermina han declarado que no la conocían de nada.

En este caso la inferencia, a juicio de esta Sala, es todavía más abierta que el caso del anterior recurso porque el análisis de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por Fermina sitúan su actuación más cerca de la ayuda humanitaria que de la comisión del delito por el que resulta condenada, por lo que ha de concluirse que la presunción de inocencia que ampara a la recurrente no ha sido enervada y por tanto el recurso ha de ser estimado sin necesidad de entrar a conocer el resto de sus motivos y declarando la libre absolución de la recurrente Fermina.

QUINTO-. La representación procesal del acusado Samuel interpone recurso contra la sentencia que le condena como cómplice criminalmente responsable de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya descrito.

En relación con este condenado los hechos probados de la sentencia recurrida dicen que " Samuel, NIE NUM056, nacido el NUM057 de 1987, en DIRECCION000 - Marruecos, hijo de Desiderio y Laura, y con domicilio en la C/ POLIGONO000, nº NUM058, DIRECCION041 - Barcelona, mantuvo contacto con Carlos Daniel para la entrada clandestina de Marco Antonio de Marruecos a España, realizando por ello una transferencia el 11 de diciembre de 2017 por importe de 800 euros a una cuenta bancaria nº NUM059 de La Caixa, cuyo titular era Romulo".

En la fundamentación de derecho de la sentencia recurrida la única referencia que se hace a este condenado es una conversación telefónica con un tal Carlos Daniel en la que se hace mención a una trasferencia de 800 euros a realizar a Romulo a la que ya hemos hecho mención en fundamentos anteriores y sobre la que se expusieron pruebas de descargo que la Sala no considera ni para rechazarlas.

Añade la sentencia en su fundamentación " Samuel, NIE NUM056, en fecha 11/12/2017 realizó transferencia a Romulo por importe de 800 €, desde su cuenta bancaria NUM059 de "La Caixa" y Romulo, en fecha 11/12/2017 recibe transferencia de Samuel por importe de 800 €, a su cuenta bancaria NUM062 de "La Caixa"; Juan Alberto, Samuel y Marco Antonio están empadronados en el POLIGONO000 Nº NUM063 de DIRECCION041 - Barcelona, estando Marco Antonio en acogida en el Centro de Menores de DIRECCION008 desde el 14/08/2017 hasta el 27/03/2018."

De la conversación telefónica reseñada y del hecho de haber realizado una transferencia de 800 euros en beneficio de Said no se puede deducir sin ningún otro razonamiento la responsabilidad criminal que se le imputa al recurrente, la evidente insuficiencia del acervo probatorio hace que no se pueda tener por enervada la presunción de inocencia que ampara al recurrente y por ello su recurso debe de ser estimado y declarada su libre absolución.

SEXTO-. Al estimarse los recursos de apelación interpuestos y declararse la libre absolución de los condenados recurrentes procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general