Sentencia Penal 23/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 51/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO-. Por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López González, actuando en nombre y representación de Don Guillermo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 127/2023 de 29 de marzo dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la misma y que no lo ocasionan, siendo el primero en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 338.908 euros.

En esta sentencia también resultaron condenados como autores responsables de un delito contra la salud pública Faustino, Iván, Isidoro, Loreto, Humberto, Imanol e Hipolito. Estos acusados y sus letrados en el acto del juicio mostraron conformidad con la calificación formulada por el Ministerio Fiscal.

En el primer motivo del recurso se denuncia "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 54 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contenido en el artículo18.3 CE y por vulneración del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE) en relación con actuaciones judiciales que afectan a la instalación de dispositivos de geolocalización...".

Esta cuestión ya fue planteada como cuestión previa y resuelta en la sentencia impugnada desestimando la posición del recurrente con base en argumentos que posteriormente analizaremos.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal reformada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre dedica los artículos 588 bis a) y ss. a regular la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas así como la captación y grabación de comunicaciones orales mediante utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de los dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. Por tanto, la Ley prevé la existencia de este tipo de diligencias de investigación, cumpliéndose con las exigencias del principio de legalidad exigido por la jurisprudencia para este tipo de diligencias. Así es el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1996, lo mismo lo mismo que la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de 26 de marzo de 1985, 25 de marzo de 1993, 24 de abril de 1990, 30 de julio de 1998 o la más reciente, caso Prado Bugallo contra España, de 18 de febrero de 2003.

Efectivamente las diligencias de investigación reguladas en este precepto se incardinan dentro de las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetración de delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación así como la culpabilidad de los posibles delincuentes involucrados en esos hechos delictivos. Estas denominadas medidas de investigación tecnológica, se incardinan en el carácter eminentemente público del proceso penal, donde la restauración del orden público y la persecución y represión de las conductas ilícitas suponen un refuerzo de la sociedad frente a la comisión de este tipo de actos.

La afección evidente de estas medidas de investigación tecnológica al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar recogida en el art. 18 de la Constitución, hace que solo la Autoridad Judicial competente pueda acordar su práctica. Es el propio art. 588 bis a) de LECrim prevé esta reserva en manos de los Órganos Judiciales, fundamentalmente de los jueces de Instrucción en fase de instrucción, para acordar las mismas y practicarlas. Además el apartado segundo de este precepto, anuda la adopción de estas diligencias de investigación a dos exigencias, una de carácter positivo, a saber, la investigación de un delito concreto y otra negativa, evitar cualquier género de prospección, prohibiendo autorizaciones que tan solo pretendan descubrir delitos sobre la existencia de una base objetiva. La investigación tecnológica se liga a la existencia de indicios racionales de la comisión de actos presuntamente delictivos y no a la existencia de meras sospechas, precisamente por el sacrificio de derechos que conlleva. Su objetivo es esclarecer aspectos fácticos del hecho investigado, determinación de su autoría y participación "iter criminis", "modus operandi", etc..

El principio de idoneidad también debe ser una exigencia de la resolución judicial que autorice este tipo de medidas, ya que solo si la medida es útil y ayuda a su fin es dable acordarla. Lo mismo acontece con la justificación de su excepcionalidad y necesidad buscando las medidas menos gravosas y menos comprometidas para los derechos fundamentales, así como la necesidad de una proporcionalidad entre el interés público inserto en la instrucción y la afección de derechos fundamentales.

Ha sido también la jurisprudencia, por todas las sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 1999, 11 de diciembre de 2000 y 18 de septiembre de 2002, las que se han referido a la necesidad de una gravedad delictiva en relación con la adopción de estas medidas o diligencias de investigación tecnológica. De hecho el art. 579 de la LECrim delimita el ámbito objetivo de aplicabilidad de estas diligencias por remisión del art. 588 TER a, en relación a interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.

Todos los principios expuestos, son fruto de la evolución de nuestra doctrina jurisprudencial en esta materia y han sido acogidos por el legislador la ya señalada reforma operada en la LECrim en el año 2015, fundamentalmente en las disposiciones comunes que contiene el capítulo IV, del título VIII, libro II, de la norma procesal Penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2018, casación 10936/2015 abunda en la justificación de la existencia de limitaciones a derechos constitucionales cuando se trata de investigar lícitos penales. Esta sentencia recoge una importante referencia a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a esta cuestión, señalando que cuando se justifica y motivo de manera proporcionada la injerencia en el derecho a la intimidad en aras de obtener un fin constitucionalmente legítimo como es como es el interés público propio de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes, lo que "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 104.1 CE, ( SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a) y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9).

La sentencia, también de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, casación 10281/2020, incide en esta misma cuestión, señalando la legitimidad de esa injerencia en aras del interés público que encierra la fase de instrucción de un proceso penal. Lo mismo la de 19 de julio de 2017, casación 1813/2016.

En este caso la supuesta vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y de la intimidad personal, que a juicio del recurrente se produjeron en la instrucción de la causa que finaliza en la sentencia recurrida, ya fue planteada como cuestión previa ante la Sala sentenciadora y rechazada, como ya hemos dicho, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

El recurrente considera que tales pruebas son de carácter ilícito y debe de ser declarada nula con las consecuencias inherentes a tal declaración. Entiende que la utilización de mecanismos de investigación tecnológica y su conformidad a derecho en relación a las decisiones tomadas al respecto en la fase de instrucción, la representación procesal del recurrente, considera que no existía, en el momento de acordarse esas diligencias de investigación, indicios suficientes que pudiesen avalar una medida tan invasiva del derecho a la intimidad del recurrente, como es la interceptación de sus comunicaciones o el seguimiento de sus desplazamientos. Sostiene que se trata de una investigación puramente prospectiva no ajustada a derecho y aporta doctrina jurisprudencial en apoyo de su tesis.

Sin embargo la argumentación del recurrente choca de forma frontal con la realidad de los hechos que de forma contundente se expresan en el ya citado fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que expresamente señala que "que en las actuaciones aparecen incorporados todos los oficios policiales y resoluciones, cuya ausencia se impugna, y no solo en las actuaciones contenidas en formato papel, sino en el expediente digital puesto a disposición de las partes, si bien, ciertamente, y en concreto el oficio policial por el que fue interesado el dictado del Auto correspondiente para el alta en la intervención telefónica de los terminales NUM005 y NUM006, incorporado en los folios 2 a 32 de las actuaciones, aparece en el expediente digital en el acontecimiento 262 registrado como: "oficio de la G.C.(U.O.P.J.), de fecha 10/05/2021, solicitando dil. De investigación e interv. Telef." y no en el lugar en que debía figurar donde debería haberse incluido, dónde en vez de dicho oficio figura un informe pericial ajeno a la causa.

Lo mismo sucede con las Autos por los que fue ratificada la utilización del dispositivo técnico de seguimiento y localización instalado de forma urgente en los vehículos Opel Zafira NUM008, Opel Astra NUM009, Opel Zafira NUM010 y Opel Zafira NUM011, los días 10 de junio a las 4 horas, 11 de junio de 2021 a las 2 horas y 21 de junio y 21 de junio a las 2,30 horas, respectivamente que figuran en la pieza separada 1 del expediente digital en los acontecimientos 16, 25 y 33. "

Más adelante la sentencia recurrida analiza tanto los oficios de la policía judicial en los que se solicitan las diversas intervenciones y los autos dictados en los que se autorizan las referidas intervenciones y otros posteriores en los que se autoriza la prórroga de las intervenciones.

Dice la Sala sentenciadora en la resolución recurrida que "la lectura de los oficios policiales donde se contiene las solicitudes de intervención de terminales telefónicos así como las de su prórroga y de su cese y de los Autos dictados en el Juzgado de Instrucción, por los que se resuelve conforme a lo interesado las intervenciones telefónicas de los terminales móviles NUM005 y NUM006 utilizados de forma habitual por Faustino y el segundo también por Loreto por Auto de 11 de mayo de 2021, su prórroga por Auto de 10 de junio de 2021, la prórroga del primero por el de 9 de julio; la intervención telefónica del terminal móvil NUM007 utilizado por Faustino y Loreto en virtud de Auto de 1 de julio de 2021, el mismo que acuerda el cese de la acordada respecto del terminal móvil NUM022; la intervención del terminal móvil NUM023 utilizado por Loreto en virtud de Auto de 4 de agosto de 2021 y su prórroga por Auto de 2 de septiembre de 2022 y la intervención del terminal móvil NUM024 en virtud de Auto de 24 de septiembre de 2021, se desprende, sin género de duda alguno, que nos encontramos con meticulosos y detallados oficios policiales que dieron lugar a las intervenciones telefónicas acordadas en resoluciones judiciales perfectamente motivadas con una minuciosa fundamentación, sin duda, más que suficiente en atención a los prolijos datos facilitados, conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales y plenamente adecuada a la situación que se correspondía con el momento en que la investigación policial y judicial era llevada a cabo, argumentación que, en modo alguno, puede ser tachada de irracional o prospectiva, como es calificada por la defensa de Guillermo, ni amparada en meras conjeturas, sin soporte objetivo y sin acordarse diligencias de comprobación alguna que no afecten a derechos fundamentales, como también sostiene, y ello debido a los sólidos indicios existentes que sucesivamente iban siendo expuestos en los oficios e informes policiales, incluso documentados con reportajes fotográficos con que lo avalan, pues es sabido, conforme a copiosa Jurisprudencia, tanto Constitucional como del Tribunal Supremo, que así lo establece, que la tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin necesidad de proceder a una detallada valoración de todos y cada uno de los datos ofrecidos en su justificación cuando se aprecia que en su conjunto resultan totalmente conexionados."

La sentencia recurrida con relación a los dispositivos de geolocalización autorizados dice que "respecto de la instalación de dispositivos técnicos de seguimiento y localización de forma urgente en los vehículo Opel Zafira NUM008 Opel Astra NUM009, Opel Zafira NUM010 y Opel Zafira NUM011, los días 10 de junio a las 4 horas, 11 de junio a las 2 horas y 21 de junio y 21 de junio a las 2,30 horas, respectivamente, ratificados judicialmente el día siguiente en virtud de Autos de 11 de junio de 2021, 15 de junio de 2021 y 22 de junio de 2021, tampoco y por idénticas razones puede sostenerse que se trate de una actuación instructora ilícita."

Esta Sala tras analizar todos los oficios y resolucio0nes referidas muestra su total identificación con la argumentación de la sentencia recurrida que considera que es plenamente ajustada a derecho y por tanto concluye, con aquella Sala, que todas las intervenciones acordadas están perfectamente justificadas y cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos para su autorización. Este primer motivo del recurso de apelación debe de ser en consecuencia desestimado.

SEGUNDO-. En el segundo motivo del recurso se denuncia "Infracción constitucional, al amparo del art. 852 LECrim con relación al art. 5.4 LOPJ y los arts 10 y 24 CE, así como art. 6 CEDH (derecho a un juicio equitativo con igualdad de armas procesales y derecho constitucional a un juicio con todas las garantías).

Sostiene el recurso que la Sala sentenciadora no analizó el material probatorio afectante a las intervenciones telefónicas y de geolocalización destacando que a su juicio estamos ante un total vacío probatorio ya que no existe en los hechos probados una sola referencia concreta a llamadas telefónicas que afecten al recurrente ni tampoco ubicación alguna que le relacione con los vehículos.

No se puede admitir la tesis que el recurrente sostiene en su escrito de interposición del recurso. Basta la lectura tanto de la declaración de hechos probados de la sentencia como de su fundamentación de derecho, concretamente del fundamento cuarto, para comprobar que pruebas ha tenido en cuentas la Sala para llegar a la declaración de culpabilidad del recurrente y como han sido valoradas. De la tesis sostenida por el recurrente podría pensarse que las intervenciones telefónicas y la instalación de dispositivos de geolocalización en diversos vehículos fuesen las únicas pruebas existentes cuando la realidad es que hay mucho más material probatorio convenientemente analizado por la Sala sentenciadora y con carácter suficientemente incriminatorio como para sustentar la condena impuesta. El motivo por tanto ha de ser desestimado.

TERCERO-. En el tercero de los motivos del recurso de apelación se denuncia "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim. Y 5.4 LOPJ por infracción de derechos fundamentales: del derecho a la tutela judicial efectiva encadenado al derecho de defensa e infracción del derecho de defensa y a la asistencia letrada, vulnerándose el derecho de defensa y en conexión con este la equidad del proceso y el derecho de contradicción y equilibrio de partes en el mismo."

Se fundamente este motivo en la afirmación del hecho de que practicada la detención del ahora recurrente, la autoridad policial no informó al detenido de manera inmediata de los derechos que le asistían y no se le garantizó la presencia de abogado que le asistiese en todas las actuaciones policiales. A partir de tal afirmación el recurso hace un exhaustivo análisis de doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, del tribunal Supremo y del TEDH sobre las consecuencias de la vulneración de tales derechos, doctrina que esta Sala conoce y naturalmente aplica cuando es el caso, pero resulta que en este caso el análisis de las actuaciones nos lleva a comprobar que según obra en las Diligencias número 92 de 2021 de la U.O.P.J. de la Guardia Civil, en su folio 84 consta la diligencia de detención e información de derechos al detenido por él firmada; consta diligencia de información al detenido para solicitar asistencia jurídica gratuita también firmada por el detenido, consta diligencia en la que desde la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil se solicita la presencia de la Letrada designada Doña Silvia Hevia Menéndez al objeto de asistir al detenido. Esta Letrada informa telefónicamente que en su lugar acudirá la letrada Doña Judith Gómez Álvarez, la cual según diligencia se presentó a las 17 horas del día 9 de julio de 2021, esta letrada asistió al detenido en su declaración y en la intervención de objetos que se encontraban en su vehículo.

Por lo que se refiere al registro realizado en el domicilio del detenido se realizó a presencia del LAJ del Juzgado de Instrucción 3 de Oviedo, estando también presente el detenido que fue informado de sus derechos y obligaciones sin hacer consideración alguna.

De todo lo dicho se deduce que no concurren en este caso las circunstancias de hecho denunciadas y en la que se fundamenta el motivo. En lo que se refiere a la genérica denuncia de falta de equidad, esta Sala ha tenido ocasión de analizar la instrucción de la causa y su enjuiciamiento y no ha encontrado actuación alguna que justifique la denuncia referida, en consecuencia ha de ser desestimado el motivo en su integridad.

CUARTO-. En el cuarto de los motivos del recurso se denuncia "In fracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad del domicilio contenida en el artículo 18.2 CE, en conexión con el derecho de defensa y de asistencia letrada al detenido ( art. 24 Ce), vulneración de derechos fundamentales que acarrean la nulidad de diligencias de investigación e instrucción procesal, cual actuaciones llevadas a cabo de registros domiciliarios vulnerando derechos fundamentales y en concreto los derechos establecidos en el artículo 18 en sus apartados 1 y 2 CE afectantes al derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio".

Sostiene el recurso que el registro practicado en el domicilio del recurrente es nulo porque durante el mismo no estuvo asistido por un letrado. El registro acordado por el Juez de instrucción de Mieres fue practicado vía exhorto por el Juzgado de instrucción número cuatro de Oviedo y según consta en el acta del mismo fue practicado por el LAJ de dicho juzgado, con presencia del detenido a quien se le informó de sus derechos sin que hiciese manifestación o protesta alguna, por ello no se puede concluir como hace el recurrente que se haya producido una vulneración de sus derechos constitucionales, el registro se realizó con la garantía que supone la presencia del LAJ y como ya hemos dicho con la presencia y aquiescencia del detenido.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de la valoración de la prueba que se plasma en su fundamentación jurídica, la incriminación del recurrente se fundamenta en otras varias pruebas que por sí solas son suficientes para fundamentar la condena del recurrente. El motivo se desestima.

QUINTO-. En el motivo quinto del recurso se denuncia "Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de derechos fundamentales de defensa ( Art. 24.1 CE) en relación con la doctrina de la "declaración espontánea" y de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) e incluso del derecho a la presunción de inocencia cuando la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la del declaración de culpabilidad del acusado"

Este farragoso enunciado del motivo de recurso a la vista de su posterior desarrollo se refiere a la valoración de la declaración del acusado en sede policial y a la ratificación de las mismas en el acto del juicio por parte de los funcionarios policiales que participaron en la elaboración de los oportunos atestados. Como se trata de una denuncia de error en la valoración de la prueba y se hace una referencia a la vulneración de la presunción de inocencia que son objeto de denuncia en el motivo sexto del recurso se resolverán ambos motivos conjuntamente.

SEXTO-. El sexto motivo del recurso tiene el siguiente enunciado "Alcance apelación en segunda instancia. Carácter pleno revisor del Tribunal que conoce de la apelación. Alegación de existencia de error en apreciación de la prueba e infracción del art. 741 LECrim en relación con el art. 24 CE de infracción de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

Como se puede ver son varias las cuestiones que se plantean en el motivo que comienza con una afirmación que no se ajusta a la realidad ya que como se razonará esta Sala carece de facultades revisoras plenas en orden a la valoración de la prueba.

El error en la valoración de la prueba ha sido analizado en la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 162/2019 de 23 de marzo que ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del Tribunal de Apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación "error en la apreciación de la prueba" debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal "a quo", destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria.

En este caso en el desarrollo de este motivo, y como posteriormente analizaremos lo que hace es una enmienda total a la valoración de la prueba que realiza el Tribunal sentenciador en la sentencia recurrida y su sustitución por la suya propia más acorde a sus legítimos intereses de defensa; como manifiesta en el enunciado del motivo lo que realmente sostiene es la carencia de fundamento de la condena impuesta por insuficiencia de la prueba lo que nos lleva a la vulneración de la presunción de inocencia que también denuncia en este motivo.

La denuncia de infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia se refiere a la insuficiencia de prueba de cargo.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que : "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 1105/2011 )".

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal "ad quem", competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como "alegación" propia (si no como motivo) del recurso de apelación el "error en la apreciación de las pruebas" y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En el caso presente, descartada tanto en la sentencia que se recurre como en fundamentos de derecho anteriores de esta sentencia la vulneración de derechos fundamentales del acusado en su detención y descartada en consecuencia la nulidad pretendida, la valoración de las pruebas realizada por la Sala de instancia y que se plasma en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia objeto de recurso, es minuciosa analizando con detalle todas ellas y llegando a través de suficientes indicios que en ella se contemplan a conclusiones que en modo alguno se pueden considerar arbitrarias o ilógicas como sería necesario para apreciar la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente. Esta Sala hace suya la argumentación de la sentencia recurrida a la que expresamente nos remitimos en aras de evitar repeticiones inútiles.

En el mismo motivo del recurso invoca también el recurrente la vulneración del principio "in dubio pro reo". Este principio, según han declarado en reiteradas sentencias, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda del Tribunal Supremo de innecesaria cita, tal principio presupone para su aplicación un requisito esencial cual es que el Tribunal sentenciador exprese, tras el análisis del material probatorio, dudas razonables y fundadas sobre la concurrencia real de los elementos tanto objetivos como subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, en tal caso en aplicación de tal principio procedería la absolución del acusado. En el caso presente no concurre ese requisito toda vez que el Tribunal de instancia en la sentencia que se recurre no expresa duda alguna, al contrario, tras el análisis de la prueba que, como hemos declarado en fundamentos de derecho anteriores de esta resolución, ha sido válidamente practicada y valorada con arreglo a criterios de razonabilidad y lógica, fija con claridad y precisión unos hechos probados que sin duda son constitutivos del delito por el que el recurrente resulta condenado. Procede por tanto la desestimación del motivo.

SÉPTIMO -. En el séptimo motivo del recurso se denuncia por aplicación indebida la infracción del artículo 368.1 del Código Penal al entender que el recurrente no es autor del delito por el que resulta condenado, un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias de la que causan grave daño a la salud.

Respecto al "error iuris" señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación. En este caso, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta plenamente justificada en derecho la aplicación de los preceptos en los que el Tribunal de instancia basa la condena del recurrente, en efecto la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida es concluyente al dar por plenamente acreditados los hechos que llevan a la Sala a considerar que el recurrente es autor de un delito contra la salud pública al traficar con sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud. La sentencia recurrida analiza detalladamente toda la prueba que le lleva a la declaración de hechos probados y con razonamientos precisos, que esta Sala comparte y a los que nos remitimos considerando que tales hechos son constitutivos del referido delito El motivo en consecuencia debe de ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 16 y 29 del Código Penal reguladores respectivamente de la tentativa y de la complicidad. La denuncia se refriere a error iuris y se desestima por idénticas razones a las expuestas al tratar del motivo anterior.

OCTAVO-. En el noveno motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 20.1º y 2º del Código Penal en relación con los artículos 21. 1ª a 7º del mismo cuerpo legal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 2020, que se cita en la sentencia de instancia, tiene declarado, reiterando abundante doctrina anterior, que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo."

En este caso la sentencia recurrida analiza profusamente en su fundamento de derecho tercero esta pretensión del recurrente y tras un detenido examen de la doctrina del Tribunal Supremo concluye que "valorando la documentación incorporada a las actuaciones consistente en el informe emitido por el Servicio de Atención a las Drogodependencias en Juzgados y el resultado del análisis del cabello, considera que no existe base alguna para atenuar la responsabilidad del procesado Guillermo por más que el mismo presentara un consumo perjudicial de cocaína y de cannabinoides, según se refleja en el informe emitido por el Siad el 13 de mayo de 2022, en el que además también refleja que en la analítica efectuada al mismo el 18 de abril había arrojado un resultado negativo para todas las sustancias tóxicas analizadas y la de 9 de mayo solo marcadores positivos para cannabis. Constando igualmente en el informe forense fechado el día 1 de marzo de 2022 que en el análisis del cabello enviado al Instituto Nacional de Toxicología se arroja un resultado que indica un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3,4 meses anteriores al corte del machón.

Nada de ello permite sostener que el recurrente presentara una grave adicción a las drogas en el momento de los hechos, la que por otra parte resulta ciertamente incompatible con el modo de desarrollarse los hechos ante una tan concienzuda como elaborada planificación, además el informe de Siad anteriormente referido tampoco resulta sugestivo de tal tipo de adicción sino más bien de un consumo esporádico y ocasional, sin que tampoco se haya puesto en contacto con ningún recurso específico para el abandono del mismo"

Esta Sala de apelación hace suyo el anterior razonamiento ya que no resulta acreditada la existencia de una grave adicción del recurrente que afectase a su conducta. El motivo ha de ser desestimado

NOVENO-. En el décimo motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 66 del Código Penal por ausencia de motivación de la pena impuesta.

El motivo ha de ser desestimado toda vez que la sentencia recurrida impone al acusado recurrente una pena que se encuentra dentro del arco penológico que el Código señala para el delito por el que resulta condenado sin que se necesite mayor motivación de la que se contiene en la sentencia impugnada.

DÉCIMO-. Procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas atendiendo a lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estimando la Sala que procede la declaración de condena en costas de la apelación al recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto son desestimados todos los motivos de su recurso.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,