Sentencia Penal 11/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 16/2024 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales D. Julián Canalejo Osorio, en nombre y representación de Dª Coro y por la Procuradora Dª Ana Cecilia Belderrain García, en nombre y representación de D. Segismundo, se interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2023 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, en la causa procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Gijón, Procedimiento Sumario Ordinario, nº 414/2021, que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 13/2022, por el que se absuelve a D. Segismundo de un delito de allanamiento de morada y se le condena por un delito de injurias leves, por otro de agresión sexual en grado de tentativa, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y por un delito de detención ilegal.

El recurso patrocinado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Julián Canalejo Osorio sostenía que había habido un error en la valoración de la prueba habiéndose consumado un delito de allanamiento de morada ya que D. Segismundo salió del domicilio de Dª Coro y regresó a la vivienda sin su consentimiento, permaneciendo en ella en contra de su voluntad. Añadía que en el relato de hechos probados no recogía adecuadamente esta circunstancia del regreso del acusado al domicilio sin su consentimiento, con infracción de lo previsto en el artículo 142.2 de la LECrim. Por último, entendían que se había inaplicado el artículo 202 del Código Penal en cuanto a la tipificación y penalización del allanamiento de morada, a su juicio, acontecido.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Beldarrain García, el mismo sostenía la nulidad del juicio por vulneración del artículo 701 de la LECrim. en cuanto a la solicitud de que se practicara en el acto de la vista la declaración del acusado en último lugar tras la práctica del resto de las pruebas testificales. Sostenía también un error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia ya que no se había acreditado la agresión sexual por la que fue condenado en grado de tentativa. No existía dolo en tal sentido y aunque su conducta hubiera sido amenazante y acosadora no era constitutiva de un delito de agresión sexual ya que no había intención en ese sentido, como tampoco la había de detener ilegalmente a la víctima. También consideraba que se había vulnerado el artículo 62 del Código Penal ya que el delito se había cometido en grado de tentativa inacabada lo que suponía que la pena debía rebajarse en dos grados con respecto a la prevista para el delito consumado. Se invocaba por el recurrente la infracción del artículo 23 del Código Penal en relación a la aplicación del agravante de parentesco ya que aunque en su día condenado y denunciante habían estado casados cuando ocurrieron los hechos no existía vinculación de parentesco. Añadía el escrito de recurso la necesidad de aplicar el atenuante de embriaguez al amparo del artículo 21.2 del Código Penal toda vez que el acusado había consumido importantes dosis de alcohol antes de cometer los hechos. También se articulaba como motivo impugnatorio la inadecuada aplicación de la pena en relación al delito de lesiones por el que fue condenado, que a su juicio debía de imponerse en el grado inferior. Ya por último invocaba la aplicación del atenuante de reparación del daño al haber consignado antes de la declaración del juicio 3.500€ en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

De los escritos de recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas que se opusieron a los mismos respectivamente.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del "ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada "revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o "ad quem" se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos fácticos y probatorios del juez de primera instancia. La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

TERCERO.- Comenzaremos la resolución de los motivos impugnatorios comenzando por el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Belderrain García.

Así entrando a valorar el motivo impugnatorio en relación con el orden de práctica de las diligencias probatorias en el juicio oral, argumenta la parte recurrente que se solicitó la práctica de la prueba del interrogatorio del acusado en último lugar sin que la Sala lo concediera, lo cual le generó indefensión. No acierta esta Sala a detectar una alegación concreta y circunstanciada de causación de indefensión efectiva y material, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional por todas la Sentencia 91/2000 de 30 de marzo y 44/88 de 24 de febrero, resuelve que la indefensión no puede equiparar con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente aquella en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva aparejada consigo del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Nada de esto se alega de manera circunstanciada en el escrito de recurso. La parte recurrente hace una alegación vacía de contenido en relación a esa infracción constitucional sin querer entender que el proceso judicial se somete a unas normas procedimentales y que las mismas pretenden satisfacer ese derecho conciliándolo además con el derecho a la igualdad de partes. Así, el artículo 701 de la LECrim. establece que en el procedimiento ordinario por sumario, las pruebas propuestas por cada parte y admitidas se practicarán según el orden en que hayan sido propuestas por las partes en su escrito de defensa. Los artículos 688 y siguientes de esta norma procesal, prevén que la intervención del acusado se realizará en primer lugar, por el Presidente de la Sala enjuiciadora y por el resto de las partes. El escrito de defensa que presentó la parte ahora recurrente el 4 de enero de 2023 nada manifiesta en relación a la declaración del acusado que no si quiera propone como diligencia probatoria.

Por tanto este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Entrando a valorar a continuación el motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar que el art. 24 de la Constitución, en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia, se relaciona con el aforismo " in dubio pro reo".

Con carácter general hay que señalar en relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, que ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuando es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, - aun habiendo comparecido por medios telemáticos- oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano "ad quem" no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 ."

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que "el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Con relación a esta cuestión del error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021, recurso de apelación 28/2021, en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto, siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir".

A lo anterior, y en relación con las concretas alegaciones de la parte recurrente recogidas en su escrito de recurso en relación al testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo ha indicado, sentencia de 14 de marzo de 2014, rc 1737/2013, con respecto a esa declaración de la víctima como prueba de cargo, que "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado."

QUINTO. - Efectivamente lo anteriormente expuesto se debe a una doctrina jurisprudencial sostenida, que ha mantenido esta Sala en reiteradas ocasiones que hacen ociosa cualquier cita al respecto, aunque señalamos al efecto la sentencia de fecha 29 de febrero de 2024 dictada en el recurso de apelación 9/24 y que deben ser aplicadas al caso que se decide en el que la sentencia apelada condena al recurrente por un delito de agresión sexual en grado de tentativa con detención ilegal.

La sentencia apelada no se fundamenta exclusivamente, desde el punto de vista probatorio, en la declaración de la víctima. Sin embargo hay que decir que esta declaración es persistente a lo largo de todo el proceso y especialmente en el plenario. La Sentencia apelada en su fundamento jurídico primero y a lo largo de más de 7 folios realiza una profunda, pormenorizada, racional y razonable interpretación de la prueba practicada. La parte recurrente pretende en su escrito de recurso un relato alternativo e interesado, dejando al margen la objetividad que se deriva de la apreciación y análisis de la prueba por parte del Tribunal que, con inmediación, la practicó. Considera la Sentencia que el testimonio de la víctima reunía todos los requisitos de credibilidad objetiva y subjetiva y de persistencia, sin que se detecte motivo espurio alguno en su declaración.

Como decimos, por si esto no fuera suficiente, existe en este caso, una abundante prueba adicional que permite ratificar la credibilidad del testimonio de la víctima. Así, esta presentaba unas lesiones objetivadas en los informes forenses presentados y ratificados en el juicio oral. Allí se hace constar la existencia de contusiones en ambas rodillas, en los muslos y en los brazos con presencia de marcas en el cuello, circunstancias estas compatibles con la agresión. Precisamente el testimonio de la víctima refiere que fue arrastrada por el suelo y golpeada; justo presentaba arañazos en la espalda. Los agentes intervinientes, cuando llegaron al domicilio, escucharon a la víctima decir que le dolía y que estaba diciendo a su agresor que le había hecho mucho daño. La encontraron acurrucada con una mano en el costado y llorando, y estaba vestida de manera improvisada con un pantalón del revés. Los agentes se encontraron con la habitación desordenada con cajas tiradas por el suelo y otros indicios de que había habido un forcejeo. Se intervinieron al acusado el móvil de la agredida y las llaves de la casa. También, como prueba periférica, está la testifical de los padres de la víctima que recibieron una llamada de auxilio. Incluso los informes de los psicólogos, ratificados en el plenario, corroboran la declaración de la víctima. El recurrente consumó el acto de privación de libertad de la denunciante impidiéndole abandonar el piso, apoderándose de las llaves y del teléfono, hechos todos ellos que corroboran esa declaración.

En consecuencia, y a juicio de esta Sala, el relato de hechos probados es correcto y el recurso debe ser desestimado en relación a este motivo.

También lo debe ser el fundado en la vulneración del artículo 62 del Código Penal y ello porque aun siendo la agresión cometida en grado de tentativa inacabada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de la Sala Segunda de 4 de marzo de 2014 señala que la posibilidad prevista en la norma de que la pena con respecto al delito consumado se rebaje en uno o dos grados depende, entre otros elementos, del peligro inherente al intento. La reforma del Código Penal que sustituye la diferenciación entre grado de tentativa y frustración optando por la figura de la tentativa permite en su artículo 62 esa minoración alternativa de la pena y por su puesto ha de tenerse en cuenta desde el punto de vista punitivo el grado de ejecución de los actos que constituyen el tipo delictual. Pero no puede olvidarse que el peligro para el bien jurídico protegido supone un injusto propio que el legislador ha querido penar y el peligro corrido por ese bien jurídico, aunque no pueda equipararse al daño sufrido, si debe de ser tenido en cuenta a la hora de imponer la pena, aún una tentativa inacabada la pauta prevalente determinante del peligro debe ser tenida en cuenta. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo dictándonos al respecto sus Sentencias de 8 de marzo de 2016, 11 de enero de 2017 y 28 de enero de 2020. En el caso que aquí se decide es claro que el riesgo para el bien jurídico protegido, la libertad sexual de la denunciada, fue muy alto, lo que se deriva de la intensidad de la acción y la violencia utilizada, así como de la forma de la ejecución cuando es así que el acusado se situó físicamente por encima de la víctima sujetándola y tapando su boca. Así las cosas y teniendo en cuenta estas circunstancias, consideramos que la pena impuesta fue correcta en este aspecto.

De igual manera que fue correcta cuando tuvo en cuenta la agravante de parentesco. Efectivamente el artículo 23 del Código Penal recoge como circunstancia mixta de modificación de responsabilidad penal la de parentesco, en este caso como agravante en el delito cometido. El hecho de que no exista afectio maritalis porque la relación matrimonial o de pareja haya cesado no excluye la agravante. El incremento del reproche se anuda con esta agravante por el plus de culpabilidad que supone la ejecución de un hecho delictivo contra personas unidas por relación de parentesco, y así lo ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de febrero de 2008, siendo así además que la agravación es ajena a la existencia de esa afectio, incluso aunque la relación matrimonial haya devenido en enemistad o animadversión desapareciendo todo sentimiento de afecto. La mera cualidad de ex cónyuge determina la agravación según la sentencia de 10 de febrero de 2015 del alto Tribunal.

SEXTO.- Afrontaremos a continuación el resto de los motivos impugnatorios de este recurso que ciertamente se impetran en el escrito de recurso con menos intensidad. A este respecto, igual suerte desestimatoria debe llevar la alegación de inaplicación del atenuante de embriaguez recogida en el artículo 21.2 del Código Penal. No se constata que haya habido una efectiva minoración de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado por razón de la ingesta de alcohol. Se precisa una acreditación efectiva de esa conexión y no la mera prueba de la ingesta de cierto número de bebidas alcohólicas. La fuerza interviniente nada hizo constar en el atestado ni tampoco los servicios médicos que le atendieron en el Centro de Salud Puerta de la Villa.

En relación al delito de lesiones ciertamente el artículo 153 del Código Penal determina un arco punitivo que va de los seis meses al año de prisión, apartado primero de este artículo, pero ciertamente prevé la imposición de la pena en su mitad superior cuando el delito se cometa en el domicilio de la víctima, como acontece en el caso que decidimos por lo que la pena a imponer es la de un año tal y como hace la sentencia, todo ello de conformidad con lo que previsto en el apartado tercero de este artículo 153 del Código Penal.

El motivo debe decaer.

Igual suerte desestimatorio debe de seguir el motivo fundado en la no aplicación del atenuante de reparación del daño, ya que si bien se consignaron 3.500€ en fecha inmediatamente anterior a la vista lo cierto es que la cantidad definitivamente decidida en sentencia fue la de 10.000€ sin que tampoco a lo largo de la instrucción se realizara ingreso alguno. En todo caso no se aprecia arbitrariedad o desproporción en la decisión de la sentencia apelada que pueda justificar la revocación de una decisión cuya competencia y facultad le corresponde al Tribunal del enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- En relación al recurso articulado por el Procurador de los Tribunales D. Julián Canalejo Osorio, ya esta Sala adelanta que el mismo no puede ser estimado. Con independencia de que nos remitamos in toto a lo más atrás expuesto en relación a la motivación de la Sentencia con respecto a la valoración de la prueba, lo cierto es que como señala la Sentencia el primer acceso a la vivienda del acusado fue consentido y el segundo, tras salir a recoger la cartera que había tirado la víctima por la ventana, ni tiene una identidad autónoma y distinta de la cadena fáctica derivada de todo el iter acaecido. Acceso a la vivienda, agresión, intento de acceso carnal, lesiones, retención, lo que hace que este segundo acceso a la vivienda sea subsumido en todos los hechos acaecidos. Criterio que sigue la sentencia y que esta Sala comparte.

En todo caso, la técnica del recurso no es la correcta para lograr una sentencia condenatoria tras la absolución de la instancia, ya que eso exigiría la solicitud de la nulidad de la sentencia dictada. Todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 790.2 del Código Penal.

Todo lo anterior nos permite concluir que no ha habido error en la valoración de la prueba ni se ha infringido el artículo 142.2 de la LECrim ni el 202 del Código Penal al resultar la declaración de hechos probados correcta y estar ausente el delito de allanamiento de morada.

OCTAVO.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.