Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de Marzo de 1996

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 29 de octubre de 1993 desestimatoria de la reclamación de igual naturaleza formulada con el número 876/1992, contra acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración tributaria, Delegación de Gijón, de 2 de julio de 1992, mediante el cual se desestimaba a su vez el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación provisional practicada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1990, por un importe de 2.505.747 pesetas incluidos los intereses de demora, alegándose en apoyo de la pretensión anulatoria deducida la procedencia de elevar al íntegro los ingresos procedentes del trabajo personal ante la defectuosa retención efectuada por la entidad pagadora a un tipo inferior al que correspondía, de acuerdo con las tablas vigentes de retenciones en aquel ejercicio impositivo y en aplicación de la regla quinta de la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1980, por cuanto de acuerdo con los ingresos percibidos y la situación familiar del actor las retenciones a aplicar a su entender debieran haber sido del 36 por ciento y del 41 por ciento, respectivamente, según el distinto tipo impositivo aplicable al ejercicio, conforme a las diferentes tablas de retención aprobadas por los Reales Decretos 9/1988, de 15 de enero, y 1.009/1990, de 27 de julio, y no los porcentajes efectivamente aplicados del 25 por ciento y del 34 por ciento, con lo que al ser las retenciones inferiores al tipo fijado se obtendría un rendimiento íntegro total de 21.674.711 pesetas por elevación al íntegro de los ingresos efectivamente percibidos que ascienden a la suma de 18.557.420 pesetas mientras que la Administración estima aplicable lo dispuesto en el artículo 149.1.a) del Reglamento del Impuesto, según redacción dada al mismo por los citados Reales Decretos, a cuyo tenor el tipo impositivo opera sobre las percepciones íntegras anuales, con total abstracción de la retención producida, a cuenta, como mera previsión o anticipo, no siendo de aplicación al caso el artículo 36.1 de la Ley al estar perfectamente determinada la remuneración íntegra percibida en el certificado expedido por la empresa.

Segundo.-Por lo tanto, la situación jurídica que se produce se reduce, en síntesis,

a un supuesto en que la sociedad deportiva abona al actor unas retribuciones perfectamente determinadas por la prestación de sus servicios como jugador y a las que practica unas retenciones inferiores al tipo fijado, ingresando lo retenido en legal forma y procediendo el interesado en su declaración a elevar al íntegro las retribuciones y a deducir las retenciones no practicadas. Sin embargo, en tales circunstancias, los efectos jurídicos que han de derivarse de la retención practicada por la empresa no son los pretendidos por el recurrente, al ser inaplicable al supuesto la elevación al íntegro de las retribuciones conforme al artículo 36 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, entonces vigente, que en lo que aquí interesa se limitaba a disponer que «las cantidades efectivamente satisfechas por los sujetos obligados a retener se entenderán percibidas en todo caso con deducción del importe de la retención correspondiente», ya que el referido artículo establecía una presunción iuris tantum, o lo que es lo mismo, un método presuntivo de determinación de bases, que no podía ser aplicado siempre y sin excepción, sino que admitía prueba en contrario, de forma que su aplicabilidad quedaba reducida a los supuestos en que la remuneración íntegra no fuera susceptible de ser conocida con certeza por otros medios distintos de la propia presunción. Así resultaba, en primer lugar, de varios preceptos del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 2.384/1981, de 3 de agosto, donde se exceptuaba la aplicación de la presunción cuando se trataba de rendimientos de las actividades profesionales, cuyos ingresos se determinen conforme a tarifas, aranceles o derechos de obligado cumplimiento y aprobados por disposiciones legales o reglamentarias (artículo 151.4) o se reconocía que la remuneración íntegra era la pactada, y, al regular el cálculo de la retención, se disponía que la cuantía de la retención sería el resultado de aplicar al rendimiento íntegro satisfecho los porcentajes fijados, con remisión a las estipulaciones contractuales [artículos 148 y 149.1.a)].

Por lo tanto, la referencia para determinar el porcentaje de retención estaba constituida por la remuneración íntegra anual estipulada contractualmente, determinada por convenio colectivo o, en su caso, satisfecha, y de ello hay que concluir que la presunción que nos ocupa sólo resulta de aplicación en aquellos casos en que no resulte acreditada la remuneración íntegra y esta deba deducirse por vía de presunciones.

Tercero.-Aceptar la conclusión a la que equivocadamente llega el recurrente conduciría a desconocer la realidad, con una retribución íntegra superior a la efectivamente pactada y percibida y producto tan sólo por una discrepancia sobre la aplicación de las normas sobre retenciones, manejando a su conveniencia una presunción establecida en favor de la Administración y que desplazaba la carga de la prueba a quien retiene, al que correspondía acreditar satisfactoriamente cual hubiera sido realmente la cuantía íntegra de la remuneración pagada. Como en el presente caso la prueba existente permite demostrar la cuantía íntegra percibida por el actor, resulta improcedente la elevación al íntegro, sólo reservada para los casos de ausencia de prueba sobre aquel extremo.

Cuarto.-Aunque es cierto, tal como se alega en la demanda, que la nueva normativa sobre el mismo Impuesto sobre la Renta consagra el sistema de la ficción (en el artículo 98.2 de la Ley 18/1991 se contiene la salvedad de las retribuciones legalmente establecidas y en el artículo 60 del Reglamento de 30 de diciembre de 1991 desaparecen las excepciones de la anterior norma reglamentaria), tal cambio normativo, no aplicable desde luego al enjuiciado, abunda en la conclusión expuesta de que el sistema anterior contenía, exclusivamente, una presunción iuris tantum desde el momento en que las expresadas normas reglamentarias, explícitamente, recogían casos en los que no es aplicable la presunción o consideraban como rendimiento íntegro el estipulado contractualmente o fijado por el convenio colectivo, casos en que no era necesario acudir a la presunción para averiguar algo que ya era conocido.

Quinto.-Probada la cantidad efectivamente percibida y la aplicación de unos porcentajes de retención, no cabe estar a la aplicación mecánica de una ficción entonces inexistente y con unos resultados manifiestamente inicuos, por lo que es obligada de conformidad, con lo dispuesto en el artículo, 83.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al ser conforme a Derecho la resolución a que se refiere el mismo, y que por contener la declaración de que el expediente sancionador abierto al interesado es un acto de trámite excusa de cualquier pronunciamiento jurisdiccional sobre su legalidad o procedencia, sin perjuicio como ya se indica de la posible impugnación de la sanción que, en su caso, pueda imponer la Oficina Gestora tras la ultimación del expediente; y todo ello sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 131.1 de la misma Ley.