Sentencia Penal 41/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 75/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Que por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ruth Muñiz Rubio, en nombre y representación de D. Ismael, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª, en la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón seguidos por un delito de Abuso Sexual a menor de 16 años, con el nº Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 2093/19 que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 39/22.

SEGUNDO.- Que como principales motivos impugnatorios alegaba error en la valoración de la prueba tanto en relación con la declaración de la víctima como en relación a la inexistencia de mensajes y encuentros entre la víctima y su agresor con ánimo libidinoso. Invocaba asimismo la infracción del principio " in dubio pro reo" así como infracción del principio de proporcionalidad en relación a la pena impuesta y a la indemnización por responsabilidad civil acordada en la Sentencia.

Por parte del Ministerio Fiscal y de la representación ostentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Alonso se presentaron escritos de oposición al recurso.

TERCERO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del "ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada "revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o "ad quem" se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos fácticos y probatorios del juez de primera instancia. La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

CUARTO. - Entrando a valorar a continuación el motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar que el art. 24 de la Constitución, en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia, se relaciona con el aforismo " in dubio pro reo".

Con carácter general hay que señalar en relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, que ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, - aun habiendo comparecido por medios telemáticos- oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano "ad quem" no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 ."

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que "el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Con relación a esta cuestión del error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021, recurso de apelación 28/2021, en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto, siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir".

A lo anterior, y en relación con las concretas alegaciones de la parte recurrente recogidas en su escrito de recurso en relación al testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo ha indicado, sentencia de 14 de marzo de 2014, rc 1737/2013, con respecto a esa declaración de la víctima como prueba de cargo, que "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado."

QUINTO.- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que decidimos, considera esta Sala que el recurso no puede prosperar en ninguno de los motivos fundados en el error de la valoración de la prueba.

La Sentencia valora la declaración de la víctima de manera detallada y pormenorizada en su Sentencia y lo hace en los fundamentos tercero, cuarto, quinto y sexto. Se trata de un testimonio persistente y ajeno a motivación espuria alguna, sostenido en el tiempo y apreciado con inmediación por la Sala del enjuiciamiento, todo ello sometido a la contradicción propia del acto del juicio oral. Hay que reseñar que en este tipo de delitos que tienen como entorno ambiental la intimidad y por tanto con ausencia de otros elementos corroboradores que pudieren testimoniar lo acontecido, es decisivo la posibilidad de valorar el testimonio de la víctima como prueba de cargo. Conforme a la reiterada jurisprudencia ya referenciada, el triple test de la credibilidad objetiva y subjetiva del testimonio, su persistencia y la ausencia de motivos espúreos permiten que ese testimonio sea elemento probatorio.

La Sentencia hace una valoración de esa declaración afrontando esos condicionantes expuestos y considerando que el mismo alcanza la categoría de relato espontáneo, descriptivo y carente de condiciones que lo invaliden.

El escrito de recurso pretende un relato de hechos alternativo que no puede sustituir el derivado de la inmediación y razonabilidad que plasma la Sentencia. El que hubo agresión sexual se deriva de ese testimonio y de otras pruebas periféricas como son la testifical de la madre de la víctima o el de la trabajadora de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, así como del Perito Forense y el Psicólogo deponente en el juicio. El escrito de recurso cuestiona que haya habido mensajes, sin embargo, la Sentencia considera esta opción teniendo en cuenta lo detectado en la red social DIRECCION003 dónde contactaba con el acusado, tal y como refirió uno de los testigos cuyo testimonio examina la Sentencia aún los reparos que en cuanto a su credibilidad articula el escrito de recurso. Lo mismo cabe señalar en relación a los encuentros entre víctima y agresor.

Lo cierto es, para cerrar este apartado, que tanto la Trabajadora Social, que advera que la familia de la víctima no presentaba problemática alguna, como el Perito y la Psicóloga, contrastan un DIRECCION002 de la menor con secuelas y síntomas depresivos que incluso conllevaron que la propia menor confesara detalles de la agresión, permitiendo todo ellos, concluir como hace la Sentencia que los hechos imputados eran ciertos, sin que por tanto se haya contrastado, ni siquiera indiciariamente, el error en la valoración de la prueba que patrocina el escrito de recurso.

Por tanto el motivo debe decaer.

Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo impugnatorio basado en la infracción del principio de " in dubio pro reo" ya que el escrito de recurso lo emparenta con la necesidad de que entre dos versiones contradictorias de unos mismos hechos se incline por la más favorable al reo, lo que es incompatible, a juicio de esta Sala, con lo más atrás referido en relación al acierto de la Sentencia apelada en torno a la valoración de la prueba, lo que supone la necesidad de negar que existan las dos versiones que argumenta el escrito de recurso.

Ya por último, la Sentencia motiva la imposición de la pena en el fundamento jurídico décimo, entendiendo que la existencia de antecedentes por idénticos hechos evidencia la reiteración delictiva y lo que considera su carácter refractario al acatamiento de normas sociales, lo que contrasta motivación y justificación en relación a la pena impuesta, evidenciando la falta de ausencia de motivación y de la infracción del principio de proporcionalidad. Lo mismo cabe decir en lo que concierne a la reparación de un daño moral que debe ser indemnizado tal y como justifica la Sentencia en su fundamento decimoprimero, daño moral que contrastaron los dictámenes periciales obrantes en autos y que ha dado lugar a la necesidad de un tratamiento psicológico que está siendo dispensado por un terapeuta especializado, tal y como también señalan los informes obrantes en autos.

Por tanto el motivo no puede ser acogido.

De todo lo anterior se deduce la necesidad de dictar una Sentencia que desestimando el recurso de apelación interpuesto confirme en todos sus extremos la Sentencia apelada.

SEXTO.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con imposición de las mismas a la parte recurrente.