Sentencia Penal 26/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2023 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.- Que por el Procurador de los Tribunales D. Fernando López González, en nombre y representación de D. Genaro, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda, el 30 de marzo de 2023, en la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo seguidos por un delito de Abuso Sexual a menor de dieciséis años con el nº 982/2020 , Procedimiento Sumario que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 38/2022.

SEGUNDO.- Como principales motivos impugnatorios sostenía el recurso que había habido un error en la valoración de la prueba vulnerando el artículo 24 de la Constitución y causando indefensión, añadiendo además, que se habían vulnerado las garantías del procedimiento, al existir un error en la declaración de hechos probados, movido por la nulidad de las pruebas de ADN, aportadas por la acusación. En tercer lugar, invocaba también un error en esa valoración de que el recurrente no padecía una enfermedad de transmisión sexual que hubiera transmitido a su víctima.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas que formularon escritos de oposición al recurso.

TERCERO. - Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del " ad quem" respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada "revisio prioris instanciae", pues el órgano superior o "ad quem" se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

CUARTO. - Entrando a valorar a continuación el motivo impugnatorio fundado en el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar que el art. 24 de la Constitución en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia se relaciona con el aforismo " in dubio pro reo".

Con carácter general hay que señalar en relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, que ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano "ad quem" no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, "el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 ."

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que "el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

Con relación al error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021, recurso de apelación 28/2021, en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto, siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir".

QUINTO.- Analizaremos el motivo impugnatorio a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. En el caso que aquí se decide, y como hemos ya señalado, nos encontramos con una condena por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, y efectivamente, aplicando la doctrina anteriormente expuesta, la conclusión a la que llega esta Sala es de que realmente la sentencia apelada ha realizado un análisis pormenorizado y ponderado de la prueba practicada.

Ciertamente la sentencia contiene en su fundamento jurídico segundo una valoración racional del conjunto de la prueba realizada y practicada con la inmediación derivada de su práctica el acto de juicio oral.A lo largo de más de ocho folios se describe ese análisis ponderando las declaraciones testificales, tanto de la madre y de la hermana de la víctima, como de la testigo psicóloga que trató a la menor y a la familia tras ser derivada al Instituto Asturiano de Atención de la Familia.

Asimismo, se pondera la declaración del médico pediatra que atendió a la menor en el hospital, así como el informe pericial emitido por funcionarios adscritos de la Unidad de Análisis Científicos de la Policía Nacional. También se tiene en cuenta en ese proceso de valoración conjunta de la prueba practicada, la documental consistente en el informe realizado por un laboratorio privado, en relación con el padecimiento por parte del recurrente de una enfermedad de transmisión sexual.

El conjunto de esta prueba es analizado por la sentencia, insistimos de manera imparcial y neutral, alcanzando unas conclusiones absolutamente razonables y razonadas que dan lugar a la declaración de hechos probados, y que insistimos de nuevo, están prolijamente expuestas, en cuanto atañe a su valoración, en el largo y extenso fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

Se insiste por la sentencia en que la conclusión que lleva al relato de los hechos probados es producto de un análisis conjunto de toda la prueba realizada y no de un análisis aislado de los distintos medios probatorios practicados.

De esta manera y en relación con las testificales de la madre y la hermana de la menor agredida, la sentencia destaca como se insistió por ambos testimonios en que la menor les refirió que había sido objeto de tocamientos en sus órganos genitales por parte del recurrente. Asimismo se deprende de ambas declaraciones que había puesto sus genitales masculinos en los órganos genitales de la víctima. Ambos testimonios son coincidentes en este sentido.

Se destaca la insistencia del recurrente ante ambos testigos de bañar a la niña con el objeto de que se pudiera erradicar cualquier resto biológico que la actuación por la que viene condenado pudiera haber dejado en la víctima. .

La sentencia pone de manifiesto el testimonio reiterado, claro y persistente de ambos testigos, testimonios que apreció con inmediación, poniendo de relieve la insistencia en el hecho de que se declarará por ambas cómo el agresor le tocó los órganos genitales y puso los suyos en los de la niña. Desde luego está ausente en esas declaraciones cualquier vestigio de ánimo espurio que pueda traer causa en una eventual enemistad o mala relación entre el recurrente y la madre de la menor que pudiera dar lugar a que inventara el relato para perjudicarle.

No puede asumir esta Sala las contradicciones tan determinantes que denuncia el escrito de recurso. La sentencia se ciñe a la declaración prestada en el acto plenario, donde no han quedado acreditadas las mismas con la nitidez necesaria para invalidarlas. También es necesario considerar el testimonio de la psicóloga que trató a la menor y a la familia donde la sentencia destaca de nuevo la ausencia de cualquier ánimo o móvil espurio, y cómo ésta refirió que la menor le había dicho que el recurrente le había hecho daño y que le había puesto sus genitales y los de la menor, destaca como la niña presentaba conductas sexualizadas, testimonio este que corrobora la conclusión deducida de los testimonios de la madre y la hermana de la víctima.

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar el motivo impugnatorio fundado en la nulidad de las pruebas de ADN aportadas por la acusación. La sentencia destaca en el fundamento jurídico segundo cómo los agentes de la policía científica que realizaron las pruebas llegaron a la conclusión que señalan. No ha habido una acreditación de que las muestras hubiesen sido manipuladas. Hay un dato determinante en este sentido y es la aparición en la menor de la bacteria transmitida por la enfermedad que padecía el recurrente.

En este sentido, y ya resolviendo el siguiente motivo impugnatorio, hemos de señalar que la prueba pericial realizada en un laboratorio privado, tal y como señalaron los médicos forenses que depusieron en el acto de la vista, se realizó mucho tiempo después de ocurrir los hechos enjuiciados, siendo así que perfectamente pudo haber superado la enfermedad transmitida cuando se realizó ese análisis en el laboratorio privado, en relación temporal al momento en que ocurrieron los hechos, lo que como decimos, incide aún más en la idea de que el hecho de que se encontrara la bacteria en la menor corrobora la idea de la certeza de la agresión sexual.

Pero volviendo al motivo interrogatorio relacionado con las pruebas de ADN lo cierto es que como la sentencia señala, la presión y tensión producida por el momento en el que la madre y la hermana descubren los hechos y la necesidad de acudir con ella a un centro hospitalario, justificaría la forma en la que se realizó la recogida del vestido y de la ropa interior de la menor para entregarla posteriormente a la policía. En todo caso lo cierto es que como la sentencia destaca especialmente, aunque no se encontraran espermatozoides en la prueba de ADN realizada, bien es verdad que como depusieron los agentes de la policía científica, el análisis de los restos obtenidos de la braga contenían un hablatipo de varón que coincide con el de todos los varones de la línea paterna del recurrente, siendo por tanto el cromosoma detectado coincidente.

Además en el vestido se encontraron restos compatibles, en este caso con el perfil genético del recurrente.

Los propios agentes descartaron la posibilidad de que se hubiera contaminado la ropa con el objeto de inculparlo ya que era complicado una transmisión de líquido seminal entre prendas. El hecho de que no se localizaron espermatozoides tampoco, a juicio de estos policías, significaba que no hubiere líquido de transporte seminal, considerando por contra que sí que lo hubo.En definitiva, no existe motivo para declarar nula una prueba en la que no se detecta vicio que la invalide y que ha sido racionalmente, analizada y valorada por la sentencia que se apela.

Hay que señalar que esta es la manera coincidente en la que se expresan los escritos del Ministerio Fiscal y de la representación de la parte apelada.

En definitiva, consideramos que los motivo de recurso no pueden prosperar, lo que nos lleva derechamente a desestimar el mismo.

SEXTO.- Respecto a las costas procede hacer especial pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la LEcrim.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,