Sentencia Penal 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 48/2023 de 31 de julio del 2023

PRIMERO-. Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Suarez Poncela, actuando en nombre y representación de Don Jesús Luis, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 7/2023 de 28 de febrero dictada por la Sección Octava de la Audiencia de Oviedo, con sede en Gijón, que le condena como autor responsable de un delito contra la libertad sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de diez años y un día de prisión y accesorias.

En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 846 ter en relación con el 790.2 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la valoración de la prueba que genera vulneración del principio de presunción de inocencia al entender que no está suficientemente acreditado que tuvieran lugar los hechos los hechos constitutivos del delito de agresión sexual por el que se condena al recurrente.

De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que la declaración de culpabilidad y el fallo condenatorio están basados en auténticas pruebas de cargo que fueron practicadas en el acto del juicio en la forma legalmente prevista y sujetas a los principios oralidad, inmediación y contradicción, más concretamente se refiere la sentencia de instancia a la declaración de la menor víctima estimándola coherente y creíble por carecer de incredibilidad subjetiva, por persistente y por verosímil por resultar plenamente compatible con las periciales médica y con las testificales y con las declaraciones prestadas en al instrucción por el hermano menor de edad del recurrente que también resultó condenado por estos hechos en juzgado de Menores.

La sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2019 en un caso similar al presente dice que: "Ciertamente la prueba principal de cargo es la declaración de la menor víctima del delito. Como se encarga de señalar la reciente sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018: "..., lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde apreciarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser idónea por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre". En el presente caso el Tribunal sentenciador ha analizado la declaración de la menor, víctima del delito objeto de condena, desde los parámetros expuestos. Y lo ha hecho de forma ejemplarmente detallada y razonablemente motivada.

La invocación por el apelante del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Lo que cuestiona la parte recurrente es la racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia. La valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ("novum iudicium") pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por el apelante de "error en la apreciación de las pruebas" al que se refiere el artículo 790.2 de la L.E.Crim.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayo, 503/2008, de 17 julio , 687/2012, de 19 septiembre , 485/2013, de 5 junio y 695/2017, de 24 octubre estableció que "cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación ". Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que " esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal " ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre , 51/2017, de 3 febrero , 376/2017, de 24 mayo , 669/2017, de 11 octubre , 682/2017, de18 octubre y 826/2017, de 14 diciembre , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la "valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente".

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, "lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control " ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre ; 826/2017, de 14 diciembre y 171/2018, de 11 abril, del Tribunal Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como "alegación" propia (si no como motivo) del recurso de apelación el "error en la apreciación de las pruebas" y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada."

SEGUNDO-. En este caso la sentencia de la Audiencia Provincial en sus fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto analiza la declaración de la menor, víctima del delito objeto de condena y lo hace de forma pormenorizada y ampliamente motivada. Argumenta dicha sentencia (fundamento tercero) en lo referido a la credibilidad subjetiva que "no se cuestiona que la declaración inculpatoria ha sido prestada por una persona no afectada por ningún tipo de limitación o minusvalía de carácter físico o psíquico, y la edad de la perjudicada- contaba con 12 años cumplidos cuando acontecieron los hechos enjuiciados- tampoco proporciona base fáctica para, por ser menor la edad, sustentar una pretensión de anulación o debilitamiento del testimonio que, por otra parte, tampoco ha alegado la defensa.

Por otro lado, aun cuando la animadversión, el odio o incluso el deseo de que le ocurriera algún mal al acusado son síntomas y sentimientos humanos y lógicos cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado y es normal que tenga tales afecciones contra quien le ha victimizado, pues está contando los hechos, no existe un factor que explique el mantenimiento del relato incriminatorio por razones ajenas a la sincera exposición de lo declarado, ni tampoco aprecia este Tribunal motivos de incredibilidad subjetiva en la perjudicada, sin que nada al respecto hayan alegado el acusado ni su defensa que siembre dudas sobre la autenticidad del testimonio incriminatorio en términos de sospecha razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación.

En definitiva el interrogante que se nos plantea acerca de la causa o motivo de la interposición de la denuncia y la formulación de acusaciones de la gravedad que supone la imputación de la comisión de delitos de tal naturaleza, cuando en ningún momento se ha dicho que la denunciante faltara a la verdad, no ha tenido por parte de la defensa una cabal y cumplida respuesta, y ante la inexistencia de una explicación convincente tan solo se nos ocurre que no existe otra distinta sino la realidad de las acusaciones." . Esta Sala de apelación hace suyas los argumentos de la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la credibilidad subjetiva, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, hace un exhaustivo análisis de la declaración de la víctima para sostener que "es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, lo que se ha venido también llamado verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido. Asimismo, desde la perspectiva de la temporalidad, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado y tampoco se trate de la mimética repetición de lo sucedido como si de un disco rayado se tratase. Por último, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados y externos a la víctima, sin que tales corroboraciones lo sean los dictámenes periciales de credibilidad de la víctima menor, pues estos informes lo que evalúan es su potencial capacidad de fabulación, pero no la realidad misma de lo que narra la persona informada."

La sentencia recurrida rechaza los argumentos esgrimidos por la defensa para tratar de cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima basado fundamentalmente en el hecho de que no pidiera ayuda ni antes ni después de sucedidos los hechos, sosteniendo que tuvo un comportamiento y reacciones que no serían los propios de quien afirma haber sido objeto de una grave agresión sexual. Dice la sentencia recurrida con acertado criterio que tales argumentos "sólo pueden explicarse desde una errónea y censurable concepción de cómo ha de ser una víctima de tales delitos, influidos por caducos y erróneos estereotipos de género, de forma que parten de la existencia de lo que pudiéramos denominar protocolos de actuación de víctimas de agresión sexual, y por no seguir la afirmada víctima tales pautas conductuales o reactivas, ello significa que mienten, tal planteamiento tampoco se compadece con la realidad ni con la máximas de la experiencia dado que no puede atribuirse a la víctima un comportamiento concreto y determinado al modo y manera que el autor de la agresión considere y mucho menos sean estos los que establezcan como ha de reaccionar una víctima cuando lo ha sido". Añade la sentencia extensos y fundados argumentos que esta Sala hace suyos y a los que nos remitimos en aras de evitar inútiles repeticiones.

Por lo que atañe a la persistencia en la incriminación la Sala de instancia ha podido comprobar que la versión que la menor víctima ha ofrecido en el juicio coincide en lo esencial con la mantenida a lo largo del proceso sin que el hecho de que se identifiquen diferencias en los relatos que no afectan a elementos sustanciales no deben suponer falsedad, al contrario son múltiples. Analiza varias sentencias del Tribunal Supremo y concluye "En el supuesto que nos ocupa, las imprecisiones o contradicciones que señala la defensa con el propósito antes indicado -descubrir inconsistencias de la prueba de cargo que apoye la propuesta de hechos ofrecida- a juicio de este Tribunal no afectan al núcleo esencial del relato, que ha sido uniforme e incólume con relación a las agresiones sexuales sufridas, a la mecánica de su producción y a las circunstancias temporales y espaciales en que tuvieron lugar, y también persistente a lo largo de las distintas exploraciones a las que se ha visto sometida -ante la autoridad policial, en sede judicial, durante la entrevista mantenida con los peritos psicólogos y en el acto de la vista oral-, de forma que lo contado no es una lección aprendida o sugerida, sino una vivencia que recordaba con las dificultades inherentes a la carga emocional que supone el esfuerzo de tener que rememorar nuevamente la situación sufrida, mereciendo por ello a este Tribunal, por su apreciación directa e inmediata, plena credibilidad y atendibilidad. "

Añade la Sala sentenciadora que "No advertimos en definitiva la existencia de dudas, vacilaciones o ambigüedades en la declaración judicial de la menor, ni tampoco contradicciones relevantes, acaso aquellas imprecisiones que han recibido una explicación convincente a través de la ponderación que a tales efectos supone la pericial psicológica practicada, cuyo rendimiento probatorio no ha cuestionado en ningún momento la defensa"

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida la Sala sentenciadora sostiene que la versión ofrecida por la víctima menor además de creíble por lógica y coherente, es también verosímil en si misma, "porque no refiere nada que resulte extraño, fabuloso, delirante o producto de su propia inventiva -los abusos y agresiones sexuales a menores no son algo infrecuente o excepcional, sino precisamente lo contrario-, y sobre todo porque aparece avalada, corroborada o refrendada por varias pruebas, como son la declaración testifical prestada por el hermano del acusado y las propias manifestaciones por éste vertidas durante la etapa instructora y en el plenario, junto con las aportaciones de los criterios de conocimiento psicológico especializado y por tanto científico, sobre la menor, y pautas de comportamiento proporcionados por aquellos dictámenes periciales, que han servido de apoyo en la tarea valorativa a realizar por este Tribunal."

También la sentencia recurrida analiza con detalle los elementos corroboradores que le llevan a considerar que la declaración de la víctima reúne todos los requisitos señalados por la doctrina jurisprudencial para enervar la presunción de inocencia del condenado ahora recurrente, se refiere la sentencia las declaraciones del propio condenado que si bien y como parece lógico negó en el acto del juicio la realidad de los hechos que se le imputaban no debe de dejarse de lado que tras su detención reconoció en declaraciones prestadas ante la autoridad policial la realidad de parte de ellos. Pero lo que a juicio de la Sala sentenciadora tiene mayor relevancia son las declaraciones prestadas por el hermano menor de edad del recurrente Baltasar. Este reconoció los hechos desde el momento de la detención y también la participación en los mismos de su hermano mayor y por ello fue imputado en la jurisdicción de menores y condenado. En todo ese devenir sostuvo la participación en los hechos de ambos hermanos y el hecho de que en el acto del juicio de esta causa, en el que compareció como testigo cambiase su declaración no impide que la Sala de instancia valorando todas sus declaraciones se incline por dar credibilidad a las prestadas en su causa ante el Juzgado de Menores. Nuevamente hemos de señalar que esta Sala acepta la conclusión a que llega la Sala de instancia haciendo suyos los extensos argumentos en los que se funda.

Otra alegación contenida en el recurso y tendente a destruir la credibilidad de la declaración de la víctima es la de que esta se encontraba en estado de embriaguez, por haber ingerido abundancia de bebidas alcohólicas y por tanto imposibilitada para recordar lo sucedido. La alegación no puede ser tenida en cuenta porque se encuentra con un obstáculo insalvable como es que ninguna mención hay en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida a tal cuestión.

TERCERO-. Como ya se ha dicho anteriormente del desarrollo del motivo primero del recurso interpuesto por el acusado se puede concluir su disconformidad con la valoración que de la prueba practicada hace el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida. Ciertamente se practicó prueba de cargo que reúne todos los requisitos, como ya se ha dicho, para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Lo que cuestiona el recurrente es la racionalidad en su valoración por el Tribunal de instancia, dedicando prácticamente toda la extensión del motivo a realizar su propia valoración más acorde con su legítimo interés de defensa. Esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayo, 503/2008, de 17 julio, 687/2012, de 19 septiembre, 485/2013, de 5 junio, y 695/2017 de 24 octubre estableció que "cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación". Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que "esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal" ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre , 51/2017, de 3 febrero, 376/2017, de 24 mayo, 669/2017, de 11 octubre, 682/2017, de 18 octubre y 826/2017, de 14 diciembre, entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la "valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente".

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, "lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control " ( ss 1507/2005 de 9 diciembre; 826/2017 de 14 diciembre y 171/2018, de 11 abril, del Tribunal Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano, como ya hemos dicho, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como alegación o como motivo del recurso de apelación el "error en la apreciación de las pruebas" y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En el recurso se hace una referencia genérica a la falta de valoración por parte del Tribunal sentenciador de alguna prueba de descargo presentada por el recurrente y concretamente se refiere a informes periciales sin concretar en el escrito de recurso a que informes se refiere. La sentencia recurrida tiene en cuenta todos los informes periciales aportados a los autos y tras su valoración se inclina, en el ejercicio de su competencia para la valoración de pruebas de carácter personal como son las periciales ratificadas en la vista y sometidas a contradicción, por dar más credibilidad a unas que a otras. Lo explica en la sentencia recurrida cuando dice "Por último, en cuanto a la virtualidad demostrativa de los dictámenes periciales obrantes en la causa, aunque ya dijimos antes que carecen de efecto corroborador, es indudable que constituyen una herramienta eficaz que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde en exclusiva, considerando con apoyo en tales instrumentos de ponderación como creíble y verosímil el testimonio incriminador, puesto que tanto los peritos forenses como los que elaboraron el dictamen a solicitud de la acusación particular, ratificando en el plenario sus respectivos informes y una vez explicitada la metodología utilizada para su confección, suficientemente detallada en aquellos informes, consideran que el relato de los hechos puede ser considerado como válido y creíble, descartando que sea fabulado o fruto de la inventiva de la menor, ni tampoco afectado por influencias externas. Constatan asimismo la presencia de una sintomatología -secuelas- que están incidiendo en el adecuado desarrollo productivo de la menor - hay que recordar la disminución que la misma padece-, incrementándose su vulnerabilidad, con presencia de hiperactividad, impulsividad, problemas de control de la ira y de regulación emocional, ansiedad, coste a nivel emocional/afectivo, escolar, familiar y social, sintomatología que, según los peritos, está precisando la necesidad de que la menor reciba asistencia especializada, siendo todos los informantes coincidentes a la hora de calificar como grave el impacto emocional que para la perjudicada ha representado sufrir las agresiones sexuales de que fue objeto".

En este caso, la sentencia recurrida, como ya se ha dicho, valoró la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio de forma racional y lógica motivando de forma pormenorizada su valoración y esa motivación, que en modo alguno es irracional, arbitraria o alejada de las reglas de la lógica, no puede ser combatida con la propia e interesada valoración que el recurrente, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, realiza de las pruebas practicadas y principalmente de la declaración testifical de la menor víctima. El motivo, tanto en lo referido a la vulneración de la presunción de inocencia del acusado recurrente como en lo que se refiere al error en la apreciación de la pruebas, debe de ser desestimado.

CUARTO-. En el segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración de artículo 2.2 del Código Penal. Entiende que la sentencia recurrida le aplica la penalidad contenida en la legislación anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, cuando, a su juicio, ésta le es más favorable y por tanto es la que se le debería aplicar.

La Sala sentenciadora individualiza la pena aplicando la legislación anterior que entiende es más favorable toda vez que de individualizarla con arreglo a la nueva legislación habría de aplicarse esta de manera completa incluyendo la inhabilitación contemplada en su artículo 192.3.

La sentencia recurrida tipifica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menores de dieciséis años del artículo 183. 1. 3 y 4 del antiguo Código Penal al que se señala una pena de ocho a diez años de prisión, en este caso al concurrir una agravante específica ha de imponerse la pena en su mitad superior que comprende un arco penológico de diez a doce años optando la Sala por imponer una pena de diez años y un día que la mínima de ese tramo.

Con arreglo a la Ley Orgánica 10/2022, según el artículo 181.1 y 3 la pena a imponer va de seis a doce años, pena que de conformidad con lo previsto en el número 4 a) de dicho artículo habrá de imponerse en su mitad superior que estaría en un arco que va de 9 años y un día a doce años. Aplicando el mismo criterio de proporcionalidad de la sentencia recurrida habría de fijarse la pena de privación de libertad en nueve años y un día a la que ha de añadirse la inhabilitación especial por tiempo de cuatro a diez años para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento según dispone el artículo 192.3 de la nueva regulación. Aplicando el mismo criterio de proporcionalidad habrá de fijar su duración en el mínimo de su mitad superior que asciende a siete años.

Desde luego y teniendo en cuenta que tal inhabilitación no tiene absolutamente ningún efecto para el condenado parece razonable concluir que incluso con su imposición la nueva regulación es más favorable para el condenado y por tanto debe de ser aplicada. El motivo ha de ser estimado debiendo de modificarse el fallo de la sentencia condenatoria en la forma que se plasmara en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO-. Al tratarse de una estimación parcial del recurso no procede la imposición de costasŽ.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación