Sentencia Penal 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 56/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO-. Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Suárez Poncela, actuando en nombre y representación de Don Adrian, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 19/2023 de 8 de junio de 2023 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, que le condena como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al abono a la comunidad de propietarios perjudicada, en concepto de responsabilidad civil de 2.948,04 euros.

En el primero de los motivos del recurso se denuncia "Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia". En relación con la alegación conjunta de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia conviene hacer alguna precisión al respecto. Resulta evidente que las alegaciones de vulneración de la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba son incompatibles entre sí ya que si existe ausencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia difícilmente puede haber error en su valoración. En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente ha de tenerse en cuenta que, conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, "el Tribunal que conoce de la impugnación ha de controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si esta fue regularmente obtenida y si tiene un sentido razonable de cargo y también ha de comprobar si la deducción que el Tribunal de instancia obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad que se han de expresar en la sentencia, es decir, esta Sala podrá controlar si con los medios de prueba practicados legalmente, existió base suficiente para que por la Sala sentenciadora pueda llegar a la conclusión de la existencia de los hechos probados que se declaran en la sentencia recurrida."

En este caso no cabe duda alguna sobre el hecho de que en el juicio oral se produjo una auténtica actividad probatoria, cuestión esta que en modo alguno niega el recurrente, sino que lo que pretende no es más que. Mediante la alegación de error en su valoración, valorar la prueba practicada de modo distinto a como lo hace el Tribunal y en su exclusivo beneficio. Se practicó prueba documental y testifical y los testigos fueron sometidos al interrogatorio de las partes intervinientes por lo que se hizo efectiva una verdadera contradicción y toda la prueba practicada en su conjunto y analizada conforme a los dictados de la razón fue lo que permitió a la Sala de instancia decantarse por el relato de hechos probados que se contienen en la sentencia, relato este que se complementa con los razonamientos de los fundamento de derecho de la sentencia recurrida. La valoración que la Sala ha hecho de las pruebas practicadas en modo alguno carece de toda base razonable, es decir no es ni irracional ni llega a conclusiones contrarias a las más elementales reglas de la lógica.

En este punto ha de tenerse en cuenta que el juicio sobre los hechos que culmina con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia y una vez fijados por aquel no es posible, por medio de una distinta valoración de las pruebas, su modificación por Tribunales que conozcan posteriores recursos. En este caso la Sala sentenciadora, analizando la totalidad de las pruebas practicadas, declara unos hechos probados que integran el correspondiente relato de hechos probados de la sentencia y la pretensión del recurrente no es otra que la de reinterpretar las pruebas practicadas, sustituyendo la valoración de la Sala de instancia por otra propia, parcial e interesada, lo que, como ya se ha dicho, está vedado en este recurso. Ha de descartarse por tanto que la sentencia recurrida vulnere la presunción de inocencia de la recurrente.

Tampoco cabe apreciar en la sentencia impugnada el denunciado error en la valoración de la prueba, tanto pericial como testifical. El apelante se limita a hacer una crítica a la totalidad del proceso valorativo que sobre la prueba realiza la sentencia, pretendiendo sustituir la totalidad de los hechos declarados probados por su interesada afirmación de que simplemente no resultaron probados, lo que ya se descartó al razonar sobre la presunción de inocencia.

Sobre el error en la apreciación de las pruebas la reciente STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico "no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser "claro" de suerte que "haga necesaria su modificación" y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: "En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

En este caso la Sala de instancia realiza en su fundamentación de derecho una valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada para llegar a declarar como probados los hechos descritos en la sentencia sin que en modo alguno se pueda afirmar que dicha valoración y su resultado es irracional o se aleja de los parámetros más elementales de la lógica. La prueba testifical y la pericial ratificada en el acto del juicio, como pruebas de carácter personal sometidas en su práctica al principio de inmediación no pueden ser revaloradas por este Tribunal. En consecuencia a lo dicho el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO-. En el segundo de los motivos del recurso se denuncia "Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos". El recurrente en el desarrollo de este motivo se limita a insistir en una nueva valoración de los hechos, distinta a la del Tribunal sentenciador para concluir que en este caso no concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida. El artículo 253.1 del Código Penal dispone que serán castigados "... los que en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

Respecto al "error iuris" señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: "El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

En este caso el inalterado relato de hechos probados es concluyente cuando dice que "Durante ese período de tiempo, en concreto desde el año 2015 hasta el año 2018 y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, Adrian realizó cargos y disposiciones de fondos en la reseñada cuenta bancaria que no se correspondían con actuaciones que hubieran generado a favor de aquel el derecho a la percepción de cantidad alguna, llegando así a apoderarse, improcedentemente y en su propio beneficio de la cantidad total de 2.984,03 euros y ello mediante la realización de sucesivas operaciones bancarias...". Resulta indudable que la conducta del recurrente que se refleja en los hechos probados reúne, como con evidente acierto se razona en la sentencia recurrida, todos los elementos del delito de apropiación indebida por el que resulta condenado y por ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO-. El tercer motivo del recurso se titula "Ausencia de indefensión respecto a las dilaciones indebidas". El desarrollo del motivo lleva a concluir que lo que en realidad se denuncia es una infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se contempla en el artículo 21.6º del Código Penal. La alegación de la concurrencia de esta atenuante por parte de la defensa del recurrente fue planteada por primera vez en el trámite de conclusiones definitivas y rechazada en la sentencia por entender la Sala que su planteamiento era extemporáneo y su consideración provocaría indefensión en las partes acusadoras que no tendrían oportunidad de alegar nada al respecto.

El Código Penal para la concurrencia de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad exige la concurrencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El Auto del Tribunal Supremo 8057/2012 de 28 de junio, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 133/1988 de 4 de junio establece que "la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable".

En este caso, con independencia de la oportunidad de la alegación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, ha de ser desestimado el motivo pues examinada la causa no se aprecia la existencia de dilaciones indebida y extraordinarias que puedan justificar la aplicación de la atenuante pretendida.

CUARTO-. En el cuarto de los motivos del recurso se alega "Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la pena impuesta". La lectura del desarrollo del motivo da a entender que la sentencia no motiva la extensión de la pena impuesta.

La STS, de 24 de marzo de 2022 expresa la doctrina jurisprudencial en relación a la motivación de las penas: "... esta Sala tiene establecido, SSTS 17/2017, de 20-1 ; 826/2017, de 14-12 ; 49/2018, de 17-1 ; 712/2021, de 22-9 ; 146/2022, de 17- 2 , que el derecho a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ) .".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 , no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En el caso presente la pena impuesta al recurrente está dentro del marco legalmente previsto y la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto motiva suficientemente la razón de individualizar la pena en un año y seis meses. Esta motivación de la individualización cumple sobradamente, a juicio de esta Sala, con los requerimientos que se establecen en la doctrina jurisprudencial citada. El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO-. Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación, incluidas las de la acusación particular, al recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto es desestimado el recurso íntegramente.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,