Sentencia Penal 26/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2024 de 01 de abril del 2024

PRIMERO.- La representaciones procesales de las acusaciones particulares, esto es, doña Rosalia y doña Sandra, han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 6/2023, en la cual se absuelve a don Juan Ignacio de los delitos contra la libertad sexual por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento

Ambas acusaciones particulares sostienen que la Sentencia no es ajustada a derecho y lesiva a sus intereses.

1.1.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de doña Sandra, los motivos de recurso son:

Primero.- Error en la apreciación de las pruebas.

Segundo.- Nulidad de la Sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Termina suplicando a esta Sala que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, revocando la misma y dictando otra en la que se condene al acusado por el delito de agresión sexual.

1.2.- Por su parte, en el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Rosalia se alega como motivo el siguiente:

Único.- Error en la valoración de la prueba.

Interesa, en consecuencia, la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva condenado al procesado por el delito de agresión sexual

SEGUNDO.- Conviene comenzar indicando que nos encontramos ante una sentencia de carácter absolutorio, articulándose ambos recursos en base al motivo ya expuestos en el apartado anterior: Error en la valoración de la prueba.

Como ha dicho esta Sala, (STSJC en los recursos 3/2022, 11/2022 o 15/22) partiendo de la base de que estamos ante una sentencia absolutoria, se ha de actuar conforme preceptúa al efecto el art. 790.2, párrafo 3º, de la LECr. : "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

El artículo 792.2 de la mencionada Ley reza: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Se afirma en la STS 976/2013, de 30 de diciembre, que "la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (...) Solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio" .

A la vista de lo interesado por la parte, esta Sala podrá proceder a acordar, si fuera el caso, la anulación de la sentencia de instancia y a acordar la realización de un nuevo juicio por el mismo o por otro tribunal, pero no podrá condenar al absuelto, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, como se verá a continuación.

La citada sentencia continúa exponiendo que: Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez "a quo" con valoración distinta en el órgano "ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción.

Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Ello significa que, según señala la jurisprudencia, sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutoria podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

No puede dejar de considerarse también que, como se expone en la STS 892/2016 de 25 de noviembre: El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho? pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

(...) Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante, irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim) ".

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero, ó 145/2009 de 15 de junio ), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC, 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, ó 168/2011 de 16 de julio). Meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), o si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 8 de febrero ).

Por tanto, en la jurisprudencia expuesta se establecen las siguientes ideas fundamentales: A) La motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. B) Tratándose de una sentencia absolutoria la motivación viene exigida sólo por el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en el apartado relativo a la obtención de una decisión fundada --ya sea acorde o no con las tesis de la acusación-- pero en todo caso explicitando los "porqués" de su decisión, que deben concretarse en que la prueba de cargo, ya sea directa o indirecta, bien por su endeblez, ya por las dudas que genera a la vista de la de descargo ofrecida, impide al Tribunal alcanzar el axiomático juicio de certeza de naturaleza condenatoria, aunque ese deber de motivación no supone que el Tribunal haya de realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas, siendo así que el nivel de la motivación de la convicción del Tribunal de una sentencia absolutoria debe ser menor que de una sentencia condenatoria. Y C) Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante, irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es que cuando nos enfrentamos a una sentencia absolutoria, como es en el presente caso, la parte apelante, para que se produzca la condena, habrá de pedir nulidad de la sentencia absolutoria y la devolución al Tribunal que dictó la resolución recurrida para la celebración de un nuevo juicio, pues este Tribunal de apelación no ha presenciado las pruebas personales practicadas durante el Plenario, lo cual contraviene el principio de inmediación, así como también podría menoscabar el contenido de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Y, para agotar tal razonamiento, cabe indicar que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en la sección IV de su preámbulo, expone la intención del legislador al introducir esta reforma: "...la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad"

Y cabe citar las siguientes resoluciones judiciales, que se pronuncian en la misma línea argumental: La STS 5182/2016, 25 noviembre, rec. 536/2016, a cuyo tenor: "Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim )".

2.2.- Luego, en atención a lo expuesto en el apartado anterior, ninguna de las dos opciones interesadas por las partes apelantes cabe ante esta segunda instancia.

Es decir, no cabe que esta Sala dicte una resolución condenatoria, a tenor de lo ya expuesto en el art. 792.2 de la LECrim. y la pacífica doctrina citada al respecto, pues la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, solo cabría la nulidad, en este caso, únicamente interesada por la representación de doña Sandra, pero no por la representación de doña Rosalia, la cual solicitó la revocación de la resolución de la instancia y la condena del encausado.

Y tampoco, aún cuando la Defensa de doña Sandra ha interesado la nulidad, lo que cabe es el dictado de una nueva condenatoria, pues lo que ha de llevar a cabo esta Sala de apelación es acordar la devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, concretando si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Aun así y en aras a la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, esta Sala va a entrar en el fondo del recurso y resolver al respecto.

TERCERO.- El primero de los motivos alegados por la representación de doña Sandra, al amparo, correctamente, del art 846 ter de la LECrim. , denuncia el error en la valoración de la prueba por cuanto que afirma que de la prueba practicada en el plenario se infiere la veracidad de los ilícitos denunciados, concretamente de la declaración de su defendida, al tiempo que alega la insuficiencia y falta de motivación fáctica de la resolución recurrida para, finalmente, interesar, la revocación de la sentencia (no así en el segundo de los motivos en los que, como veremos, interesa la nulidad), dictando otra condenado al acusado.

La representación de doña Rosalia, madre de Adoracion, con errónea fundamentación procesal, pues sustenta su recurso de apelación al amparo del art. 803 y 846 bis a) y ss de la LECrim. , denuncia igualmente el error en la valoración de la prueba por cuanto que su defendida siempre ha mantenido el mismo relato sin olvidar ningún detalle pese a que los hechos ocurrieron que cuando ésta contaba con solo 11 años de edad, para terminar interesando la revocación de la sentencia de la instancia y el dictado de una nueva mediante el que se acuerde la condena del procesado.

3.1.- La resolución objeto de recurso no contiene en sus razonamientos ningún error en la valoración de la prueba que pueda dar lugar a la pretendida nulidad (una vez que ha quedado aclarado que no procede un fallo condenatorio por esta Sala ad quem).

Y ello es así por cuanto que por lo que atañe a Adoracion como consecuencia de los tocamientos que dijo haber sufrido en la zona genital y del pecho ocurridos en el mes de junio del año 2017, periodo en que la menor contaba con 11 años de edad, se aprecia un testimonio que tanto esta Sala de apelación como la Sala sentenciadora percibe como rico en detalles y precisiones, algo inusual para este Tribunal en este tipo de delito, dada la edad y el tiempo transcurrido en el que según nos enseñan los expertos en psicología, lo que pretende la mente humana (e infantil en este caso) es erradicar dichas evocaciones, permaneciendo, con mejor o peor recuerdo por la impronta sufrida, los graves y rechazando los superfluos, como mecanismo de defensa frente a la agresión padecida. Y, en este caso tal pauta no se produce pues la menor recuerda en el año 2022 los hechos ocurridos en el año 2017, máxime cuando y tal cual lo relata Adoracion, los hechos ocurrieron un solo día.

En cuanto a que no existan elementos periféricos o corroboradores acreditativos del hecho denunciado, lo cual no resulta para esta Ponente relevante por cuanto que la jurisprudencia no exige la existencia de ellos para dar por enervada la presunción de inocencia, (ver las SSTS 845/2012, de 10 de octubre; 381/2014, de 21 de mayo; 251/2018, de 24 de mayo; 461/2020, de 17 de septiembre; 180/2021, de 2 de marzo; 853/2022, de 27 de octubre o 372/2023, de 18 de mayo, entre otras), sí es lo cierto que tal eventualidad exige de una valoración mas precisa y rigurosa de aquellos otros sucesos en los que existen, además de la declaración de la víctima, otras pruebas directas o indirectas que apoyen el relato de la víctima, como pueden ser los hechos posteriores a que ocurrieran este suceso. Sin embargo, en el presente caso tampoco se atisba una relación de rechazo posterior entre la tia y la entonces menores, como tampoco de la menor para con el denunciado acreditativa de la agresión relatada pues incluso las relaciones familiares continuaron hasta el punto de ser la propia la madre de la menor la que pidiera a ésta que hablara con el denunciado a fin que le arreglara una persiana, de lo cual se desprende que la relación entre ambos era incluso mejor que la de la madre con la pareja de su hermana.

Otro hecho que ha hecho dudar al Tribunal a quo y al Tribunal ad quem es los mensajes de whatsapp que el acusado manifestó que se habían intercambiado él y Adoracion por cuanto que ésta en un principio niega la existencia de ellos pero termina reconociendo que si, que algunos de los que aportó la parte denunciada eran ciertos, lo cual no se compadece con la excelente memoria que guarda para otro tipo de hechos, que como hemos dicho, la mente pretende desechar.

3.2.- Y por cuanto atañe a Consuelo, ésta siempre tuvo la conciencia de que dichos tocamientos no tenían un contenido sexual sino que fueron juegos carentes de contenido sexual y que no fue sino hasta que habló con su prima cuando cambió su relato, alegando respecto de estos que se trató de momentos fugaces. Como hemos ya apuntado, el relato de ésta cambió una vez que Adoracion le relató los hechos, al mismo tiempo que la relación de hechos ha ido cambiando desde el momento inicial, al efectuado después ante las psicólogas forense y mas tarde en el plenario, en el que se han apreciado coincidencias con lo relatado por Adoracion y que en un inicio nunca relató ni existió coincidencia al respecto.

3.3.- La Sala de instancia ha fundamentado la resolución recurrida de forma sólida y toda vez que lo que alegan ambas partes recurrentes es el error en la valoración de la prueba, se hace preciso traer a colación los Fundamentos Primero y Segundo de la misma, a fin de sustentar tal carencia de error:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos contra la libertad sexual de los que Juan Ignacio,ha venido siendo acusado en el presente procedimiento.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario en el que el acusado ha negado claramente cualquier tipo de atentado contra la libertad sexual de las menores con las que mantenía el tiempo de los hechos una relación personal cercana dada la relación de parentesco de las niñas con la entonces pareja sentimental de Juan Ignacio.

Dos son los delitos contra la libertad sexual de dos menores distintas que se le imputan al acusado.

Por un lado, y únicamente por la acusación particular, se le imputa la comisión de un delito de agresión sexual, en la terminología del vigente C.Penal, en la persona de la menor Consuelo , presuntamente cometida en el año 2021 en el que , según la acusación, el acusado, en repetidas ocasiones, y aprovechando que se quedaba a solas en su casa con la menor, rozaba con su pene la zona genital de aquella ,

Dicha acusación se sostiene en el testimonio de Consuelo que en el juicio relató los incidentes que había tenido con el que ella consideraba su tío y que ella, con doce años de edad, sin embargo , en su momento, no percibió como un acto de alguna forma atentatorio contra su libertad sexual sino, en todo caso, como parte de los juegos que realizaba con el acusado que, como ella misma, desde la declaración policial indicó, en todo caso controlaba y limitaba ella dado su fuerte carácter.

Se trata de un testimonio que, sin embargo, a juicio del Tribunal carece de valor probatorio suficiente como para sustentar, por sí solo, un pronunciamiento condenatorio, no porque consideremos que la menor haya mentido deliberadamente, que no lo estimamos, sino porque ese testimonio, desde un primer momento, fue prestado por quien siempre ha considerado que en la relación con el acusado lo que ha habido han sido juegos y que, desde un primer momento, lo que relata son actos puntuales cuya significación sexual es, cuando menos, dudosa si no inexistente.

Se habla de que el acusado rozaba su pene con la zona genital de la menor pero las mismas declaraciones de ésta ya desde la sede policial deja claro que se trató en todo caso de momentos puntuales en el curso de actos que la menor siempre enmarcó en el trato que había venido manteniendo con su tío hasta ese momento de forma que no es hasta que con ella habla la otra menor y , posteriormente, la policía, que pasan a tener una significación sexual. Se trata además de incidentes que ni siquiera tienen recorrido alguno pues cuando el acusado, en el curso de los actos que relata, se ponía encima de ella siempre concluían de forma rápida e inmediata porque ella así lo reclamaba y así lo dijo ya desde su declaración policial en la que incluso la menor llegó a decir que pudo notar el pene de Juan Ignacio por la forma en la que se desarrollaron los hechos. Se nos podrá decir que por su condición de menor la misma ignoraba el sentido de lo que le estaba pasando pero más pequeña que ella era Adoracion cuando acaecieron, según declara, los hechos que denuncia y sí conoció perfectamente el sentido de los mismos.

Por otra parte se trata de un testimonio que además se ha visto seriamente contaminado, con el relato de su prima, cuyo alcance ha ido conociendo a medida que avanzaba el procedimiento, condicionado con una exploración inicial, duramente criticada por las psicólogas forenses que elaboraron el informe de credibilidad de la niña, folio 209, y que, como también se refleja en el informe pericial, se ha ido enriqueciendo con actos ya claramente atentatorios contra su libertad sexual , que por cierto ni siquiera se recogen en el escrito de acusación, a pesar de tener mayor relevancia que los que sí que se relatan, a medida que ha ido pasando el tiempo resultando sorprendente que así fuese cuando que , repetimos, la menor nunca ha tenido conciencia de que se haya atentado de alguna forma contra su libertad sexual lo que es incompatible con que el acusado le agarrase el culo o le tratase , en el sillón, de tocar su zona genital pues, en tal caso, sí que hubiese identificado, sin esfuerzo, el fin de sus actos que la menor incluso se resistió a calificar en el acto del juicio oral.

Pero lo más importante en esa evolución de su testimonio ha sido , también, sin duda, las novedades que ha ido aportando a lo largo de la causa y que precisamente han supuesto la incorporación de hechos sorprendentemente parecidos a los que, previamente, había relatado su prima como que metiese la mano en el bolsillo del pantalón y le tocase el culo ( lo que se corresponde con el incidente que su prima relata de camino al supermercado) o que estando en el sillón, al tratar de dormir, fue objeto de tocamientos ( que se corresponde con los hechos que presuntamente habrían sucedido en el salón de la casa de Juan Ignacio entre éste y su prima años antes) y no solo eso sino que además los incorpora cuando previamente, ante la policía, la menor si en algo fue clara fue al decir que para ella él no le había hecho nada, y que después de estos incidentes han estado a solas y no le había hecho nunca nada que simplemente le hacía cosquillas , él cayó encima y ella le dijo , cuando la estaba aplastando, que se quitara, algo que hizo en ese instante.

Tal y como indican las psicólogas en su informe, esta forma de evolución del testimonio, no es acorde con lo que suele ser habitual en este tipo de casos; de ordinario el paso del tiempo lo que provoca es pérdida de detalles en el relato, en los hechos periféricos, conservando los centrales, pero en el testimonio de Consuelo lo que sucede es todo lo contrario, se va enriqueciendo a medida que transcurren las fechas y lo hace además con una modificación sustancial y relevante de la forma en la que interactuaba con el acusado pasando de actos de broma, cosquillas, se que tirase encima de ella, etc, a actos de un claro y evidente contenido sexual incluso para una niña de doce años .

Si a todo ello unimos que no se han apreciado por las psicológas indicadores de victimización en su relato, no se han identificado en ella indicadores de estrés postraumático, entendemos que , como se ha dicho, estamos ante una prueba claramente insuficiente como para sustentar un pronunciamiento condenatorio por el delito contra la libertad sexual objeto de acusación, sin que el resto de la testifical propuesta y practicada en esta causa, de personas que no han tenido conexión directa con los hechos, como sucede también respecto de Adoracion, haya supuesto la aportación de dato o indicio que apoye el valor probatorio de su testifical.

SEGUNDO.- En segundo lugar se acusa a Juan Ignacio de un delito contra la libertad sexual en la persona de Adoracion como consecuencia, de sostiene por las acusaciones, de los tocamientos de los que fue objeto en la zona genital y los pechos, y por haber hecho que la menor le tocase el pene, en junio del año 2017, cuando contaba con once años de edad.

Nuevamente estamos ante una acusación que se sustenta en el testimonio de la menor de forma exclusiva si bien, en este caso, contamos, además, con un informe de credibilidad que considera su relato probablemente creíble, con la identificación de una huella psíquica que es compatible con un atentado contra su libertad sexual.

Se trata además, y puede verse en la grabación del plenario, de un testimonio muy claro y perfectamente expuesto por la menor, con todo lujo de detalles y que, además, de forma que incluso pudiéramos señalar que inusual, prácticamente idéntico, en todo, incluso en el más mínimo detalle, con el prestado ya en la comisaría de policía, del que se dispone de la grabación en el procedimiento, y decimos que inusual porque, no lo olvidemos, es un testimonio que se presta en el año 2022, por hechos acaecidos en el año 2017, cuando la menor tenía once años y que , como las propias psicólogas señalan en el caso de Consuelo, y entendemos que es algo que debe igualmente predicarse de Adoracion aunque ya sea mayor de edad, habría debido evolucionar hacia una pérdida de elementos periféricos y un mantenimiento del núcleo central pero, en este caso, esos elementos periféricos, incluso los más insignificantes, siguen estando presentes en la declaración de Adoracion años después.

Se trata de un testimonio claro, persistente en la incriminación desde que se produce en la policía y prestado por quien no nos consta que obtenga ventaja o utilidad alguna a su favor y por quien, además, aporta una explicación muy convincente en relación con el tiempo que tardó en relatar lo sucedido, conectado con la especial relación que mantenía con su tía y su deseo de no incomodarla, pasando a contarlo todo tras su fallecimiento.

Ahora bien, se trata también de un testimonio que carece de cualquier elemento objetivo periférico que lo avale. Se nos podrá decir que la declaración de su prima constituye este aval pero lo cierto es que, aún dado por buenos, a los efectos meramente dialécticos, los hechos por los que se acusa a Juan Ignacio en relación con Consuelo, que reiteramos que ni siquiera son los que la menor termina incorporando a su relato, podremos observar que el tipo de incidente, la forma de ejecutar los actos contra la libertad sexual de las menores resulta tan distinta que lejos de estar ante un elemento de aval o apoyo estamos ante hechos que apuntan en un sentido muy distinto a la agresión sexual tal y como se ha visto. Es más, en el caso de Consuelo se observa, como parece más lógico, un proceso de evolución en el marco de la relación del acusado con la menor, mientras que en el de Adoracion los hechos surge y desparecen de repente, todos en el mismo día casi al mismo tiempo lo que pone mucha distancia entre ambos incidente, no solo de tipo temporal.

Esta ausencia de elementos periféricos de corroboración es consciente este Tribunal que no es ni mucho menos una exigencia jurisprudencial ineludible para entender que la testifical de la propia víctima es suficiente para dar lugar a esta condena; de hecho esta misma Sección, en no pocas ocasiones, aún faltando, ha realizado pronunciamientos condenatorios.

Pero, sin duda, su falta nos debe llevar a ser más riguroso en el análisis de una testifical que, ciertamente, ha sido clara y reiterada pero que presenta,a nuestro entender, elementos o características relevantes que nos impiden sustentar en la misma la condena que se nos demanda.

Se trata de una testifical que aparece desconectada de cualquier contexto anterior y casi posterior. Así el relato de la menor se centra, a pesar de la intensa relación que dice que mantenía con su tía, y, en consecuencia, con el acusado, en un día concreto, cuando concluye el curso , y en un instante concreto del día; en ese punto la menor es muy clara y precisa, aporta muchos detalles, por insignificantes que sean, pero en cuanto a lo datos periféricos de esa relación, qué sucedió antes o incluso después, cómo continuó durante los años posteriores su relación con su tía en términos tales que nadie se percatara de sus recelos frente al acusado,esa claridad desparece y surge un halo de duda o confusión importante con evidentes imprecisiones sobre el particular.

Y es que se supone que después de estos hechos la menor siguió relacionándose con su tía pero trató de evitar al acusado pero, sin duda, este hecho no debió ser percibido por nadie cuando su madre, tiempo después, le insiste para que sea ella quien le pida a Juan Ignacio que le repare una persiana, justamente la menor, lo que solo se puede entender por el hecho de que sabía de la buena relación de la niña con aquel aún después de los hechos y de ahí que le pidiese que consiguiera lo que, entendemos, que ella misma no había logrado.

Confuso es igualmente todo lo sucedido en relación con los mensajes de whatsapp que el acusado afirma que se cruzó con la menor mucho después de suceder los hechos que se enjuician. Ciertamente la forma en la que fueron aportados no es la más ortodoxa y ni siquiera podemos saber si realmente fueron las conversaciones exactas e íntegras entre ambos pero lo relevante en este caso es que expuesta la menor a un hecho al margen del incidente concreto que relata es, en contra de lo que acaece con aquel, respecto del que es detallista , precisa y contundente, confusa, dubitativa al punto de no poder recordar si existió o no ese intercambio de mensajes para posteriormente reconocer, por lo menos, alguno de los aportados en el acto del juicio oral.

Una confusión que igualmente se produce con un hecho aún más próximo, acaecido incluso tras la denuncia, esto es, la llamada presuntamente amenazante que recibe y de la que, sin embargo, no existe el menor rastro según los registros de la compañía telefónica. Es verdad que pueden estar mal dichos registros informáticos, no podemos descartarlos, pero si es así sencillo sería aportar el registro de llamadas o la factura telefónica para poder acreditar su realidad.

Por otro lado ha habido dos puntos en los que su testimonio ha sido como mínimo incoherente; por un lado al decir que con su prima no contactó antes de su declaración en comisaría mas que para decir que contase lo que le había pasado y que tuviese suerte, y así lo decimos pues Consuelo manifestó en la policía que había hablado con su prima antes de su exploración en comisaría y que ésta le había contado que el acusado la había tocado, algo que todos los testigos rechazaron que hubiese sucedido; y , por otro, resulta sorprendente que Adoracion relatase que el acusado le dijo, en el año 2017 , que se trataba de unas cosquillas o juegos que le hacía también a su prima cuando que los hechos referidos a Consuelo no solo no sucedieron antes del año 2017 sino que se produjeron años después lo que genera serias dudas sobre la declaración prestada.

Con todo lo dicho hasta el momento entendemos que el informe de credibilidad de la menor, tal y como ha señalado la jurisprudencia, ni es un dato objetivo periférico en sí , ni puede sustituir la valoración judicial de una prueba testifical que, además, en este caso, hemos tenido la suerte de haberse practicado en presencia del Tribunal y sujeta a contradicción y a partir de la cual no podemos concluir, sin duda razonable, en la autoría de los hechos por parte del acusado lo que en recta aplicación del principio in dubio pro reo no puede sino llevarnos a un pronunciamiento absolutorio.

3.4.- Conviene traer a colación, además, la STS 323/2013, de 23 de abril:

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º LOPJ y 142 LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio, "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

En definitiva, no apreciamos la infracción denunciada al no considerar que ha existido error en la valoración de la prueba, pues la resolución de la Audiencia ha procedido a estudiar de forma precisa y cabal la totalidad de la prueba para llegar a su conclusión, en este caso, absolutoria. Cuestión diversa es que se discrepe de la valoración del Tribunal a quo, pero ello ha sido ya combatido por esta Sala con los argumentos plasmados en los párrafos anteriores, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo y último motivo alegado por la representación de doña Sandra denuncia la nulidad de la Sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega al respecto que el Tribunal sentenciador ha de recoger en su resolución de forma expresa y terminante los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, excluyéndose ambigüedades y ambivalencias, añadiendo además que las sentencias habrán de ser siempre motivadas. Entiende dicha parte recurrente que la formulación negativa de los hechos probados tal y como viene recogido en la sentencia de la instancia incurre en una incorrección formal y en la predeterminación del fallo, por lo que interesa la nulidad de la misma.

4.1.- La STS 94/2016, de 17 de febrero nos ilustra acerca del contenido de los Hechos Probados así: La STS 237/2015, de 23 de abril, con cita extensa de la 1028/2013, de 1 de diciembre, expone: a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial. c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones? sino solo los acreditados. d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa. Argumenta dicha resolución que "el art. 851.2 LECr sanciona, así pues, que la sentencia omita la premisa mayor de la labor de subsunción.

Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico.

Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que..." la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria) en que nada puede reputarse acreditado. Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio". Y precisa que "la finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28 de junio de 1933 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados".

Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".

4.2.- A tenor de la redacción de los hechos probados y del contenido del resto de la resolución recurrida, el motivo, adelantamos, no puede prosperar.

Por lo que atañe a la falta de motivación, es obvio y así se ha dejado constancia en el Fundamento anterior, apartado 3.3., que la resolución de la instancia ha argumentado no solo reseñando la prueba de cargo sino también con la prueba de descargo, las razones que le han llevado a acordar la absolución del acusado, por lo que una mera lectura de los mentados Fundamentos rechazan tal afirmación.

Por lo que respecta a la predeterminación del fallo, la parte recurrente se limita a mencionar tal posible eventualidad, sin citar de modo concreto y determinado qué tipo de palabras se mencionan en los hechos probados, acreditativas de la citada predeterminación que, por otra lado, esta Sala no acierta a entrever. Ningún concepto jurídico contiene la descripción de los hechos, conteniendo los mismos expresiones de uso asequible. Muy al contrario, lo que estos hechos probados recogen es un relato de los acontecimientos (unos probados y otros no) de forma que dichos sucesos puedan o no ser aplicados a la calificación jurídica del hecho denunciado.

Y, finalmente por cuanto atañe a la redacción de los ya mencionados hechos probados, éstos contienen, tal y como preceptúa el art. 851.2º de la LECrim. , unos hechos positivos y unos hechos negativos, pues respecto de cada una de las denunciantes, primero se reseñan los hechos probados, en positivo, y a continuación y en párrafo aparte, los hechos no probados, es decir, en negativo, respecto de cada una de ellas y por separado.

Ninguna nulidad es de apreciar cuando los señalados hechos son claros y terminantes pues sus párrafos son comprensibles, lejos de redacciones dubitativas u oscuras (STSS 161/2004, de 9 de febrero; 1425/2005, de 5 de diciembre o 1538/2005, de 28 de diciembre, entre otras).

Por tanto, el artículo citado lo que exige es una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa, indicando cuales hechos no han sido probados. En otras palabras, en el relato fáctico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa; puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigne una formulación positiva de los hechos que han resultado probados, tal y como así consta, por lo que ello da lugar a la desestimación del motivo.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

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