Sentencia Penal 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 89/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia absuelve a los denunciados de la acusación de agresión sexual ( art. 183.2, 3 y 4b, en relación con los arts. 27, 36 y 28, todos del CP, hoy modificados por la L.O. 10/22, modificación que no tiene incidencia, dado el sesgo absolutorio de la Sentencia) delito del que venían siendo acusados por la representación del Ministerio Pùblico y la acusación particular.

Recurre la acusación particular. La posición del precitado Ministerio Fiscal es la de adhesión al citado recurso de la acusación particular.

El recurso de apelación es objeto de impugnación por las defensas de los acusados absueltos.

Tal recurso se articula adecuadamente desde la perspectiva técnico-procesal, por cuanto se estructura en cuatro motivos (en realidad tres, pues uno de ellos simplemente resume la Sentencia bajo el rotulo de "antecedentes") y, en puridad, aún serían reducibles a dos, puesto que uno de ellos se dedica a argumentar sobre la posibilidad revisoria de esta Sala de apelación, aspecto éste incardinable en el motivo de error en la valoración de la prueba.

Omite el apelante el sustento procesal de los motivos del recurso, que debe ser el art. 790.2 LECr.

SEGUNDO. El primero de los motivos de la apelación que se ampara en el motivo segundo de los que autoriza el art. 790.2 LECrim (revisión fáctica, que el apelante rotula como "error de hecho en la valoración de la prueba" y se dedica, así, a criticar el contenido del relato fáctico de la sentencia, que, en resumen, sienta que

Iº.- En la tarde noche del día 7 de marzo y primeras horas del día 8 de marzo de 2020, la menor Maribel, de 14 años de edad, se encontraba en la localidad de DIRECCION000, participando en la verbena de la festividad local del Entierro de la Sardina.

En un momento determinado, se encontró con un joven, menor de edad, y en su compañía se dirigió a un callejón próximo, situado a unos 25 metros aproximadamente de la plaza donde se celebraba la verbena. Allí, ambos menores, se situaron en la parte final del callejón y comenzaron a besarse. En las proximidades se encontraba, el acusado Marcos, de 19 años a la fecha de estos hechos. En un momento dado, en circunstancias que no han resultado debidamente determinadas, Marcos se unió a la pareja de menores, comenzando a tocar el cuerpo de Maribel., siguiendo con estos actos hasta llegar a penetrarla vaginalmente. Cuando ambos, el menor de edad y Marcos, mantenían relaciones sexuales con Maribel., encontrándose esta apoyada bien contra la pared o las escaleras, se incorporó a estos contactos sexuales el también acusado Manuel, 19 años, quien penetró vaginal o analmente a la menor. Después, la menor practicó felaciones a los tres mencionados, los dos acusados y el menor de edad.

2º.- Con posterioridad a estos hechos, la menor Maribel ha presentado una sintomatología ansiosa y depresiva relevante, situación que ha agravado el trastorno que previamente sufría por una anterior experiencia traumática.

1.- El núcleo de la cuestión fáctica planteada en la instancia reside en la concurrencia o no de consentimiento en la múltiple relación sexual en la que participó la denunciante.

Prescindiendo de las alegaciones relativas al margen del que dispone esta Sala para alterar la valoración de la prueba, que se encuentra dentro de lo que la jurisprudencia admite ( SSTS de 24 y 27-10-22, entre las últimas), lo que se alega en el motivo es la suficiencia probatoria que, según la acusación particular de la parte denunciante-apelante, debe conducir a la enervación de la presunción constitucional de inocencia; al efecto, debe la Sala indicar que, conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 160/88) y ordinaria ( STS 31-2-05) la probanza debe ser "suficiente", para convencer a la Sala de instancia de los hechos que se le atribuyan al acusado, y, no habiendo sido declarados probados los hechos en la versión de la citada parte acusadora, habrá que revisar este material probatorio para comprobar tal insuficiencia.

En síntesis, lo que la apelación defiende es que el indiscutido acceso sexual (intrusión vaginal, oral y acaso anal) que tuvieron los acusados sobre la joven lo fué sin consentimiento de ella, en base a la intimidación ambiental creada por ellos.

Desde luego que tales actos tuvieron lugar, pues, incluso sin necesidad de otras pruebas menos fiables, los exámenes de ADN así lo mostraron, y este material probatorio (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de fecha 31- 1-06) es de muy alto valor, habiendo sido de utilidad para esta Sala (sentencias de 9-12-2, rec. 51/19 o 9-2-19). Pero el nucleo de la disidencia fáctica no se encuentra en este hecho, sino en la concurrencia de la intimidación a la que se refiere el art. 183.2 del CP entonces vigente y el actual 178.2 CP, introducido por la L.O. 10/22, que, en este aspecto descriptivo del elemento objetivo del tipo penal, es similar al anterior.

Que la intimidación ambiental es una manera de forzar la voluntad de las personas en actos sexuales es algo jurisprudencialmente reconocido ( STS 8-11-05) pero desde luego que, para equiparla a la violencia e intimidación ordinaria (la "no ambiental") este ambiente ha de ser suficientemente intenso como para coartar gravemente la voluntad de la persona (la violación "en manada" de la STS 4-7-09 es un caso llamativo).

En el caso de autos, no ocurrió así, bastando recordar la secuencia de los hechos para ver que no concurrió el grupo de varones en situación de acoso a la joven sino que ella, espontáneamente, comenzó la relación sexual con uno de los acusados y, luego, se unió otro joven y, tras otro lapso, un tercero, y la joven realizó felaciones a todos ellos, sucesivamente, siendo de interés indicar que el testigo que todo lo presenció negó escuchar ningún tipo de queja, gesto de rechazo o nada parecido, sino todo lo contrario, "gemidos de placer".

Súmese a ello que los hechos acontecieron en un callejón oscuro, pero situado a sólo 25 metros de la plaza del pueblo donde se celebraba una verbena, marco poco apto para la creación de un entorno de intimidación ambiental como lo sería un lugar apartado.

En cuanto a la motivación de la sentencia, ésta es clara en su argumentación exculpatoria, cumpliendo, con creces, la doctrina que glosa los arts. 120.3 de la Constitución y 248 LOPJ, además de los preceptos adjetivos penales (reforzada, en particular, en el "ager" penal ex art. 144 bis LECrim, hasta incluso alcanzar a los decretos del LAJ y a las providencias, ex art. 142 LECrim y STCo. 11/04), doctrina tanto constitucional como ordinaria ( STCo. 169/96 y STS, II, 3-2-10, entre tantas), además de que la parte apelante nada arguye al respecto salvo insistir en sus tesis de creación de una intimidación ambiental, lo que es comprensible pues la motivación expuesta (y a la que ahora se hará alusión), cumple, más que de sobra, con la requerida jurisprudencialmente ( SSTS 10-7-08 y 20-12-12) por el art. 142 LECrim; en cuanto a la "suficiencia" de la misma ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02) igualmente resulta adecuada, según se va a ver seguidamente.

Dada la singularidad del caso, y el esfuerzo motivador de la Sentencia de instancia, parece conveniente reproducir sus argumentos adversos a la tesis acusatoria. Razona la sentencia del órgano judicial "a quo" que:

Las anteriores circunstancias probatorias permiten concluir que la prueba practicada en el juicio oral resulta insuficiente para entender probados los hechos en los que se funda la acusación como delitos de agresión sexual, respecto de los comportamientos que se describen en el escrito acusatorio.

Aunque efectivamente es reiterada la doctrina constitucional y jurisprudencial en orden a considerar la validez del testimonio de la víctima como prueba apta para superar la presunción de inocencia, e incluso se han venido sentando criterios de ponderación para valorar su credibilidad (reiteración, ausencia de elementos de duda subjetivos o concurrencia de elementos de corroboración), en las circunstancias expresadas, esta declaración incriminatoria carece de las condiciones suficientes para dar fundamento, con las garantías requeridas, a una sentencia condenatoria.

Es relevante recordar que esta clase de testimonios deben ser valorados con cautela, en especial cuando constituyen la única prueba directa de cargo, por más que su utilización derive del propio desarrollo ejecutivo de algunos delitos que, por su peculiaridad o por las precauciones del sujeto activo, no suelen ser cometidos en presencia de testigos u otras pruebas directas. Como expone la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, la gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados, que aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal.

Además de todo ello, en nuestro sistema probatorio no existen reglas de valoración tasadas, de forma que la existencia de un testimonio de cargo en concurrencia con alguno o algunos de los repetidos factores, invariablemente no conduce a un pronunciamiento de condena, puesto que la existencia de otros condicionamientos probatorios puede, en último término, quebrar la convicción del tribunal sentenciador, planteando alguna duda razonable sobre el juicio de culpabilidad del acusado.

Volviendo a las circunstancias probatorias expuestas en el fundamento anterior, debe precisarse que en el testimonio de la testigo-víctima no puede articularse como prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, con relación a los hechos determinantes del delito de agresión sexual (existencia de violencia o intimidación).

Así, debiendo establecerse esta afirmación fáctica sobre esta fuente de prueba, como primer factor determinante, el contenido de esta declaración presenta las insuficiencias previamente expuestas.

Referente a la existencia de aspectos subjetivos que puedan plantear alguna duda, tanto en lo relativo a la actitud de la menor, en momento inmediato a la sucesión de los hechos, la existencia de una anterior experiencia traumática, relacionada con hechos que dieron lugar a otro procedimiento judicial (ya analizados), su problemática personal, analizada igualmente en el informe psicológico forense, son factores que plantean algunas reservas, que impiden sostener, desde una perspectiva racional, una afirmación de la certeza de los hechos, que permita descartar también la veracidad de la versión alternativa que han presentado los encausados.

En orden a la existencia de los elementos externos de corroboración, únicamente podrían tenerse por tales las declaraciones prestadas por las personas que contactan con la menor de edad y describen su estado físico y anímico, en circunstancias que serían compatible con el suceso descrito. En este sentido, se han prestado diversos testimonios, valorados por el Tribunal, declaraciones del personal de seguridad, asistencia en el punto violeta o la psicóloga de este servicio. No obstante, la situación que describen es igualmente compatible con el relato de hechos alternativo (de relaciones consentidas), en la medida que también permite ponderar circunstancias aptas para desencadenar esta reacción anímica de la menor, su aspecto físico (incluida la existencia de restos de semen en su cabello) o su reacción posterior, que pudiera estar condicionada por otros factores de índole familiar o por la trascendencia social de estos hechos.

No puede tampoco obviarse la concurrencia de testimonios (singularmente la declaración de Matías, quien como testigo directo de los hechos contradice la versión acusatoria. Su testimonio, a pesar de su relación personal con alguno de los encausados, contiene una relación de los hechos y explicaciones, asumibles desde un punto racional y compatibles con la alegación defensiva prestadas por los encausados. La declaración de este testigo, confrontada con la declaración incriminatoria, impide afirmar con una mínima consistencia la realidad y certeza del relato inculpatorio, en incluso, más allá del examen racional de las pruebas, cuando menos permitiría introducir una duda razonable sobre la certeza de los hechos, insistimos en los elementos determinantes de los hechos por los que se dirige acusación por delitos de violencia sexual.

En el resto de los datos probatorios, aunque en ningún momento se ha afirmado por las acusaciones que hubiera existido violencia física, debe atribuirse alguna significación a la tercera de las conclusiones del informe médico forense, en el sentido de no apreciar lesiones genitales, anorrectales, ni bucales recientes. Aun excluida la violencia como mecanismo de ejecución de la posible violencia sexual, no puede obviarse que la ausencia de lesiones, ni siquiera leves, en las zonas corporales descritas, plantea una situación más próxima a las tesis presentada por las defensas que a la sostenida por la acusación. Y ello, por más que como explicaron las médicos forenses, hipotéticamente pueda presentarse como una situación compatible en un escenario de relaciones no consentidas.

Las conclusiones de las psicólogas forenses, ya valoradas, en lo referente a las posibles consecuencias o secuelas de la situación vivida por la menor, inciden en que la persona explorada tiene una clara tendencia a devaluarse, a mostrarse preocupada y perturbada por encima de lo que es objetivamente justificable, consideran que se muestra inadaptada en el ámbito personal, aprecian una sintomatología ansiosa y depresiva relevante, sin omitir la referencia a su tendencia autodevaluadora. No obstante, vinculan este estado no solamente a los hechos relacionadas, sino también a otra vivencia traumática que identifican como la difusión de una fotografía suya en las redes sociales. También destacan las peritos que estas valoraciones, al ponderar la incidencia de uno y otro episodio, debe ser matizada por el hecho de la proximidad temporal del suceso denunciado.

Estas conclusiones, a las que previamente se ha aludido al ponderar las circunstancias subjetivas del testimonio, no permiten afirmar el juicio de credibilidad de la prueba y tampoco resultan incompatibles con reacciones derivadas de la tesis planteada por los encausados.

Sobre las llamadas de teléfono que realizó la madre de la menor, en una franja horaria próxima a la comisión de los hechos, aunque como esta (la madre) reconoce en esta conversación la menor le había referido que se encontraba bien, no existe suficiente información probatoria, además de las contradictorias declaraciones de la menor y los encausados, respecto a si esta conversación se produjo durante el desarrollo de los hechos imputados. La conversación pudiera haberse producido antes de llegar al callejón, e incluso cuando la menor estaba acompañada por Isaac., el otro menor de edad que la acompañaba inicialmente hasta dicho lugar. En otro caso, volviendo al testimonio de Matías, en este punto, ha de destacarse que él no escuchó ninguna llamada de teléfono. Este dato probatorio, aunque entraría en contradicción con la versión ofrecida por los acusados que apunta a que presenciaron esta llamada de teléfono, desde luego resulta insuficiente para revertir esta situación probatoria.

Por último, con relación a los hechos de la acusación, conforme han sido expuestos en los escritos de calificación, debe precisarse que no se han presentado fuentes de prueba que permitan considerar que la menor fuera llevada hasta el callejón, con intencionalidad de llevarla a algún tipo de encerrona, ni que fuera rodeada por los tres acusados, cuando incluso confrontando las declaraciones contradictorias de la denunciante y de los encausados, estos se habrían ido acercando de manera sucesiva.

En suma, como ya hemos afirmado, del material probatorio llevado a juicio no pueden entenderse, con las suficiente garantías y certeza probatoria, que los hechos por los que se dirige acusación se hubieran producido en la forma que plantean el Ministerio Fiscal y la parte querellante. Existen insuficiencias probatorias y fuentes de prueba contradictorias que impiden que el pronunciamiento de condena se funde en un juicio de certeza que respete las garantías jurisdiccionales exigibles en un proceso penal.

Los criterios de esta Sala, en estos difíciles casos en los que se acusa sobre la única base probatoria de la declaración de la víctima, han sido expuestos en los frecuentes supuestos que viene conociendo, criterios que se basan en la doctrina general sobre la materia ( SSTS 15-6-01, entre las clásicas, 21-5-14, entre las de data intermedia o 27-10-22, entre las recientes) y que pueden sintetizarse en la aplicación del llamado "triple test", en los que se ofrecen, sin rigidez ni criterios de prueba tasada, las orientaciones que giran en torno a la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva por las características de la persona (atendiendo a edad, madurez o deficiencias sensoriales), y a la ausencia de los llamados motivos espúrios que pudieran viciar o influir en la declaración (ánimo de venganza, resentimiento, o interés), elementos objetivos (coherencia interna en relación a las declaraciones tanto en las prestadas en el juicio, como confrontadas con las prestadas en fases previas, y, en su caso, concurrencia de elementos periféricos objetivos de corroboración) y persistencia. También, en algún caso, puede "ponderarse" ( STS 24-10-22, con antecedentes en la también reciente de 28-4-22) otro factor de menor relevancia, como la demora, sin justificación, en la presentación de la denuncia.

La más reciente doctrina (Sánchez Melgar) reordena estos criterios (o pautas orientativas) indicando, en relación con el primero, la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva, que se desglosa en la valoración de las características físicas y psícoorgánicas; la segunda, el elemento de credibilidad objetiva, se desglosa en la consistencia o lógica de la declaración, (que se desglosa, a su vez, en la sujeción a las máximas de la experiencia, excluyendo versiones insólitas o inverosímiles) y la concurrencia de elementos objetivos de corroboración periférica, si bien éste no es requerido por unánime doctrina; y un tercer elemento que llama cronológico y que se compone de la persistencia en la declaración, sin contradicciones, ambiguedades o vaguedades, y en la que puede incluirse la "ponderación" de la tardanza en denunciar, pero siempre que no haya una justificación razonable ( SSTS 18-5-22 o 24-10-22), como antes se ha dicho.

Cuando el examen conjunto y flexible de estos criterios no ofrece suficiente solidez, queda el órgano judicial en situación tal que ha debido de optar por la absolución, vía aplicación del principio "in dubio pro reo", bien en la Sala de instancia, como acontece en el presente caso, bien por este Tribunal de apelación (sentencia de 20-4-22) o bien por el propio TS (sentencias de 24 y 27-10-22, entre las últimas).

Así, en el presente caso, desde esta perspectiva de la incertidumbre, ante la falta de tal probanza, la Sala de instancia se ha visto impelida a adoptar su decisión sobre la sola declaración de la parte denunciante, lo que le obliga a utilizar los criterios jurisprudenciales de valoración de la única prueba, la declaración incriminatoria, con la dificultad valorativa que conlleva (el "riesgo-límite para la presunción constitucional de inocencia.. que llega al extremo" que refiere la STS de 23- 3-99, confirmada por la más reciente doctrina). Y, en este caso que aquí se revisa, ya la propia Sala de instancia ha optado por la insuficiencia probatoria, según los detallados argumentos expuestos. Ante ello, este Tribunal de apelación no ve razones suficientes para alterar esta convicción, por cuanto el razonamiento de la sentencia no es objeto de alegaciones que la desvirtúen, sino que el apelante insiste en su misma tesis argumental, sin aportar elementos fácticos o argumentales que la combatan, salvo unas contradicciones entre los testigos que este Tribunal no ve; por ello es que esta Sala, al amparo de la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 146/90 (motivación por remisión cuando no hay argumentación nueva), la hace suya sin que sea preciso añadir nada más, en especial por la exhaustividad, detalle y acierto de sus razonamientos respecto a la concurrencia o no de consentimiento de la joven menor de edad que participó en los actos sexuales antes descritos.

Así, la presunción de inocencia opera, desde la perspectiva procedimental, como la imposición del "onus probandi" a la contraparte procesal, haciendo gravitar sobre la parte acusadora la acreditación de los hechos delictivos ( STCo. 42/91, entre tantas), y, aquí tal acreditación no se ha realizado, aplicando la Sentencia el principio "in dubio pro reo" ( SSTS 6-4-17 4-6-14).

2.- La Sala de instancia, constatado que la joven contaba en aquel momento con 14 años, se plantea, adecuadamente y "ex officio", la eventual incardinación de los hechos en el tipo previsto en el art. 183 CP; en su análisis, repele tal posibilidad razonando que se erige en obstáculo para ello la aplicación del principio acusatorio, indicando que no se ha introducido esta imputación en las conclusiones acusatorias, ni siquiera como alternativa. Más allá de la cuestión jurídica de su posible homogeneidad con la imputación principal, lo cierto es que, desde la perspectiva del principio acusatorio, los hechos no describen una situación fáctica que permita extraer el carácter doloso de esta conducta. Así, como razona la sentencia de instancia, no hay referencias descriptivas al conocimiento de la edad de la menor, ni a circunstancias que describan o permitan asumir una conducta, aunque lo fuera en alguna de las modalidades del dolo eventual. Esta omisión pone de manifiesto un doble escenario: no puede excluirse que las partes acusadoras hayan omitido expresamente esta imputación, por carencia de una base fáctica en lo que refiere al tipo subjetivo, o por entender que concurre el supuesto de exclusión legal; en otro caso, la declaración de condena por este delito exigiría la introducción de elementos de hecho en el fundamento fáctico de la sentencia, descriptivos del dolo, en abierta contravención del principio acusatorio y como consecuencia de ello del derecho de defensa, por más que encausados hayan tratado igualmente de defenderse de esta presunta imputación.

Además, como sigue razonando la sentencia apelada, incidiendo en esta circunstancia, de la prueba practicada no puede afirmarse que los acusados tuvieran un conocimiento exacto de la edad de menor, o datos suficientes como para asumir su probable minoría de edad o reaccionar indiferentemente ante esta eventualidad. Algunas preguntas se han realizado a los implicados sobre esta circunstancia y es probable que el menor Isaac, único que tenía una relación previa con la menor, muy superficial por cierto, tuviera algún conocimiento de ello. No consta que los dos encausados mayores de edad supieran este dato, todo ello teniendo en cuenta que el contacto con ella se produjo en la misma fiesta. El aspecto físico de la menor, incluso como se observa en el acto del juicio, su menudez física, podría sugerir esta minoría de edad o al menos haber suscitado alguna reserva a los acusados. No obstante, reiteramos que ninguno de los dos la conocía previamente, ni su aspecto físico, en las circunstancias de los hechos resultaba tan apreciable. De hecho, alguno de los acusados, en concreto Manuel, cuando se le pregunta sobre este aspecto, expresamente alude a la actitud de la menor, también a su conversación y expresiones para afirmar que a su entender aparentaba más edad.

Al margen de todo ello, se añade, en el caso de que se entendiera que esta decisión es respetuosa con el principio acusatorio y que se entendiera probado este conocimiento o los elementos integrantes de una conducta dolosa, ello llevaría a aplicar la regla exclusiva, prevista en el artículo 183 quater del Código Penal, aplicable en el presente caso en la redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma del Código Penal, en la Ley Orgánica 8/2021. La norma excluye la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Es cierto que la disposición habla también de "consentimiento libre". La norma vigente añade en este punto una referencia a excluir de estos supuestos los casos del artículo 183.2 (violencia e intimidación). Este añadido a la norma original contempla la exclusión en supuestos en los que por su propia definición serían relaciones inconsentidas. No obstante, centrándonos en el caso, es cierto que los hechos probados, anteriormente expuestos, se han limitado a excluir los apartados del hecho acusatorio que definían una situación intimidatoria y la existencia de esta intimidación dolosa, atribuida a los encausados. Sin formular una versión de hechos alternativa y sin afirmar como probada la voluntariedad o el consentimiento libre de esta relación, tampoco puede excluirse en perjuicio de los acusados.

Desde esta perspectiva, han de examinarse los distintos factores que permitirían la aplicación de esta regla exclusiva, que combina estas circunstancias: la edad y el grado de desarrollo o madurez.

En cuanto al primero de ellos, el más objetivo, el elemento temporal, no podemos considerar que el rango de edad de los acusados, 19 años, los sitúe en un plano de edad que excluya la aplicación de la norma. De hecho, si lo llevamos a una situación relacional, no deben ser excluidos del grupo de personas con los que pudiera relacionarse la menor. Centrándonos en su condición física, si se examinan las fotografías de ellos, aportadas a las diligencias, su aspecto es notoriamente juvenil, especialmente en el caso de Marcos. En lo que atañe a su grado de desarrollo o madurez, no consta en la causa información suficiente que permita evaluar un estado de desproporción que impida la aplicación de la regla exclusiva. Particularmente, en el caso de Marcos, sí que el Tribunal pudo percibir rasgos, comportamientos y una percepción de hechos y situaciones, indicativa de alguna limitación en sus capacidades intelectivas, en su formación o educación, en circunstancias que hubieran podido justificar, incluso, algún examen pericial del mismo para evaluar con mayor conocimiento de su situación personal.".

De otro lado, puede añadirse por esta Sala de apelación, que la posibilidad de que el aspecto físico de la joven fuera percibido por los acusados, evidenciando su edad, queda también desdibujada por las circunstancias del encuentro, sin previo conocimiento de la joven por los acusados, sino en un lugar oscuro y de noche, sin contar (al no constar) la posibilidad de encontrarse disfrazada o con elementos que desdibujaran sus facciones (maquillaje) al derivar el encuentro de la verbena que se celebraba con motivo de una de las fases de carnaval (concretamente el llamado "entierro de la sardina").

Añádase a ello el que no cabe apreciar la homogeneidad delictiva por cuanto la jurisprudencia ( SSTS 5-7-90 o 28-2-87) la vincula a la proscripción de indefensión en sentido material, cuando no se han debatido los hechos sobre los que opera el posible tipo delictivo homogéneo, lo que en el caso efectivamente ocurre.

Por último, también debe valorarse la incidencia que pudiera tener la nueva tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual ( L.O. 10/22) de aplicación retroactiva en la medida que resulte más favorable al acusado ( arts. 9.3 de la Constitución, 2.2 CP y STS de 12-6-06, y según criterio prácticamente unánime de los TTSSJ, referidos precisamente a esta reforma, bastando citar la del TSJ Castilla y León de 20-12-22 ).

En el presente caso, no hay incidencia alguna en este aspecto de la minoría de edad, (ni en las rebajas de algunas penas, si la Sentencia hubiera sido condenatoria) puesto que el nuevo art. 181 CP continúa contemplando la minoría de edad en el mismo umbral de 16 años, manteniendo el abanico punitivo, en el tipo básico, en el mismo arco de 2 a 6 años de prisión, si bien puede incrementarse (de forma algo confusa) si concurren las circunstancias del nuevo art. 178 (margen de 5 a 10 años).

Por tanto, las alegaciones vertidas en el recurso no pueden ser acogidas por este Tribunal, que, desestimando el motivo de apelación, confirma la valoración probatoria de la Sentencia de instancia.

TERCERO. Intacto el relato fáctico, el motivo de censura jurídica ha de seguir el mismo destino desestimatorio que el anterior, puesto que, descartada la intimidación (ambiental o no) tanto el art. 183 CP vigente en el momento de los hechos y su enjuiciamiento y Sentencia de instancia, como el nuevo art. 181, introducido por la L.O.10/22, no han sido vulnerados, como tampoco el art. 183 quáter CP, actual art. 183 bis, con igual contenido exculpatorio cuando medie consentimiento y haya proximidad en edad y madurez entre los protagonistas del acto sexual, dadas las razones adjetivas expuestas en el apartado 2 del precedente fundamento jurídico II.

Ello, por consiguiente, arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante.

CUARTO. Siguiendo el criterio habitual de esta Sala (Sentencia de 18-2-22, entre tantas), en este caso tampoco se aprecian motivos que hagan merecer la condena en costas ex art. 123 CP.??

Visto los artículos citados y demás de pertinente aplicación,