Sentencia Penal 52/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 71/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de doña Rosa, acusación particular, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 71/2022, en la cual se absolvía a don Higinio del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, por lo que con sustento en los arts. 846 ter 1 y 3 y 790 todos de la LECrim., efectúa las siguientes alegaciones:

1.- El recurrente efectúa un análisis de la prueba practicada en el plenario, y

2.- Interesa la revocación de la sentencia con base en la prueba no personal e indiciaria, interesando la condena del acusado absuelto.

El Suplico del citado recurso recoge que por la Sala de lo Civil y Penal del TSJC se dicte resolución mediante la que se procede a la condena del Sr. Higinio por un delito de agresión sexual y, subsidiariamente, acordar la nulidad de la sentencia impugnada.

Por su parte el Ministerio Fiscal presentó escrito adhiriéndose al recurso de apelación formulado por la representación de doña Rosa interesando la estimación del recurso en base a las consideraciones expuestas por la recurrente sobre la errónea valoración de la prueba de cargo practicada, al entender que las declaraciones de la víctima y las pruebas periciales y documentales obrantes avalan su testimonio y son suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- La pretensión impugnatoria actuada por doña Rosa contra la sentencia absolutoria de fecha 24 de marzo de 2023 se basa en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando en apretada síntesis la parte apelante que el Tribunal de instancia no ha apreciado correctamente la prueba practicada de la que, a su entender, se desprenden méritos bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado don Higinio, discrepando en definitiva de la conclusión probatoria de la Sala sentenciadora y de la falta de relevancia que por el mismo se concede a la declaraciones de los testigos, de la propia víctima e incluso de la prueba pericial forense obrante en las actuaciones acreditativa, según afirma, no solo de las lesiones, sino también de la agresión sexual.

Por todo ello, la Acusación Particular apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida y la condena del procesado absuelto, así como, y de forma subsidiaria a lo anterior, la nulidad de la resolución dictada por el Tribunal a quo, en los términos interesados en el recurso. Recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal por los mismos motivos.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta que el artículo 792.2. de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con el fin de aclarar el contenido y alcance de las sentencias absolutorias debe atenderse a las consideraciones que han sido expuestas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación a lo que es objeto del presente recurso y de las que ya se ha hecho eco esta Sala en precedentes resoluciones, como así es recogido expresamente en la STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018, "En materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM. que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

A la vista de lo interesado por la parte, esta Sala podrá proceder a acordar, si fuera el caso, la anulación de la sentencia de instancia y a acordar la realización de un nuevo juicio por el mismo o por otro tribunal, pero no podrá condenar al absuelto, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, como se verá a continuación.

La citada sentencia continúa exponiendo que: Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez "a quo" con valoración distinta en el órgano "ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción.

Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Ello significa que, según señala la jurisprudencia, sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutoria podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

No puede dejar de considerarse también que, como se expone en la STS 892/2016 de 25 de noviembre: El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho? pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

(...) Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante, irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim)".

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero, ó 145/2009 de 15 de junio ), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC, 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, ó 168/2011 de 16 de julio). Meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), o si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 8 de febrero ).

Por tanto, en la jurisprudencia expuesta se establecen las siguientes ideas fundamentales: A) La motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. B) Tratándose de una sentencia absolutoria la motivación viene exigida sólo por el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en el apartado relativo a la obtención de una decisión fundada --ya sea acorde o no con las tesis de la acusación-- pero en todo caso explicitando los "porqués" de su decisión, que deben concretarse en que la prueba de cargo, ya sea directa o indirecta, bien por su endeblez, ya por las dudas que genera a la vista de la de descargo ofrecida, impide al Tribunal alcanzar el axiomático juicio de certeza de naturaleza condenatoria, aunque ese deber de motivación no supone que el Tribunal haya de realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas, siendo así que el nivel de la motivación de la convicción del Tribunal de una sentencia absolutoria debe ser menor que de una sentencia condenatoria. Y C) Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante, irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

A la vista de lo interesado por la parte, esta Sala podrá proceder a acordar, si fuera el caso, la anulación de la sentencia de instancia y a acordar la realización de un nuevo juicio por el mismo o por otro tribunal, pero no podrá condenar al absuelto, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Y, sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutoria podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Finalmente, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad",

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano "ad quem" es la revocación para condenar.

En el presente recurso, las Acusaciones, particular y pública, interesan la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, la nulidad de la misma.

En este sentido, la STS 410/2021, de 12 de Mayo, en cuyo apartado 1.6 señala: . sera factible la nulidad cuando sea consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnitiva elevada..

Así, pese a la ausencia de una solicitud de nulidad formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a la solución anulatoria si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición.

Lo que en el caso resulta evidente, pues lo que se pretende es que se dicte una segunda sentencia condenatoria que valore completa y racionalmente la prueba de la conducta atribuida al acusado. Segunda sentencia revocatoria que, sin embargo, le está constitucionalmente vedada a este tribunal que solo puede, por lo dicho anteriormente, anular la primera para que el tribunal de instancia realice una valoración integrativa y explícita de todas las informaciones probatorias y justifique así, de forma respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, las conclusiones fácticas y normativas a las que llegue.

En definitiva, aquí no se discute la ausencia de motivación ni la omisión de razonamiento, sino que lo que se discute es el criterio valorativo que de la prueba practicada se hace en la instancia y se pone de relieve su manifiesta discrepancia con el mismo y, consecuencia de ello, la revocación de la sentencia y la condena del acusado absuelto en la instancia. Si bien y de forma subsidiaria interesa la nulidad.

Ello significa que, a tenor de lo hasta ahora expuesto, no cabe la aplicación subsidiaria de la nulidad. Antes al contrario, ésta es la única vía principal y posible contra una resolución absolutoria.

CUARTO.- En el presente supuesto, la Sala de instancia alude a la prueba tenida en consideración para acordar la absolución. Prueba suficiente y bastante por la cual no se ha producido la enervación de la presunción de inocencia, toda vez que a lo largo de la instrucción y después en el plenario, se han detectado contradicciones que hacen dudar de la veracidad de los hechos relatados por la recurrente.

Así se recoge en la sentencia recurrida lo siguiente:

Son datos fuera de duda, reconocidos por Higinio y Rosa y constatados por la transcripción de los mensajes que figuran a los folios 241 a 303, cotejados por el letrado de la Administración de Justicia en un acta de 25 de mayo de 2022 (folio 394), que mantuvieron una relación sentimental, puesto que en esos mensajes hablan de sus cosas personales, conciertan citas, tienen discusiones de pareja, usan epítetos cariñosos como "mi amor" o se refieren al otro como "novio o novia".

Dicho esto y en lo atinente al delito objeto de acusación, la principal prueba de cargo es la declaración de Rosa. Ella ha mantenido su testimonio incriminatorio desde su primera declaración en sede policial hasta el juicio. Sin embargo, su versión tiene fisuras narrativas, ciertas contradicciones respecto a sus iniciales manifestaciones en sede policial y sumarial y carece de elementos de corroboración periféricos suficientes. Si bien es cierto que no puede exigirse una plena coincidencia hasta en los detalles más nimios, es necesaria una cierta continuidad y coherencia que entendemos no se verifica en este caso, en el que como también se expondrá, algunas de sus aseveraciones no resultan confirmadas por otras pruebas.

Así, Rosa no es constante cuando refiere si en el momento de los hechos mantenía o no una relación con Higinio, extremo que negó en sede policial, pero reconoció en sede sumarial y en el plenario, si bien le restó importancia al decir que no eran una pareja al uso porque iban y venían y porque vívía con su tío Juan Francisco y en ocasiones se quedaba en casa de Higinio. Tampoco es unívoca su respuesta cuando se refiere al domicilio, tanto a si lo compartía con el procesado como a cuál era o es el habitual, pues aunque inicialmente dijo que en los dos años que duró la relación convivía con Higinio, si bien en los meses de junio y julio se iba a su domicilio en la CALLE001 cuando discutían, en el plenario respondió que vivía con su tío Juan Francisco en El Cardonal y sólo a veces se quedaba en casa de Higinio, afirmación que desdijo el testigo Juan Francisco, ya que respondió con rotundidad que Rosa no vivía con él y que solo iba a su casa de vez en cuando, concretando que el día 31 llegó a su casa de noche, alrededor de las 22.00 horas o las 22.00 horas y pico. Este testigo tampoco confirmó un aspecto muy importante de las manifestaciones de Rosa relativa a la ropa porque aunque ella respondió que fue al hospital llevando puesta las mismas prendas que cuando ocurrieron los hechos - un pantalón de chándal y una camiseta de tirantes -, su tío Juan Francisco dijo que, dado que esa ropa estaba rota, le dejó a su sobrina otra y metió el chándal y la camiseta en una bolsa que entregó en el hospital.

La testigo, al relatar cómo se iniciaron los hechos, ha dicho que se encontró con el encausado por casualidad el día 30 de agosto cuando salía de casa de su tío (declaración policial), y también que estaba en un bar de la avenida Los Majuelos, quedó con Higinio y él acudió. Ofrece también versiones diferentes de cuestiones muy relevantes como el motivo por el cual quedó semiinconsciente o inconsciente, aludiendo a que la intentó asfixiar con los brazos en el cuello o que fue debido al peso de Higinio (que es una persona de complexión gruesa) que la asfixió porque él se le puso encima y por ello perdió el conocimiento. Introdujo en la vista oral que Higinio le había dado "un piñazo", agresión a la que no se había referido en sede policial ni en su declaración sumarial, además de que todas sus declaraciones y, sobre todo la del plenario, son deficitarias en la descripción de la agresión.

Fue renuente y poco clara en algunas preguntas como si había consumido, a lo que contestó que "tomaron alcohol y alguna sustancia, vamos a decir un porro", para negar a preguntas de la defensa el consumo de cualquier otro estupefaciente y reconocer sólo el del alcohol, no obstante haber dicho en su declaración sumarial que consumió alcohol y cocaína y constar en el informe clínico de urgencias (folio 39) que su analítica dio resultado positivo a benzodiacepinas, cannabis, cocaina, alcohol y metadona. Tampoco dio razón del motivo de la discusión, más allá de decir que se negaba a hacer algo que él quería.

A todo lo anterior debe añadirse que la carencia más importante de la testifical de Rosa es que no describe agresión sexual alguna.

Es por esto que se considera que su declaración no es persistente y, además, no transmite al Tribunal la certeza de que los hechos hayan ocurrido tal y como se relata por las acusaciones, certeza que tampoco se alcanza al analizar aquellas pruebas que deberían constiturse en elementos periféricos de corroboración.

Comenzando por las manifestaciones del tío Juan Francisco, ya se han expuesto las importantes divergencias con el relato de Rosa. A ellas debe añadirse que aunque dijo que había salido de casa de su tío (extremo que él negó) y que había quedado en volver, Juan Francisco respondió que no esperaba a su sobrina ese día, que no habían quedado en que fuera a su casa y que ni siquiera la había visto los días anteriores.

El informe médico realizado por la doctora don Gema, en el que se ratificó (folios 37 a 46), que incluye la interconsulta realizada por el médico del centro de Salud de Taco que vio a Rosa a las 13.46 horas del día 31 de agosto, y los informes médicos forenses de los doctores don Teodulfo y doña Joaquina (folios 176 a 180, 201, 211 a 221, 406 a 410 y 421), en el que ambos se afirmaron y ratificaron, indica que Rosa refería dolor en el cuello y presentaba múltiples erosiones y excoriaciones (pómulo izquierdo y zona frontal izquierda, zona externa derecha de labios, lineales en zona anterior cervical y en lateral izquierdo, en cara dorsal de miembro superior izquierdo, cara dorsal de miembro superior derecho, lineales en zona dorsal derecha, lineales con eritema en zona de sacro, lineales en glúteo-muslo izquierdo) y equimosis de color rojo en el ojo izquierdo - párpado superior -, 3 equimosis de color rojo a negro en la zona interna del brazo derecho, aumento de volumen en el codo derecho, equimosis de color rojo en zona dorsal derecha y equimosis de color rojo en el glúteo - muslo izquierdo. Al hacerle la exploración ginecológica no se objetivaron lesiones.

Por otro lado, los informes del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 142 a 149, 186 a 191 y 396 a 398) analizan las muestras obtenidas de la víctima, tanto corporales como de la ropa, muestras que se cotejaron con el ADN obtenido del procesado y con el obrante en las bases policiales (informe de ADN folios 401 y siguientes), informes en los que se afirmó y ratificó el facultativo NUM000. Éstos indican, como explicó el perito, que se encontraron restos compatibles con sangre en las muestras tomadas del pantalón, la camiseta y la compresa y restos de semen de la región perinal de la braga de la víctima. Tras el registro del perfil de mezcla de ADN obtenido de la braga en la Base de Datos Nacional de Perfiles de ADN de interés criminal se obtuvo la compatibilidad NUM001 con el perfil indubitado de Higinio, perfil indubitado obtenido con motivo de un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar y de determinó que la obtención del perfil genético de mezcla de ADN detectado era un billón de veces más probable que procediera de Rosa, Higinio y una tercera persona desconocida que si procediera de la víctima y otras dos personas no relacionadas genéticamente elegidas al alzar. También se analizaron los marcadores del cromosoma Y ello permitió incrementar la probabilidad de discriminación entre individuos varones, dando como resultado que la muestra indubitada de Higinio y la de la braga presentan el mismo halotipo de cromosoma "Y", lo que aumenta aún más la probabilidad de que el ADN masculino hallado en esa muestra proceda del encausado.

No obstante, a pesar de que la denunciante presentaba lesiones y a esas conclusiones biológicas, estas periciales no se constituyen en un elemento corroborador de los hechos objeto de acusación, como a continuación expondremos.

El testigo de descargo Pedro Jesús, quien conoce al procesado por ser vecino del barrio, confirmó que un día del que no recuerda la fecha exacta, subía por la calle en la que vive Higinio porque iba a su domicilio y escuchó los gritos de una mujer, vio que era Rosa y se paró en la acera de enfrente a observar lo que ocurría, viendo todo perfectamente porque los hechos sucedieron en la entrada donde hay una puerta de garaje grande que estaba abierta. Rosa, que iba vestida con un pantalón vaquero y una camiseta de tirantes que no estaban rotos, parecía bebida o drogada porque daba tumbos y le gritó a un vecino que también estaba asomado al balcón. Rosa le daba manotazos a Higinio y él trataba de apartarla con la mano. Ella entraba y salía de la casa, gritando y pidiendo auxilio. Se cayó de espaldas en la entrada del garaje y se volvió a caer cuando subía los peldaños de una escalera que está por fuera, aunque se levantó inmediatamente y siguió caminando. Respondió que la discusión duró unos 20 ó 25 minutos, tras los cuales Rosa se fue calle arriba.

El testigo explicó que se quedó en la acera de enfrente esperando por si sucedía algo más grave y tenía que llamar a la policía, pero no intervino y se quedó resguardado en aquel lugar, en una entrada de garaje, para que Rosa no lo viera porque temía que se metiera también con él. Dijo que un par de meses después de estos hechos se encontró con Higinio, quien le comentó que había tenido un problema con Rosa, pero como era normal que tuvieran esa clase de disputas, no hablaron más del asunto. Sin embargo, hace unas semanas Higinio le habló sobre el juicio que tenía pendiente por lo ocurrido ese día y cuando le empezó a comentar el asunto, se percató de que era lo mismo que él había visto, explicación más que plausible que justifica que no se haya tenido conocimiento de este testigo hasta el mismo día de la vista oral.

Otro vecino, Cesareo manifestó que estaba en el balcón de su casa con su hija. Vio llegar, alrededor de las 20.30 horas cuando aún era de día, a Higinio y a Rosa discutiendo en el coche. Cuando ella se bajó, comenzó a insultar y a amenazar al testigo con quien había tenido problemas previos porque había grabado con el móvil algún incidente anterior. Entre tanto, Higinio abrió la puerta del garaje y le pidió perdón por la actitud de Rosa. Ella fue hacia dentro, recriminó a Higinio por pedir las disculpas y empezó a darle golpes. Rosa, que parecía bebida por el modo en que hablaba y porque se tambaleaba, se cayó a suelo, aunque se levantó inmediatamente y siguió insultando a Higinio. Ella entró y salió varias veces de la vivienda. Se cayó una segunda vez, aunque se sujetó a una barandilla. Finalmente, cogió una bolsa del interior de la casa y se fue chillando. El testigo especificó que Rosa le dijo a Higinio: "Te voy a hundir la vida, no me eches de aquí, a dónde voy yo, eres una maricona", así como que la escuchó hablar por teléfono, supuestamente con la policía, y decirles que la acababan de agredir. Respondió que Rosa iba vestida con una camiseta de color claro y un pantalón vaquero y que, cuando se fue, su ropa no estaba rota. El Ministerio Fiscal introdujo la declaración sumarial del testigo al considerar que había detalles que no había referido en instrucción, sin embargo, no encontramos divergencias importantes entre ambas declaraciones. Además, el testigo explicó que hubo ciertos detalles que no dijo en instrucción (por ejemplo, los golpes a Higinio) porque no se los preguntaron y lo cierto es que no hay motivo para dudar de sus manifestaciones, por otro lado coherentes, porque en el acta de su declaración no constan las preguntas formuladas.

Por su parte, Horacio, hijo del procesado, confirmó que Rosa se quedó con ellos la noche anterior, que el día 30 por la tarde hubo una discusión entre las partes y que ella estaba perjudicada porque no mantenía el equilibrio. Especificó que regresó a su casa a las 19.00 horas y que su padre y Rosa lo hicieron una hora más tarde. Se produjo la discusión, durante la que no vio a su padre agredirla, pero sí que vio a Rosa darle un golpe en la sien a Higinio y tratar de darle un segundo golpe. Tras la discusión, ella se fue. Detalló que Rosa iba vestida con un vaquero y una camiseta de tirantes de un color claro.

Las manifestaciones de estos testigos, que corroboran la versión del procesado, son coherentes y detalladas y tienen respaldo en otras pruebas y datos objetivos. Por ejemplo, en el folio 226 figura una foto de la calle y de la puerta del garaje donde se aprecia claramente la pendiente, las dimensiones de la puerta y los escalones del exterior, tal y como fueron descritos por el procesado y por el testigo Pedro Jesús, evidenciando que desde fuera pudo ver perfectamente todo lo ocurrido. El resultado de la analítica de tóxicos que se hizo a la denunciante en el hospital (folio 39) recoge que había consumido benzodiacepinas, cannabis, cocaína, alcohol y metadona, de ahí que todos los testigos señalaran que parecía bebida o drogada porque se tambaleaba. El tío de la denunciante confirmó que ella no había estado la noche anterior en su casa, con lo que no sólo desdice a su sobrina en este punto, sino que da coherencia a la versión del procesado de que estuvo la noche anterior en su casa. Los testigos indican que los hechos tuvieron lugar entre las 20.00 y las 20.25, salvo Cesareo que los situó a las 20.30, pero se considera un matiz que no supone fisura alguna en estos testimonios al no ser la diferencia excesiva y porque todos coincidieron en que aún era de día. Rosa, según el testigo Juan Francisco, llegó a su casa que está cerca de la de Higinio, alrededor de las diez o las diez y pico, cuando ya era de noche, y no fueron al médico hasta las 13.46 horas del día 31, por lo que hay un período de tiempo largo durante el que la denunciante no estuvo con Higinio, en el que se ignora qué pudo haber pasado, más en el estado en el que se encontraba por el consumo de diversos tóxicos. De hecho ni siquiera llevaba la misma ropa cuando llegó a casa de su tío, pues por la tarde estaba vestida con un vaquero y por la noche con un pantalón de chándal.

Por tanto, aunque el médico forense respondió que era muy difícil que las lesiones que tenía se pudieran haber causado en una única caída, ella se cayó al menos 2 veces en una calle en pendiente y en unos escalones y se desconoce que pudo haber pasado desde que se fue de casa de Higinio, alrededor de las 20.25 hasta que llegó a casa de su tío a las 22.00 o algo más tarde y vestida con otra ropa y desde ese momento hasta que fue al centro de salud el día siguiente.

Respecto a los restos biológicos, Higinio y Rosa tenían una relación y, según él mantuvieron relaciones sin penetración el día anterior, por lo que resultaría lógico y razonable que el ADN encontrado en la braga fuera consecuencia de aquella relación sexual o incluso de otra, pues el facultativo del Servicio de Biología NUM000 explicó que no es posible determinar ni cómo ni cuándo llegó a la ropa interior el ADN. Es importante, asimismo, la divergencia en los testimonios respecto a la ropa que llevaba puesta la denunciante en la tarde del día de los hechos y cuando llegó a casa de su tío (un pantalón vaquero primero y un chándal después), así como la importante diferencia respecto a cómo fue Rosa al hospital, ya que mientras que ella aseguró que fue vestida con la misma ropa que tenía cuando Higinio la agredió, su tío dijo que por la noche le dejó otra vestimenta y puso la suya en una bolsa que entregó en el hospital al día siguiente, de ahí que los informes biológicos no puedan considerarse una constatación de la versión de la perjudicada. También es necesario incidir en que además de que, como se ha referido anteriormente, Rosa no describió la agresión sexual, no presentaba lesiones en la zona ginecológica y en las muestras que se recogieron cuando se le hizo el reconocimiento médico y que fueron analizadas por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 143 y siguientes), se detectó presencia de espermatoziodes en la región perineal de la braga, pero no en el resto de muestras analizadas, es decir, el hisipo bucal, los hisopos vaginales, los hisopos cervicales (cuello uterino, el hisopo del lavado vaginal y el hisopo anal.

Por último, al comienzo se aludió a las transcripciones de mensajes entre las partes, las cuales no han sido impugnadas. En ellas figura (a los folios 393 y siguientes) una conversacion entre las 21.35 horas y las 22.12 del día de los hechos, 30 de agosto, durante la que la denunciante no hace alusión alguna a agresión física o sexual e incluso trata de hacer una videollamada al procesado para terminar diciéndole: "Y dejame en paz que pa ya moristes", comportamiento que entendemos no se compadece con su versión de los hechos.

En definitiva, existen algunas insuficiencias probatorias que impiden que el pronunciamiento de condena se funde en un juicio de certeza, situación de duda que favorece al encausado y que lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio

QUINTO.- La resolución objeto de recurso no contiene en sus razonamientos ningún error en la valoración de la prueba que pueda dar lugar a la pretendida nulidad (una vez que ha quedado aclarado que no procede un fallo condenatorio por esta Sala ad quem).

5.1.- Y ello es así por cuanto que es lo cierto que han existido muchas contradicciones respecto a la declaración de la recurrente, tales como su relación con el acusado absuelto ( concretamente si estaban juntos o no cuando ocurrieron los hechos, desde cuando no lo estaban o si el día anterior a la supuesta agresión habían estado juntos en la misma casa). También existen diferentes afirmaciones por parte de la víctima respecto de sus adicciones, de lo que había ingerido el día 30 de agosto, de que no bebía, que era una <>, existiendo no solo contradicciones en sus manifestaciones, sino también afirmaciones inciertas. Los testigos de la Defensa, vecinos de inmueble, dan una versión de los hechos diferente a la relatada por Rosa, pues vieron a éste en el inmueble de Higinio, la vieron salir y entrar, gritar e insultar y además caerse y levantarse de inmediato, no declararon ningún acto de agresión por parte de Higinio e igualmente señalaron el estado físico en el que se encontraba Rosa (o drogada o borracha). Igualmente el hijo de Higinio afirma que Rosa durmió en el domicilio la noche anterior, versión en un primer momento negada por Rosa. El testigo, tío de Rosa, discrepa con ésta respecto de la ropa que llevaba puesta cuando ocurrieron los hechos, de que no se había duchado y de la hora de llegada, a diferencia de lo que dijeron los testigos vecinos de Higinio. La prueba pericial forense, debidamente ratificada en el plenario, constata la presencia de ADN masculino perteneciente en una elevadísma posibilidad perteneciente a Higinio, en la braga de Rosa, con quien había dormido en la casa el día anterior. Rosa da diferentes versiones de los hechos ante la Policía, una versión el día 1 de septiembre (que no sabe si fue agredida sexualmente), el día 2 de septiembre (que fue agredida sexualmente). Sin embargo, en ninguna de sus varias declaraciones (médicos hospitalarios, médicos forenses, policía, juzgado de instrucción y plenario) da detalle alguno acerca de la agresión sexual, si bien sí que lo hace respecto de cómo se produjo la supuesta agresión física de Higinio: <>. Y también son de reseñar los whatsApp que Higinio le remite a Rosa después de haber sucedido los hechos que ésta denuncia, y en ellos no aparece ninguna recriminación en relación a lo supuestamente sucedido momentos antes por parte de la denunciante, y sí, en cambio, que Higinio le recrimina a Rosa su comportamiento para con él.

5.2.- Como recoge el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 475/2021, de 3 de Junio de 2021: "En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

Por ello, la falta del convencimiento inequívoco del Tribunal enjuiciador que exige una resolución condenatoria justifica la absolución decretada por la Sala de instancia y que aquí se ratifica, pues esta Sala participa de la argumentación de la Sala sentenciadora a tenor de la prueba practicada, dado que de la argumentación recogida en la sentencia recurrida no se desprende que la absolución acordada haya sido arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante, irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, por lo que no podrá esta Sala proceder, no solo a condenar, sino tampoco a anular la misma por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,