Sentencia Penal 23/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 13/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Las representaciones procesales de los condenados don Aurelio y don Apolonio, han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2023 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 104/2022, en la cual han sido condenados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368-1 del CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, más penas accesorias.

1.1.- La representación procesal de don Aurelio alega, a tenor de lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) ;

Segundo.- Inaplicación del artículo 368.2 del CP, así como indebida aplicación del artículo 368.1, a tenor de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b).

1.2.- Asimismo, la representación procesal de don Apolonio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega como motivos del recurso los siguientes:

Primero.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, infracción del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela efectiva; infracción del artículo 368.2 del Código Penal; error en la apreciación de la prueba; insuficiente prueba de cargo.

Segundo.- Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española

Tercero.- Infracción de ley por indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

SEGUNDO.- RECURSO DE DON Aurelio y DON Apolonio:

Ambos recursos se resolverán conjuntamente dado que los motivos son exactamente los mismos, con argumentaciones fácticas en algunos puntos coincidentes y en otros discrepantes.

La representación del primer apelante alega, como primer motivo, la vulneración de la presunción de inocencia. Fundamenta su recurso, desde el punto de vista procesal, en el art. 846 bis c) apartado e) y sustantivamente, al amparo del art. 24 de la CE.

Entiende la Defensa del Sr. Aurelio que no ha existido prueba suficiente y bastante acreditativa de la autoría de don Aurelio respecto de los hechos enjuiciados pues, por un lado, afirma que el hecho de que se intercepte a una persona con droga no significa que se la haya proporcionado el recurrente y, por otra, que nunca se ha acreditado que el procesado se desplazara en un vehículo marca BMW y que siquiera dicho vehículo nunca ha aparecido.

Y con respecto al segundo de los recurrentes, también con igual fundamentación procesal y sustantiva, esgrime al respecto que su defendido carece de antecedentes penales por lo que no es, como se recoge en el atestado policial, un delincuente habitual, lo que evidencia una confusión hacia su persona por parte de la autoridad policial. Añade que los enseres existentes en la vivienda no eran de su propiedad por cuanto que se encontraba en ella de <>. Y, al igual que el primer apelante, rechaza la actividad desplegada por la policía en cuanto al seguimiento e incautación de la droga objeto de las presentes actuaciones.

2.1.- Antes de proceder a entrar en el fondo del motivo alegado, hemos de señalar la errónea fundamentación procesal de ambos recursos, por cuanto que el art. 846 bis c) de la LECrim. ampara al recurso de apelación presentado contra las sentencias dictadas por los Magistrados Presidentes en los Tribunales del Jurado. El presente recurso debió haber sido formulado con fundamento en la ya lejana Ley 41/2015, que establece que las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales serán recurridas en apelación a tenor de lo que a tal fin recoge el art. 846 ter, en relación con los arts. 790 y ss, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.2.- En relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

2.3.- En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Lo que cuestiona la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Y dado que uno de los recurrentes denuncia el error en la valoración de la prueba, lo que ha de comprobarse entonces es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

Y sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación " de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)". En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no. Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

2.4.- Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido reconociendo que la presunción de inocencia puede desvirtuarse a través de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta. Así, la reciente STS 333/22, 31 de marzo (con cita de las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) recuerda que " a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común". Y añade que el control de la racionalidad de la valoración probatoria " no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio )". Además, y con referencia a la doctrina constitucional, recuerda que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..."

2.5.- En el caso que nos ocupa la prueba fundamental en la que se sustenta la condena, si bien existe mas prueba acreditativa de los hechos denunciados, es la declaración de los agentes que intervinieron en las diferentes operaciones de vigilancia y seguimiento de las personas condenadas en la instancia y también de aquellas personas a las cuales los recurrentes le había proporcionado las sustancias ilícitas.

Y por cuanto se refiere a la validez de tales declaraciones, la STS 306/2010, de 5 de abril nos enseña que: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

TERCERO.- Una vez citada la jurisprudencia que afecta a los motivos esgrimidos por los apelantes, la aplicación de la misma da lugar a su desestimación.

3.1.- La prueba testifical practicada en el plenario acredita la existencia del ilícito cometido por los recurrentes.

3.1.1.- Comenzando por los agentes que intervinieron en el seguimiento, localización e incautación de la droga, tenemos al agente con carnet nº NUM004, el cual visualizó la operación de fecha 9 de marzo de 2020 en la que Aurelio sale de su casa y entrega a Apolonio un envoltorio para que éste después entregue a Eulogio el citado envoltorio, avisando a sus compañeros, los agentes con carnet NUM005 y NUM006, para que lo interceptaran, una vez que el anterior le diera los datos y descripción física de Eulogio. Estos dos últimos agentes ratificaron estos hechos.

El agente con carnet nº NUM007, igualmente ratificó lo manifestado por este agente con carnet NUM004 respecto al seguimiento de los hechos ocurridos el día 9 de marzo de 2020.

Los citados agentes, tanto el nº NUM007 como el nº NUM004 llevaron a cabo los seguimientos y localizacion del intercambio ocurrido el día 25 de marzo de 2020 entre Apolonio y Aurelio, y la posterior venta de la sustancia ilícita a don Fernando. Igual seguimiento y localización se produjo en fecha 30 de abril de 2020 entre los acusados y la venta posterior del envoltorio a don Florentino.

Puestos en aviso por los antes citados agentes sobre la posesión, datos y descripción física tanto de don Fernando como de don Florentino, los agentes con carnet NUM005 y NUM006 procedieron a interceptarlos y a incautarles la mercancía que previamente había recibido de los acusados respectivamente.

La misma dinámica se produce en fecha 7 de mayo de 2020 cuando los agentes con carnet nº NUM004 y NUM007 ven a Apolonio salir del portal de su casa en la CALLE000 nº NUM008, y entregar al también condenado en la instancia Aurelio, un envoltorio plástico, el cual a su vez entrega a Germán y a Sara.

De igual modo, avisados por éstos, los agentes con carnet NUM005 y NUM006, con la descripción de sus compañeros interceptan a estas personas y le incautan la droga que en el momento llevaban encima ambas personas.

Finalmente, en fecha 30 de abril de 2020, los agentes con carnet NUM004 y NUM007 vieron salir del portal nº NUM009 de la dirección ya citada, a Apolonio el cual le entrega a Aurelio un envoltorio de plástico y como este último a su vez se lo entrega a don Ezequiel. Y, avisando estos agentes a sus compañeros, los agentes con carnet nº NUM006 y NUM005, con descripción de los mismos, estos proceden a interceptarlo y a incautarle la sustancia que poseía.

La sustancia intervenida a todos los anteriores es la siguiente:

* 0,07 gramos de cocaína, con una riqueza media del 97,48% a don Eulogio.

* 0,07 gr de cocaína, con una riqueza media del 97,48€ a Don Ezequiel.

* 0,05 gramos de cocaína con una riqueza media del 47,45%, a don Fernando.

* 0,09 gramos de cocaína con una riqueza media del 41,01%, a don Florentino.

* 0,03 gramos de cocaína con una riqueza media del 95,76% y 0,01 gramos de cocaína, respectivamente, Germán y Sara.

A los folios 42, 48, 56, 57, 64 y 65 se encuentra las actas-denuncias de la incautación de las sustancias antes mencionadas.

3.1.2.- A los folios 338 a 348 de las actuaciones se encuentra la certificación emitida por el Área de Sanidad y Política Social acreditativa de la clase, peso y riqueza de las sustancias incautadas y reseñadas en el párrafo anterior.

La documental mentada no ha sido impugnada por ninguna de las partes recurrentes.

3.1.3.- Así mismo consta igualmente en las actuaciones las operaciones de entrada y registro, judicialmente autorizadas, llevadas a cabo en fecha 21 de mayo de 2020 en las viviendas de los procesados, Aurelio y Apolonio, habiéndose encontrado en las mismas lo que sigue:

En la de Apolonio una báscula de precisión.

Y en domicilio de Aurelio otra báscula de precisión, varios teléfonos móviles, relojes y otros efectos, así como 4.092 euros y un vehículo Citroën C4 matrícula ....-ZYT.

3.2.- Ninguna virtualidad y escaso recorrido nos merecen las argumentaciones efectuadas por las partes en cuanto a la veracidad del contenido de los atestados efectuados por los agentes, pues carecen de motivo alguno para que este Tribunal pueda pensar o imaginar que tales seguimientos no han sido ciertos y que su actuación no ha sido tal y como aparece en los mismos.

Las declaraciones de éstos han sido lo suficientemente ilustrativas para este Tribuna ad quem, sin que el hecho de que en los informes policiales se mencione un vehículo marca BMV signifique absolutamente nada, pues de hecho tal particular ni siquiera es recogido en la resolución recurrida.

Y con respecto a las afirmaciones de don Apolonio en cuanto a que se encontraba de <> en la vivienda objeto de registro, por lo que lo encontrado en ella no le pertenece, este procesado tampoco ofrece dato veraz o auténtico de tal afirmación, independientemente de la suma encontrada en dicho inmueble, a la que en esta alzada curiosamente no hace alusión.

Tampoco que en los atestados se mencionen que don Apolonio tiene antecedentes, pues la sentencia recurrida no hace alusión alguna a ellos.

A la vista de lo expuesto, ha sido prueba de cargo suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo y último motivo alegado por los recurrentes denuncia la infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del CP, así como indebida aplicación del artículo 368.1, a tenor de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b).

4.1.- Las partes apelantes sustenta el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, por razones metodológicas, el motivo ha de respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, éstos recogen expresamente no solo la existencia de las sustancias interceptadas, sino el método y la habitualidad de las transacciones.

4.2.- Es por ello que dando por reproducida la copiosa y certera jurisprudencia citada en el Fundamento Cuarto de la sentencia apelada, ésta puede ser resumida en la muy reciente STS 156/2024, de 22 de febrero: Como una primera aproximación, podemos decir que el referido subtipo es una excepción a la norma general del pf. I del propio art. 368, además de carácter facultativo, como resulta de la propia dicción de su texto, que dice que "los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado", con lo que, habiéndose planteado, ahora, en casación, se nos ha privado de valorar el criterio de los tribunales de instancia y apelación sobre el particular, lo que tiene su importancia, por tratarse de un tema de individualización de la pena, donde el arbitrio del tribunal que dicta la primera sentencia es fundamental. No obstante lo cual, en una primera aproximación, se puede mantener sin esfuerzo que el tribunal sentenciador no consideró que fuera de aplicación, porque, de serlo, la pudiera haber apreciado de oficio, por ser a favor de reo, sin necesidad de petición por parte de la defensa.

En cualquier caso, como decíamos más arriba, consideramos que la jurisprudencia que se ha ido formando en torno la referida circunstancia nos lleva a desestimar su apreciación, y, como muestra de ella, acudimos a la STS 228/2022, de 10 de marzo de 2022, reiteración de lo dicho en otras anteriores, a la que nos remitimos, en que destaca el carácter excepcional de esta atenuación, con las siguientes palabras : "El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual". Sin perjuicio de remitirnos a ella extraeremos lo que consideramos de interés.

En ella se hace mención al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 25 de octubre de 2005, en relación con el tipo básico del único párrafo del art. 368 CP, entonces existente, y se propuso como alternativa añadir un segundo párrafo con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , lo que fue acogido por el legislador en la reforma que realiza del CP por LO 5/2010, de 22 de junio, que introduce ese párrafo segundo y en cuyo apartado XXIV de su Preámbulo da la explicación al respecto: "Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes".

En la referida STS 228/2022, entre las consideraciones que va realizando para dar respuesta a la cuestión, hace mención a la necesidad de motivar el uso de la discrecionalidad dejada al juzgador, e indica que la expresión utilizada en el precepto, "circunstancias personales del culpable", no se limita a las condenas previas, que tienen su juego respecto de la agravante de reincidencia en el sentido del art. 20 CP, sino que alcanza a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, propios de las circunstancias a que se refiere el art. 66.6ª CP; por ello que, aunque concurra tal agravante, como dice el M.F., no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, lo que no significa que no deba ser un factor más a valorar.

Son interesantes las consideraciones que hace en relación con el elemento objetivo que emplea el artículo, "escasa entidad del hecho", que, con cita de la STS 652/2012, de 27 de junio, dice, "debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva", para diferenciarlo de "escasa cantidad", pues, si bien es cierto que uno de los principales datos que pueden llevar a estimar que el hecho tiene "escasa entidad" es la reducida cuantía de la droga, en principio, no es descartable el subtipo cualquiera que sea esa cantidad; y lo dice, con una muestra de ejemplos, que no pueden considerarse tasados, sino orientativos, de la siguiente manera: "Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

Y hace alguna consideración a los efectos de la apreciación, o no, del subtipo, por referencia a los actos de tráfico referidos al último escalón de la tipología delictiva, poniendo como ejemplo, entre otros, "aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y ... Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida".

4.3.- Pues bien, en el caso que nos ocupa no consideramos que concurran circunstancias para la apreciación del subtipo contemplado en el art, 368 pf. II CP, ateniéndonos a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, que es de donde hemos de partir para apreciar su atenuación.

En efecto, en esos hechos se declara que los condenados llevaban a cabo con asiduidad una conducta consistente en la venta de cocaína, es decir "venían dedicándose de manera habitual, al menos entre los meses de marzo a mayo de 2020, a la venta a terceros de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína".

Se declara también que se procedió a incautar a varias personas la droga vendida por los apelantes a los terceros a los que les fue incautada.

Se declara igualmente que en los domicilios de éstos también les fue incautado material demostrativo del tráfico y venta, tal como básculas de precisión, o dinero en metálico, o mas de un teléfono, todo ello indicativo de la actividad ilícita a la que se dedicaban.

Circunstancias todas ellas que chocan con las restrictivas condiciones que, de conformidad con la doctrina citada, harían inviable la aplicación de lo que, insistimos, es la excepción que supone el pf. II del art. 368, frente la regla general de su pf.I.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

?QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,