Sentencia Penal 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 23/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Marcelino ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 29/2022, por la que se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo deI CP a la pena de dos años y tres meses de prisión, accesorias, multa de 623 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados, así como la sustitución de la pena por su expulsión de territorio español y la prohibición de entrada en España durante ocho años, sustitución condicionada a la confirmación previa de la denegación de protección internacional solicitada.

Al amparo del art. 846 ter de la LECrim., esgrime los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y aplicación del principio <>.

2º.-Aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, interesando la reducción de la condena a un año y cuatro meses, así como la no expulsión del territorio español.

SEGUNDO.- El escrito de recurso de apelación formulado por la representación de don Marcelino recoge en un mismo apartado, el primero, y con las mismas alegaciones, el error en la valoración de la prueba, la vulneración de la presunción de inocencia y la aplicación del principio del favor rei.

Argumenta al respecto que el atestado de la Guardia Civil acerca de los hechos en cuestión está plagado de omisiones e incorrecciones. Que su pareja declaró en el plenario en el sentido de afirmar que el procesado es un hombre confiado e inmaduro y que ha sido utilizado, para finalmente añadir que en estos momentos tiene contrato de trabajo, que no es consumidor de drogas y que efectivamente reconoce que la droga se encontraba en su mochila si bien no era de su propiedad por lo que alguien debió meterla en ella.

?2.1.- Puesto que la línea impugnativa del motivo es puramente probatoria, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en revaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 29/2020, 4 de febrero, argumentando que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).?

Trasladando la citada doctrina al caso de autos, no apreciamos que el tribunal a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, -testifical y documental- con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida.

De hecho, la credibilidad de los testigos es algo que corresponde evaluar a la Audiencia, mientras que a esta Sala le concierne el control de la valoración efectuada por aquélla en lo que concierne a su racionalidad, lo que hará en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia, y de la experiencia ( STS 25/11/2021). Es más, según la jurisprudencia "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas" ( SSTS 26/03/2019 y 20/10/2021).

El apelante ha reconocido que la droga que le fue incautada por los dos Guardia Civiles se encontraba dentro de lo mochila que portaba cuando fue interceptado por éstos (a consecuencia de una denuncia de vecinos de la zona), en el momento de ser cacheado. El recurrente por su parte negó que conociera la existencia de dicha sustancia dentro de su mochila.

Sin embargo, los agentes de la Guardia Civil, cuyo testimonio es apto para enervar la presunción de inocencia, como lo demuestra la pacífica doctrina de nuestro Alto Tribunal, alegaron lo contrario, pues afirmaron haber visto llegar al encartado en una bicicleta, ver como se entrevista con Ovidio, ver que éste le entrega de una bolsa de plástico que el recurrente coloca dentro de su mochila (la que contenía la droga incautada), para a continuación marcharse del lugar.

Dichos agentes afirmaron igualmente que esa bolsa que vieron tomar de manos de Ovidio fue la que, al efectuar la interceptación, identificación y cacheo del acusado, se encontraba en el interior de la mochila que portaba Marcelino. Añadiendo que además de la sustancia ilícita había también una báscula de precisión.

??Para esta Sala dichos testimonios gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, sin que se pusiera de manifiesto o detectara algún tipo animadversión hacia aquel ni se cuestionara su probidad profesional. Además hay datos corroboradores como son la realidad de la droga intervenida y la existencia de una báscula de precisión en el interior de la citada mochila que portaba el acusado, y el propio reconocimiento de la existencia de la droga por el acusado.

Se ha dicho reiteradamente por la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS n.º 52/2008, de 5 de febrero se señala, " el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los tras. 104 y 126 CE".

También se sustenta la condena en mas prueba y es la naturaleza y pureza de la sustancia según consta en el informe no impugnado por la Defensa del recurrente, y que el propio procesado negó ser consumidor de cocaína, lo que excluye que la sustancia estuviera destinada al propio consumo.

En cuanto a la prueba de descargo, el recurrente afirmó haber sido "contratado" por Ovidio para realizar labores de limpieza en su domicilio, recogiendo la sentencia recurrida la motivación para rechazar la argumentación de descargo manifestada: 3.- El acusado mantuvo que había sido contratado por Ovidio para realizar tareas de limpieza durante la celebración de una fiesta en el domicilio de aquél, y que tuvo que ser alguno de los asistentes a la fiesta quien habría introducido la droga en su mochila sin que él lo supiera. La explicación del acusado carece de cualquier credibilidad para el Tribunal: es difícil creer que se le encargara la limpieza del inmueble durante la fiesta, y no con posterioridad; y mantiene que la droga se encontraba en una segunda mochila que había sido introducida en la suya sin que él lo supiera, algo que resultó desmentido por los agentes, de cuya credibilidad el Tribunal no tiene duda alguna. Los agentes vieron al Sr. Ovidio entregar al acusado una bolsa de plástico, vieron a éste introducirla en la mochila; y fue esa bolsa, contenido en la droga, la que los agentes encontraron luego en la mochila del acusado. El reportaje fotográfico unido al atestado y ratificado por uno de los agentes, y el propio examen de las diligencia de incautación de efectos confirma que solamente había una mochila (la que cargaba el acusado), así como la existencia de la bolsa de plástico que los agentes pudieron ver.

Por todo ello, de la prueba practicada en el plenario ha resultado probado la recepción, y tenencia de una cierta cantidad de cocaína (un total de 10.08 g.: 5,37 g. con una pureza del 9,68 %; y 4,71 g. con una pureza del 20,6 %). En modo alguno consideramos irracionales o arbitrarias las consideraciones que realiza la Audiencia en la resolución recurrida, en virtud de las cuales concluye que Marcelino se encontraba en posesión de la droga y de útil para su venta, por lo que de la prueba practicada se desprende el ilícito cometido.

2.2.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: " Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas)."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la ilegitimidad o irregularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es la suficiencia como prueba de cargo de la declaración de los agentes de la Guardia Civil, testigos directos en su función de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al aprehender la droga en la mochila del encausado, el cual no negó la existencia de la misma en el interior de la misma, a lo que hay que añadir que en ella no solo se encontró la droga que se recoge en los Hechos Probados, sino también una báscula de precisión, útil necesario para el pesado de la droga y para la distribución de ella, por lo que la valoración en conjunto de la prueba practicada y la muy poco verosimilitud de la prueba de descargo, consistente en los argumentos expuestos por el encausado, dan lugar a la enervación de la presunción de inocencia.

Ningún otro reproche desde la perspectiva constitucional se contiene en el desarrollo del motivo hacia la sentencia. En definitiva, constatamos que ha existido actividad probatoria de cargo suficiente (declaración de los agentes de la autoridad), producida con las debidas garantías, y que la sentencia de instancia satisface plenamente las exigencias constitucionales de motivación, sin que se haya acreditado por el recurrente la existencia de errores o inexactitudes en el relato de hechos probados que revistan significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

2.3.- El recurrente interesa la aplicación del principio <>.

En cuanto a la aplicación del principio <>, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tal y como expone la muy reciente STS 4/2023, de 18 de enero, " ?La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente".

La mera lectura de la resolución recurrida refleja que el Tribunal a quo no muestra duda acerca de la enervación de la presunción de inocencia, considerando que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la misma y, por tanto, para fundamentar la condena del recurrente, sin que pueda vislumbrarse en dicha resolución duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

El principio pro reo puede ser argumentado en la apelación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que se demuestre que el órgano decisorio condenó a pesar de su duda, lo que no es del supuesto a examen; pero no cabe aducirlo para pedir a este Tribunal que dude pues esa regla de juicio nos señala cómo proceder en caso de duda y no cuándo tenemos el deber de dudar (vid. SSTS. 28/06/2006, 30/05/2008, 07/07/2009, 29/06/2010, 18/02/2014, 17/05/2016, 03/10/2018, 14/01/2020, 12/04/2021, 15/07/2021 y 09/02/2022).

Esta Sala expresa su convicción sin duda razonable alguna, acerca de la comisión del ilícito por parte del apelante, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Por lo tanto, por la vía del principio in dubio pro reo no cabe que prospere el motivo, porque no observamos dudas en el razonamiento valorativo de la prueba.

En consecuencia se desestima en su integridad este primer motivo.

TERCERO.- Como segundo y último motivo alega el apelante la aplicación del tipo privilegiado que recoge el párrafo segundo del art. 368 del CP, así como la reducción de la pena a la imposición de un año y cuatro meses, así como la no expulsión del territorio español.

Comenzar precisando que la sentencia recurrida efectivamente aplica el tipo reducido, es decir, el apartado segundo del art. 368 del CP y así razona la condena en que le ha sido incautado al procesado por un lado, la cantidad de 5,37 gramos con una riqueza del 9.68% y por la cantidad de 4,71 gramos con una riqueza del 20.6%, destinados a su distribución ilícita, y también una bascula digital y otro envoltorio con sustancia no sometida a fiscalización.

Con la distribución de los 10,08 gramos de cocaína el acusado habría obtenido un beneficio ilícito mediante su distribución en el mercado de consumidores de seiscientos veintitrés euros (623 €).

En consecuencia impone a Sr. Marcelino una pena de dos años y tres meses de prisión ( arts. 368 p II CP, 66.1.6ª CP). Y razona y fundamenta dicha pena como sigue: La cantidad de sustancia intervenida y la disponibilidad de un instrumento idóneo para facilitar su fraccionamiento y posterior distribución -la pesa de precisión- justifican la imposición de la pena en la extensión indicada.

La valoración de la droga intervenida se ajusta al precio habitual de esta sustancia en el mercado ilícito. Procede imponer al acusado una pena de multa de 623 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 € impagados.

8.- El recurrente es un ciudadano extranjero contra el que consta, según se documenta en el expediente, una orden de expulsión suspendida hasta la resolución de su petición de protección internacional. Debe acordarse la sustitución de la pena impuesta por su expulsión del territorio español ( art. 89.1 CP) y la prohibición de entrada en España durante ocho años ( art. 89.5 CP). Las circunstancias valoradas supra para determinar la gravedad de la pena y la propia naturaleza del delito cometido justifican la duración de la prohibición de entrada que se fija. La sustitución se condiciona a la confirmación previa de la denegación de la protección internacional solicitada.

Ningún reproche puede efectuar esta Sala ad quem respecto de la argumentación llevada a cabo por la Sala a quo para fundamentar la pena, pues ha aplicado el tipo penal privilegiado o atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del CP atendiendo a la cantidad de sustancia incautada y al útil encontrado en el interior de su mochila -una báscula de precisión- lo que muestra una base sólida para entender proporcionada y acertada la condena impuesta, reflejada en el párrafo anterior, ya sea en cuanto a la duración de la misma, que a la sustitución de ella.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,