Sentencia Penal 29/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 43/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Andrés interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2023 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 70/2022, por las que resultó condenado su representado como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del C.P., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. , a las penas de prisión de 2 AÑOS Y 9 MESES, accesorias y MULTA de 35 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y entendiendo que la misma no se ajusta a derecho, y es lesiva a los intereses de su representado, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero.- Error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida

Segundo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e inaplicación del principio <>

SEGUNDO.- La representación de la parte apelante señala como primer motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba pues alega contradicciones en las declaraciones de los agentes que intervinieron en la operación para detener e incautar la droga y el dinero al procesado, alegando en síntesis que desde la posición en que alguno de ellos se encontraba no podía verse lo que ocurría, que solo uno de dichos agentes hablaba inglés por lo que los demás agentes supieron lo que manifestaba el Sr. Claudio por lo que les dijo dicho agente, para finalizar afirmando que la droga objeto de la presente causa había lo era para su propio consumo.

Los argumentos en los cuales fundamenta la vulneración de la presunción de inocencia son exactamente los mismos que los alegados para sustentar el error en la valoración de la prueba.

?2.1.- Puesto que la línea impugnativa del motivo es puramente probatoria, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 29/2020, 4 de febrero, argumentando que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).?

Trasladando la citada doctrina al caso de autos, no apreciamos que el tribunal a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, -testifical y documental- con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida.

De hecho, la credibilidad de los testigos es algo que corresponde evaluar a la Audiencia, mientras que a esta Sala le concierne el control de la valoración efectuada por aquélla en lo que concierne a su racionalidad, lo que hará en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia, y de la experiencia ( STS 25/11/2021). Es más, según la jurisprudencia "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas" ( SSTS 26/03/2019 y 20/10/2021).

2.2.- Así en las actuaciones llevadas a cabo durante la instrucción consta la venta por parte del acusado a don Claudio, el cual manifestó espontáneamente la compra al procesado, si bien dicha manifestación no ha de ser tenida en consideración por cuanto que no ha sido ratificada en el plenario al ser un ciudadano extranjero de vacaciones en la isla cuando ocurrieron los hechos y haber sido imposible su localización.

Sí consta de la prueba practicada en el plenario las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Arona, cuyo testimonio es apto para enervar la presunción de inocencia, como lo demuestra la pacífica doctrina de nuestro Alto Tribunal, alegaron lo contrario a lo manifestado por el recurrente, pues afirmaron haber visto llegar a encartado entrevistándose con el comprador y que éste la entrega 40 euros a cambio de una bolsa conteniendo 0,3 gr. de cocaína, y que además el acusado tenía en su poder 10 € fraccionados en dos billetes de 5€.

Dichos agentes con su declaración en juicio acreditaron la existencia de la transacción.

Y así el testigo, Policía Local NUM002 relató que el día de autos estaba de servicio controlando el menudeo y en uno de los callejones de los centros comerciales una persona de color hacía una transacción de droga por dinero; que se vio perfectamente la misma, que seguidamente el acusado se percata de nuestra presencia, huye del lugar e intenta meterse algo en la boca, que cuando es alcanzado se resiste a la detención, que el acusado se tira al suelo e intenta meter una bolsita en los zapatos de una persona; que el comprador nos dijo que se había trasladado al lugar para comprar la droga; que les descubrimos cuando se iba a realizar el intercambio; que la transacción se hizo en un pasillo bajando unas escaleras; que la bolsa intervenida estaba cerrada; que el pase se estaba haciendo cuando les interceptamos.

El testigo Policía Local NUM003 se ratificó en su atestado y declaró que el día de autos vimos en el lugar de los hechos la transacción y yo me entrevisté con el comprador; que el acusado se echa algo a la boca y estaba con el puño cerrado; que el comprador me dijo que el acusado quería venderle droga y que el acusado le pedía 60 euros y que regateó con él; que la bolsa la tenía en la mano en concreto con el puño cerrado; que el comprador redactó en inglés su versión de forma manuscrita y a mano alzada; En dicho momento del juicio se le exhibe la manifestación del comprador y reconoce la misma como suya y que la letra de arriba es de su compañero que está citado como testigo después; que el comprador no sabe hablar español; que el lugar donde se hizo la transacción es un pasillo largo con iluminación; que ellos normalmente intervienen cuando se hace el pase; que se le intervino al acusado 10 euros y el comprador tenía 40 euros en su mano; A preguntas de la Sala respondió que el deponente se encontraba cerca del lugar de la transacción y que cuando los vemos estábamos encima de la tira de escaleras.

El testigo Policía Local NUM004 manifestó que el día de autos fuimos a realizar apoyo y trasladamos al detenido a la Comisaría de la Policía Nacional; que su inglés no era bueno y mi compañera habló en inglés con el comprador que era ciudadano belga; que en el momento de los hechos cuando se realizó la transacción había dos policías y que después como apoyo fuimos otros cuatro policías locales.

El testigo Policía Local NUM005 manifestó que participó en la reducción del acusado; que cuando se le redujo llevaba una bolsita en la mano que estaba cerrada e intentó colocarla en el zapato de un viandante; que el lugar de los hechos tenía iluminación; que una compañera hablaba inglés y que fue una compañera la que redactó lo que el testigo le manifestó.

El testigo Policía Local NUM006 afirmó presenciar la transacción pese a que yo estaba detrás de mis compañeros y la transacción se hace a poco metros de donde yo estaba pero no puedo calcular la distancia; que en el momento de la transacción estábamos en el lugar seis agentes

??Para esta Sala dichos testimonios gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, sin que se pusiera de manifiesto o detectara algún tipo animadversión hacia aquel ni se cuestionara su probidad profesional. Además hay datos corroboradores como son la realidad de la droga intervenida.

Se ha dicho reiteradamente por la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS n.º 52/2008, de 5 de febrero se señala , " el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los tras. 104 y 126 CE".

También se sustenta la condena en mas prueba y es la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida, según consta en el informe no impugnado por la Defensa del recurrente.

2.3.- En cuanto a la prueba de descargo, el recurrente afirmó que no estaba llevando a cabo ninguna transacción con el Sr. Claudio, que al contrario ambos estaban de fiesta y que compró cocaína para su propio consumo, que a Claudio lo conoció esa noche de fiesta y que fue éste el que le pidió que le consiguiera droga, a lo que el acusado accedió, adquiriéndola y dirigiéndose ambos a un lugar mas tranquilo para consumirla, cuando fue interceptado por la Policía Local, recogiendo la sentencia recurrida la motivación para rechazar la argumentación de descargo manifestada: Dicha alegación autoexculpatoria no ha de prosperar, atendiendo no solo al contenido de las declaraciones testificales de los agentes de policía antes reseñados, quienes afirmaron haber visto la transacción en si misma, es decir, vieron al acusado entregando la droga y cogiendo el dinero que el comprador tenía en la mano, 40 euros según declaró la agente nº NUM003, sino también porque no consta acreditado documentalmente o por medios probatorios de otra naturaleza que el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos, y por su comportamiento inmediatamente después de que los agentes le dieran el alto al observar la transacción, procediendo aquél, como señalaron los agentes nº NUM002, NUM003, NUM005 y NUM006, a emprender la huida por el interior del centro comercial siendo perseguido por los agentes de policía y originándose un forcejeo con uno de los agentes, haciendo el acusado el gesto de introducirse algo en la boca e intentando esconder la sustancia en el interior del calzado de una de las personas que se hallaban en la zona de ocio- según declararon de forma coincidente los agentes nº NUM002 y nº NUM005- y siendo incautada en posesión del acusado durante su registro personal, la bolsa conteniendo la sustancia analizada y dos billetes de 5 euros cada uno, tal y como declararon los agentes nº NUM003 y NUM002.

2.4.- Por todo ello, de la prueba practicada en el plenario ha resultado probado la incautación de la sustancia, 0,3 gr. de cocaína que el acusado pretendía vender al Sr. Claudio por la suma de 40€, al haberse acreditado la existencia, mediante prueba testifical, de la transacción de entrega de droga a cambio de dinero.

En modo alguno consideramos irracionales o arbitrarias las consideraciones que realiza la Audiencia en la resolución recurrida, en virtud de las cuales concluye que Andrés fue sorprendido mientras se encontraba vendiendo droga a Claudio.

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TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos, alega el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia, utilizando la misma argumentación que la expuesta en el apartado anterior.

3.1.- Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre, en cuanto a la vulneración a la presunción de inocencia respecta: " Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas)."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS núm. 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

3.2.- Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la ilegitimidad o irregularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es la suficiencia como prueba de cargo de la declaración de los agentes de la Policía Local, testigos directos en su función de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al aprehender la droga tras la persecución llevada a cabo una vez que el vendedor se percata en el momento de realizar la transacción, de la presencia policial, por lo que la valoración en conjunto de la prueba practicada y la muy poco verosimilitud de la prueba de descargo, consistente en los argumentos expuestos por el encausado, dan lugar a la enervación de la presunción de inocencia.

Ningún otro reproche desde la perspectiva constitucional se contiene en el desarrollo del motivo hacia la sentencia. En definitiva, constatamos que ha existido actividad probatoria de cargo suficiente (declaración de los agentes de la autoridad), producida con las debidas garantías, y que la sentencia de instancia satisface plenamente las exigencias constitucionales de motivación, sin que se haya acreditado por el recurrente la existencia de errores o inexactitudes en el relato de hechos probados que revistan significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Alega el recurrente que la droga incautada era para su propio consumo.

4.1.- Pues bien, en cuanto al autoconsumo alegado, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

4.2.- En el presente caso hemos de partir de dos premisas: Una que no se ha acreditado por parte del recurrente su condición de drogodependiente y por tanto, no consta en las presentes actuaciones documental o pericial que acredite tal afirmación. O lo que es lo mismo, no consta que fuese consumidor ni tampoco cual fuera su consumo al tiempo de ocurrir los hechos, por lo que se trata de una afirmación inconsistente. Y dos que de la prueba practicada en la vista del juicio oral se ha acreditado que los agentes de la Policía Local interceptaron al vendedor cuando éste iba a llevar a cabo la venta de la sustancia ilícita, teniendo en la mano el billete de 40€ y que al verse sorprendido inició la huida del lugar donde se produjeron los hechos, siendo posteriormente detenido por las citas Fuerzas de Orden Público con la sustancia en su poder, la cual había intentado hacer desaparecer.

Así el TS en sentencia 741/2016 de 6 de octubre expone una serie de parámetros a fin de diferenciar si la droga incautada va destinada al tráfico o al propio consumo:

"El análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

Frente a los argumentos del recurrente debe tomarse como punto de partida la reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 para establecer las dosis medias de consumo diario, con arreglo a las cuales un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días y que lo que supera esa cantidad se considera como no destinado para el propio consumo sino para el tráfico, y así se ha establecido que la cantidad de 7,5 gramos de cocaína pura es el límite cuantitativo a partir del cual se reputa destinada esa droga al tráfico, y en consecuencia las cantidades inferiores a las señaladas, en caso de que las posea un consumidor habitual, se entiende que son o pueden ser para el autoconsumo, siempre que no concurran otros indicios que evidencien lo contrario.

4.3.- A la vista de la totalidad de la prueba expuesta, no consta sino pura y simplemente por la propia manifestación del condenado que ésta fuera para su propio consumo, sin que por parte de la Defensa se haya practicado prueba alguna para acreditar su condición de toxicómano y drogodependiente y que necesitara y adquiriera dicha sustancia para su propio consumo. Es decir, no consta la cantidad de cocaína que solía consumir durante un fin de semana o durante cinco días y si era toxicómano o consumidor de fin de semana pues el recurrente no ha realizado la menor prueba al respecto, bien por vía testifical, bien mediante pruebas médicas que se centren en el posible deterioro físico sufrido como consecuencia de la ingestión de tan importante cantidad de cocaína, bien por cualquier otra vía probatoria que sea apta para justificar lo que pretende.

Descartado, por tanto, que la droga incautada al apelante, lo fuera para su propio consumo, hay que afirmar que ésta iba destinada al tráfico pues era la operación que estaba llevando a cabo cuando los policías se acercan al lugar de la transacción.

En definitiva, cualquiera que sea el punto de vista desde el que se aborde el análisis de los hechos, no es posible llegar a la conclusión que pretende el apelante, porque no ha efectuado una prueba que justifique ni ampare ninguno de su argumentos, habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia a tenor de la prueba practicada en el plenario.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- El recurrente interesa la aplicación del principio <>.

5.1.- En cuanto a la aplicación del principio <>, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tal y como expone la muy reciente STS 4/2023, de 18 de enero, " ?La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente".

5.2.-. La mera lectura de la resolución recurrida refleja que el Tribunal a quo no muestra duda acerca de la enervación de la presunción de inocencia, considerando que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la misma y, por tanto, para fundamentar la condena del recurrente, sin que pueda vislumbrarse en dicha resolución duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

El principio pro reo puede ser argumentado en la apelación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que se demuestre que el órgano decisorio condenó a pesar de su duda, lo que no es del supuesto a examen; pero no cabe aducirlo para pedir a este Tribunal que dude pues esa regla de juicio nos señala cómo proceder en caso de duda y no cuándo tenemos el deber de dudar (vid. SSTS. 28/06/2006, 30/05/2008, 07/07/2009, 29/06/2010, 18/02/2014, 17/05/2016, 03/10/2018, 14/01/2020, 12/04/2021, 15/07/2021 y 09/02/2022).

Esta Sala expresa su convicción sin duda razonable alguna, acerca de la comisión del ilícito por parte del apelante, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Por lo tanto, por la vía del principio in dubio pro reo no cabe que prospere el motivo, porque no observamos dudas en el razonamiento valorativo de la prueba.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,