Sentencia Penal 2/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 125/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de los condenados don Casimiro, don Cesareo y don Constancio, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2023 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 114/2022, en la cual han sido condenados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud, y de un delito consumado de asociación ilícita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años por el delito contra la salud pública y dos por el de asociación ilícita, el primero, e igualmente tres años por el primer delito y un año por el segundo el resto de los procesados, y penas accesorias.

Al amparo de los art. 795 de la LECrim., 24 de la Constitución y demás disposiciones concordantes, alega los siguientes motivos:

Primero.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, vulneración del principio de contradicción o principio contraditorio, del derecho a defenderse, derecho a la igualdad de armas procesales, derecho a contradecir las pruebas. En concreto el artículo 24 de la Constitución, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; vulneración del art. 25.1 de la Constitución española en relación con el art. 368 CP.

Segundo.- Ilegalidad de la entrada y registro.

Tercero.- Error en la apreciación de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva, interesando la aplicación del principio <>.

Cuarto.- Sin especificar fundamentación ni sustantiva ni adjetiva, alega: <>

Quinto.- Este apartado lo rotula <> igualmente sin fundamentación procesal o sustantiva.

Sexto.- Incorrecta motivación/razonamiento ilógico de la sentencia en cuanto a la no aplicación del error de prohibición.

La representación del Ministerio Público procedió a impugnar el citado recurso.

SEGUNDO.- Antes de proceder al examen de presente recurso hemos de hacer especial mención a la errónea fundamentación procesal de mismo.

La parte apelante sustenta el presente recurso en el art. 795 de la LECrim., el cual viene referido al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, que no es el caso.

La fundamentación correcta viene recogida en el art. 846 ter de la LECrim., artículo introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, remitiendo dicho artículo a su vez al 790 y ss también de la LECrim.

Es en este último artículo citado, concretamente en su punto 2., donde se establece la forma, y el fondo que ha de revestir dicho recurso, especificándose las alegaciones que caben ser denunciadas.

Y aún cuando el presente recurso no ha sido correctamente formulado, se procederá a la resolución del mismo a tenor de los motivos que según el contenido de cada apartado del mismo considere esta Sala que es el adecuado circunscribiéndolo al mismo, según los que concretamente preceptúa el artículo 790.2 de la LECrim., ya citado.

2.1.- La parte apelante denuncia, en primer lugar el quebrantamiento de normas y garantías procesales, vulneración del principio de contradicción o principio contradictorio, del derecho a defenderse, derecho a la igualdad de armas procesales, derecho a contradecir las pruebas. En concreto el artículo 24 de la Constitución, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; vulneración del art. 25.1 de la Constitución española en relación con el art. 368 CP.

Expone que el art. 790.2 acoge el concepto de indefensión jurídicamente relevante o constitucionalmente prohibida e interesa la nulidad del informe de análisis del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias al existir un error del Tribunal a quo, ya que la parte recurrente interesó del Juzgado de Instrucción que no destruyera la sustancia incautada a fin de realizar un informe sobre la misma y no existe en las actuaciones resolución alguna acordando la destrucción, por lo que y en teoría, la totalidad de la droga debería seguir existiendo, lo cual, sostiene, no es así. Afirma que la policía no llevó a cabo las operaciones de secado ni deshoje, recibiendo Sanidad el alijo completo y no solo los cogollos.

Por otro lado, considera que el informe de Sanidad es nulo por no especificar el porcentaje de THC de la plantación intervenida a los recurrentes, lo cual es relevante en referencia a la notoria importancia que recoge el art. 369.1.5º del CP.

?2.2.- En cuanto la no especificación del porcentaje de THC, la STS 750/2023 de 11 de octubre recoge lo siguiente: En el caso de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís o marihuana y el resto proveniente de mezcla o adulteración? íntegramente se trata de cannabis, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio)? es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia? pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad. Dicho de manera más sucinta, el dato de concentración de THC en que se mide en el caso del cannabis, no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-? por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1332/1995, de 29 16/01/2024 6 / 13 de diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.

2.3.- Por cuanto atañe a la primera de las afirmaciones, relativa a que los agentes que se encargaron de recoger las plantas halladas en el invernadero no llevaron a cabo las operaciones de secado ni de deshoje, recibiendo Sanidad el alijo completo y no solo los cogollos, nada mas lejos de la realidad por cuanto de las actuaciones se desprende que éstos, una vez aprehendidas las plantas, procedieron al secado de las mismas, (folio 13 de las actuaciones), las cuales, una vez secas, fueron entregadas en el Área de Sanidad del Gobierno de Canarias. La testigo con carnet nº NUM000, Jefa de Servicio de Sanidad Exterior depuso en el plenario (hora 12:30 a 12:36) igualmente afirmó que recibió la totalidad de las cajas donde se encontraban las plantas y que las plantas estaban secas. La citada testigo también afirmó que de dichas plantas secas cogieron solamente los cogollos -evidentemente, secos- de las plantas de cannabis y que el peso que arrojaron dichos cogollos fue de 27 kilogramos. Por lo que tampoco resulta cierto que el pesaje arrojado sea de la totalidad de la planta. El pesaje, tal y como afirmó la Jefa de Servicios, fue solamente de los cogollos de las plantas.

Añadió que al tratarse de una asociación cannabica, por lo que las plantas iban destinadas al consumo de la asociación de personas consumidoras de dicha sustancia, es evidente que no se trataba de fibra textil por lo que no se realizó una análisis cuantitativo a fin de saber el THC que tiene la marihuana, lo cual enlaza con la segunda de las afirmaciones, relativa a que el informe de Sanidad es nulo por no especificar el porcentaje de THC de la plantación intervenida a los recurrentes, lo cual es relevante en referencia a la notoria importancia que recoge el art. 369.1.5º del CP.

2.4.- En cuanto a la relevancia del peso para la notoria importancia, ya ha quedado acreditado el peso y éste supera los 27 kgrs., lo cual viene acreditado por el informe y por la propia declaración de la Jefa de Servicios de Sanidad Exterior, la cual afirmó que recibieron la totalidad de la droga incautada y que pesaron unicamente la totalidad de los cogollos, 34 kg brutos que luego quedaron en mas de 27 kg netos.

Dicha cantidad neta excede en casi tres veces de la cuantía que viene fijando la jurisprudencia como de notoria importancia, para el caso de la marihuana, que sería de 10 kilogramos, estando dicha sustancia destinada a su difusión a través de la Asociación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- La segunda de las alegaciones viene rotulada como ilegalidad de la entrada y registro, practicada sin la preceptiva orden judicial de entrada y registro.

Señala la parte apelante que la entrada y registro se llevó a cabo sin que existiera orden judicial cuando la misma es necesaria toda vez que en la finca se desarrollaban actividades vinculadas a la intimidad y a la esfera privada de la asociación, por lo que es equiparable a un domicilio de persona jurídica el cual constituía el centro de dirección de la sociedad con documentos o soportes de la vida diaria de la entidad y que de hecho la entrada a dicha finca solo estaba autorizada a los tres recurrentes.

Añade que el consentimiento prestado se encuentra viciado por cuanto que aun siendo cierto que lo prestaron, lo hicieron debido a que la policía les informó que si no lo hacían podían estar incurriendo en un delito de obstrucción a la justicia.

Entendemos que lo que denuncia la parte recurrente es la vulneración de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, así como la infracción de ley por aplicación del art. 554.3 de la LECrim.

3.1.- Por cuanto atañe a la inviolabilidad del domicilio que recoge el art. 18 de la Constitución, el ATS 734/2015, de 28 de enero: La jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre ).

El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril ? 282/2004, de 1 de marzo ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial? de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero? 136/2000, de 29 de mayo ? STS 362/2011, de 6 de mayo ).

(...) El invernadero, lugar de trabajo, carece de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 de la Constitución española al no constituir un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no pueda considerársele incluido dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio...

3.2.- En el caso que nos ocupa, la entrada llevada a cabo por los agentes de la Policía Judicial de Telde, se realizó una vez efectuada una previa averiguación de las quejas recibidas de los vecinos acerca de una explotación agrícola situada en el lugar denominado CALLE000, del que se desprendía un fuerte, por lo que dirigiéndose los agentes al lugar indicado vieron que se trataba de unos invernaderos vallados y amurallados y que aparcados a la entrada de los mismos había dos vehículos que mas tarde comprobaron que sus titulares eran dos de los tres encartados, Cesareo y Casimiro, no encontrándose empadronados en dicho lugar ninguno de ellos. Comprobada la existencia del olor, procedieron a entrar al lugar (no sin antes tocar en puerta de entrada, cerrada con candado), en el cual se encontraban los citados anteriormente y si bien en un primer momento éstos se negaron a que pudieran acceder al lugar, una vez explicado que dicho lugar no era el domicilio de ninguno de ellos por lo que no precisaban de orden judicial de entrada, les autorizaron el acceso. E in situ pudieron los agentes con carnet NUM001 y NUM002 comprobar que se trataba de tres invernaderos en los cuales se encontraban plantadas marihuana en macetas, encontrando concretamente 620 plantas que procedieron a incautar.

Como de las propias actuaciones se desprende, no se trata de un domicilio ni lugar equiparable al mismo, por mas que afirmen los apelantes que en la parcela arrendada se desarrollaban actividades vinculadas a la intimidad y a la esfera privada de la asociación, por lo que es equiparable a un domicilio de persona jurídica, pues constituía el centro de dirección de la sociedad con documentos o soportes de la vida diaria de la entidad, y así se aprecia del contenido del acta que figura al folio 36, 37 y 38 de las actuaciones, Acta de inspección voluntaria agrícola, en la cual no aparecen las actividades descritas. Tampoco de los folios 48 a 56 de las actuaciones, consistente en el reportaje agrícola, se aprecia ninguna actividad administrativa equiparable al domicilio de una persona jurídica. Solo las macetas con las plantas incautadas, así como material químico relacionada con las plantas en cuestión.

Luego, no resultan ciertas las afirmaciones que el recurso recoge y, en consecuencia, la solicitud de autorización de registro resulta innecesaria, no solo por no tratarse del domicilio de ninguno de los recurrentes, acreditado por la propia manifestación del Sr. D. Alejandro, (arrendador de la finca) fallecido cuando se produjo la vista oral, manifestación que consistía en afirmar que en dicho lugar no existía lugar alguno para dormir o realizar la vida doméstica de una persona, por lo que, en unión de las anteriores particularidades, todo ello hace irrelevante el cuestionamiento formulado por los recurrentes a la hora de analizar la validez, fundamento y legitimidad del registro efectuado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como siguiente motivo alega la parte apelante el error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y aplicación del principio <>.

Sostiene la parte que no existe prueba que acredite que la sustancia incautada fuera destinada a la venta de terceras personas indeterminadas, no constando tampoco actos de distribución. Afirma que se trata de una asociación de consumidores con el alta de sus socios, que el consumo se realiza solo dentro del local, sede de la asociación y que el consumo para cada socio está limitado a 60 gramos al mes, cantidad que está muy por debajo del acuerdo del pleno del TS de 2011.

El siguiente apartado del recurso de apelación hace referencia igualmente (sin mencionarlo expresamente) al error en la valoración de la prueba en cuanto que niega que la sustancia incautada fuera dedicada al tráfico sino al autoconsumo de la asociación, estando todos sus miembros identificados en el listado de la asociación y todos eran consumidores adictos al cannabis, faltando por tanto el elemento subjetivo tendencial del delito.

4.1.- Cuando, aunque sea de forma tan genérica como imprecisa como en el recurso aquí analizado, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia sobre la base de un error valorativo de la prueba practicada, el control a realizar en esta sede ha de extenderse a verificar que la certeza plasmada en la sentencia de instancia está exenta de toda vacilación y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido. O, lo que es lo mismo: comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, sopesando si en el iter discursivo recorrido por aquél -desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad- existe alguna quiebra lógica, saltos en el vacío, algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba) no es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente suficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Y así, constatamos, primeramente, que la sentencia de instancia supera con creces la triple verificación (juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia de la prueba y juicio sobre la motivación y la razonabilidad) que sobre el cuadro probatorio obtenido nos corresponde controlar.

En lo que se refiere al "juicio sobre la prueba", constatamos la existencia de una variada actividad probatoria que ha sido obtenida y practicada en plenario con respeto al canon de legalidad constitucional exigible. El atestado policial, la declaración testifical en plenario de los agentes de la policía intervinientes en la vigilancia e incautación de las plantas de cannabis y el resultado de la pericia practicada tienen entidad y valor bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia constitucional. En este punto, coincidimos con el tribunal a quo al rechazar (fundamento jurídico segundo ) la pretensión de los recurrentes de extender la nulidad a la entrada de la policía de Telde en los invernaderos, derivada de la falta de autorización judicial, por lo que no existe nulidad alguna en la entrada y existiendo pruebas más que suficientes para enjuiciar el caso.

Adicionalmente, respecto del llamado "juicio sobre la suficiencia de la prueba" apreciamos que la prueba de cargo citada por el tribunal de instancia en soporte de su convicción tiene consistencia bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia proclamada en el art. 24 de nuestra Constitución.

Finalmente, consideramos que la sentencia de instancia supera también el "juicio sobre la motivación y su razonabilidad"; y ello en la medida en que el tribunal a quo ha cumplido con el deber de motivación que le incumbía, explicitando el rendimiento probatorio de cada medio de prueba, así como las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente y adecuado.

4.2.- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, salvo las nulidades antedichas, la parte recurrente no señala error alguno en las pruebas testificales o documentales, sino que afirma que no ha existido prueba que acredite que la sustancia incautada estuviera destinada al tráfico.

Sin embargo tal error no puede ser admitido por cuanto que de la prueba practicada en el plenario se ha acreditado la existencia de que en los tres invernaderos arrendados se cultivaba la planta de cannabis. Igualmente consta acreditado que se incautaron en la entrada al citado espacio agrícola por la Policía Judicial de Telde, de 620 plantes, en diferentes estadios de crecimiento, unas en macetas y otras colgadas, como se aprecia de las fotos que integran el atestado policial. Que una vez analizadas resultó ser cannabis (marihuana). Que pesados los cogollos de la totalidad de las plantas recogidas, 620, y embaladas en 11 cajas, y una vez secas, arrojaron un peso neto de 27.776 gramos.

Que en cuanto a la actividad delictiva, en este caso viene referida al cultivo y que promueva, facilite o favorezca el consumo ilegal de sustancias que no causan grave daño a la salud. Actividad acreditada como consecuencia de la elevada cantidad de plantas incautadas, las cuales superan las necesarias para las personas que se encontraban registradas como asociadas en la citada agrupación. Pues según consta al folio 137 y 138 la asociación plantaba a tenor del consumo que necesitaba según el número de asociados vigente, y a tenor de lo manifestado en el juicio oral, los asociados al momento de ocurrir los hechos eran aproximadamente 126, y el cultivo de plantas calculado para atender a éstos era, (en número de 126 a 130) y preveyendo posibles pérdidas de plantas, en la cosecha de verano 240 plantas y en la cosecha de primavera 96 plantas en smartposts y 128 en macetas (folios 137 y 138 el documento "CCC Beletén Proyecto 2020"), lo que hace un total de 464 plantas, y les fueron incautadas 620, por lo que excede con creces de las <> para el consumo de la asociación.

4.3.- En cuanto a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia de la sustancia intervenida, hemos de reseñar que en el caso de autos, que solo lo intervenido en los invernaderos donde se produjo la incautación (620 plantas de cannabis sativa) resultó que, una vez secado y entregado a la Subdelegación, el peso arrojado fue de 27.776 gramos conteniendo THC (Delta) de tetrahidrocanabinol, conforme al análisis llevado a cabo en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno de Canarias, lo cual conforma el referido subtipo, en tanto que una reiterada jurisprudencia (por todas STS nº 205/2020, de 21 de mayo) señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001. Y así, el INT en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí la cantidad necesaria para 5 días, elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 gramos diarios); Y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis habitual, que arroja un resultado de 10 kg.

4.4.- En cuanto a que la producción del cultivo era destinado al autoconsumo de los asociados, tampoco dicha afirmación puede ser admitida, dadas las condiciones antes descritas, en que la sociedad desenvolvía su actividad, y han sido contradichas por la jurisprudencia de la Sala, ya abundante sobre esta cuestión.

En relación a las denominadas "sociedades cannábicas" o "clubes de cannabis" son muchos ya los pronunciamientos que ha efectuado el Tribunal Supremo, desde la primera Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 484/2015 del 7/09/2015 y la posterior sobre el mismo asunto, la 91/2018 del Pleno de 21/02/2018 ( asociación EBERS); la STS 596/2015 del 5/10/2015 y posterior STS 373/2018 del 12/07/2018 rec. 755/2015 ( asociación Three Monkeys España); la STS 788/2015 del 9/12/2015 y posterior STS 352/2018 del 12/07/2018 rec 834/2015 ( asociación Pannagh); la STS 563/2016 del 27/06/2016 ( asociación María Gracia Club); la STS 571/2016 del 29/06/2016 ( asociación Datura); la STS 698/2016 del 7/09/2016 y posterior STS 571/2017 del 17/07/2017 ( asociación Línea Verde BCN); o la STS 182/2018 del 17/04/2018 ( asociación Ratja ViP), la 684/2018, de 20 de diciembre, rec. 522/2018 ( a asociación " Tricosfera" ); 87/2019, de 19 de febrero, rec. 811/2018 ( Airam - Asociación Independiente Recreativa de Autoconsumo Medicinal-); 521/2019, de 30 de octubre, rec.1741/2018 ; 563/2019, de 19 de noviembre, rec. 2136/2018 ( asociación " The Green World In Canyelles"). E incluso una absolutoria, donde se indicaba la falta de acreditación de actos de tráfico a terceros por parte de los concretos acusados, que se denegó casación, la 275/2019, de 29 de mayo, rec. 966/2018 ( Asociación Cannábica BarcelonaDon Cogollo). También la 250/2020, de 21 de mayo, rec. 3027/2018 ( Asociación K-Lite) donde los responsables de la misma, presidente y tesorero, condenados en al instancia, únicamente discutían la agravación de notoria importancia.

Todas ellas forman un cuerpo doctrinal donde tras admitir que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La STS 684/2018, de 20 de diciembre, que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

También citar la STC 100/2018 del 19 de setiembre del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis y dado que esta Ley -como en el caso de la Ley Navarra ( STC 144/2017, de 14 de diciembre)- establece un régimen jurídico directamente dirigido a "articular el consumo y cultivo compartido de cannabis" o "el consumo, abastecimiento y dispensación" de esta sustancia "cuya disciplina normativa se reserva el Estado", el Tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad de la misma.

Reconoce este corpus jurisprudencial, que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre; se considera conducta típica, si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

Por ende, esta asociación desborda los contornos de la doctrina jurisprudencial del cultivo compartido; cuando como sucede en autos, nada sustenta que el cannabis se distribuyera con una finalidad terapéutica, no se trata de un número reducido, sino un número que supera los cien asociados; la producción de droga supera los 10 kg y los 20 kg; ya en un porcentaje relevante sino ni siquiera nimio; no existía control del número exacto de socios, pues eran constantes los nuevos asociados y las bajas de otros como se desprende del listado de socios, pagando no solamente la cuota de la asociación sino además otra para adquirir el consumo, mediato o inmediato, pues dicha sustancia, como recoge la prueba testifical de la Defensa, podía ser consumida en el local o portarla a casa; no se atendía al control del máximo de distribución de 60 gr/mes. En definitiva, como ya hemos reiterado, no constan que efectivamente se cumplan los requisitos que la jurisprudencia señala al efecto. Dicha asociación constituye una organización, como recoge la sentencia de la instancia << con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas con capacidad de producir droga en importantes cantidades. En este segundo caso estamos mas ante una cooperativa que ante una reunión de amigos que comparten una afición. Estamos ante una actividad nada espontánea sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones ( STS 684/2018, de 20 de diciembre) >>

En definitiva, además de la doctrina que sustenta el consumo compartido y la normativa que disciplina las asociaciones cannábicas que en modo alguno ampara la conducta de los recurrentes, el recurso prescinde de la prueba que racionalmente sustenta el relato de hechos probados, debida y racionalmente valorada; de modo que la conducta descrita resulta plenamente típica y acomodada al art. 368.1 CP.

4.5.- Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio <> dicha alegación correrá la misma suerte que las anteriores.

Este principio procesal no es de aplicación al caso, pues se aplica sólo cuanto el órgano judicial se muestra dudoso en la aplicación del Derecho o, más frecuentemente, en la valoración de las pruebas como "suficientes" o insuficientes ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de la llamada "incertidumbre objetiva" ( STS 4-6-14). Dicho sintéticamente, el principio no obliga a dudar ( STS 10-10-18), sino que impone la absolución en caso de duda, duda que ha de ser expuesta por el órgano (de instancia o de apelación); en este sentido, puede sintetizarse este mandato indicando, invirtiendo el sentido del mismo (de positivo a negativo), que lo que impide es condenar cuando el Tribunal se muestra en "dubium" razonable, o sea, se prohíbe al Tribunal condenar en base a probabilidades.

En el caso, ni la Sala de instancia ni este Tribunal han mostrado duda sobre los hechos, clara y sólidamente probados merced a la labor de las fuerzas policiales que, en colaboración, han actuado en la represión del tráfico de drogas, masivo y dilatado en el tiempo en este caso, y a la instrucción adecuadamente practicada, por lo que, ni hay duda ni cabe lo que la jurisprudencia ( SSTS 4-6-14 o 6-4-17) denomina gráficamente como incertidumbre objetiva, es decir, que "el Tribunal debió dudar".

Por ello concluimos que la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente y adecuado, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Bajo el título <> el recurrente alega, entendemos por tanto que lo que está denunciando es la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 515 1º del CP en tanto que no se ha acreditado que dicha asociación haya sido creada como pantalla para promover el tráfico y el consumo de cannabis, constando solo y exclusivamente el cultivo de la planta y que la asociación se encuentra debidamente registrada estando recogido en los estatutos de ésta el consumo en circuito cerrado de cannabis.

5.1.- La la normativa legal (Ley Orgánica 1/02 y Ley Territorial Canaria 4/03) permite la constitución de la figura jurídica de la asociación (producto de la libertad de asociación fijada como uno de los derechos fundamentales y libertades públicas del art. 22 de la Constitución). Sin embargo, bajo esta apariencia de legalidad asociativa, no puede ser aprovechada ésta para la realización de actividades que, en el caso presente, son delictivas. Ello se debe a que el control administrativo de la legalidad es muy débil, de manera que la constitución de asociaciones con fines ilegales no es controlada "a priori" por la Administración Pública, a salvo que en sus Estatutos aparezca con toda nitidez tal finalidad. Sin embargo, a "posteriori", esta utilización ha sido objeto de doctrina jurisprudencial.

Así, y en cuanto a la finalidad ilegal en materia de drogas, la STCo. 100/18 del Pleno, sobre inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis y dado que esta Ley -como en el caso de la Ley Navarra ( STC 144/2017, de 14 de diciembre)- establece un régimen jurídico directamente dirigido a "articular el consumo y cultivo compartido de cannabis" o "el consumo, abastecimiento y dispensación" de esta sustancia "cuya disciplina normativa se reserva el Estado", el Tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad de la misma.

Reconoce este corpus jurisprudencial, que "la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre; se considera conducta típica, si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar".

Ese tipo de asociación ha de ser considerada ilícita, tal y como viene a significar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019; en la que se señala: "En el juicio histórico de la sentencia impugnada se afirma que los acusados el 30/07/2013 constituyeron una asociación, denominada "The Green World In Canyelles" y que en sus Estatutos se pactó expresamente que su objeto y actividad era el estudio, la reflexión y divulgación científica en torno al uso del cannabis y sus propiedades naturales así como facilitar el consumo de cannabis y sus derivados mediante el cultivo colectivo, descartando también expresamente la difusión ilícita de esas sustancias. Se hizo constar formalmente que se actuaría de acuerdo con la jurisprudencia sobre el consumo compartido y consumo propio de personas previamente consumidoras, estableciendo un circuito cerrado y sin fines comerciales. También se decía en los Estatutos que "no se pretende en modo alguno llevar a cabo ninguna de las conductas consideradas como delito contra la salud pública en el Código Penal o en la Jurisprudencia... en modo alguno se pretende el fomento o hacer apología del consumo de ninguna sustancia...

No es dudoso ni cuestionable que la sentencia de instancia ha descrito la constitución de la asociación como una pantalla para la realización de una actividad que se sabía ilícita. La utilización de ese mecanismo constituye una manifestación del abuso del derecho de asociación y determina una mayor antijuridicidad de la conducta cuya sanción no se satisface con la sola aplicación del delito contra la salud pública que, por sí, no abarca el total desvalor de la acción. Los hechos son también constitutivos de un delito de asociación ilícita tipificado en el artículo 515.1 del Código Penal.

Tal y como expusimos en la STS 261/2019, de 24 de mayo, la introducción de los delitos de organización y grupo criminal por la Ley Orgánica 5/2010, en los artículos 570 a 570 quáter del Código Penal obliga a una reinterpretación de los parámetros del artículo 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas. En este tipo de asociaciones debe primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación. Dentro de este tipo de asociaciones se encuadran, entre otras, aquellas que tangan por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. Por tanto, el abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita que requiere, según criterio constante de esta Sala, la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: Pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera".

5.2.- En el presente caso, la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una asociación, concretamente de la Asociación Club de consumidores de Canarias-Beletén-Gran Canaria, y los responsables se han valido de la asociación constituida como "pantalla" para el desarrollo de su actividad ilícita, constituyendo su finalidad la venta a las personas integrantes de la asociación y mediante precio de la droga, y para dar apariencia de legalidad se exigía una previa inscripción, sin mayores comprobaciones pues no aparece en la documentación aportada por los recurrentes exigencia alguna al respecto salvo su declaración unilateral y gratuita, concurriendo por lo tanto todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su aplicación.

Por tanto, a tenor del intacto relato fáctico, la actividad de la Asociación en absoluto encaja en el molde legal de una actividad de simple promoción del "estudio y aplicación del cannabis con fines terapeúticos...prevención de los riesgos asociados a su uso..promover el debate social sobre su situación legal" y, al contrario, ya en su cuidada elaboración ya se apuntaba la no tan encubierta finalidad con lo que ya apuntaba a su verdadera finalidad que es la de promover activamente el consumo de esta droga, que, por mucho que sea de las que no causan grave daño a la salud, es una droga y como tal, crea adicción y por ello se encuentra clasificada como droga en las Listas I, II y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971, si bien, en términos comparativos, sus efectos dañinos y adictivos son, desde luego, inferiores a las drogas denominadas "duras".

La actividad de la Asociación, materializada por los encausados era la que recoge el propio tipo penal, cultivo, producción, venta, permuta o cualquier forma de trafico, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dicha sustancia. En este caso resulta notorio que la actividad ilícita era la del cultivo de plantas de cannabis sativa en cantidad considerable, pues por la policía fueron incautadas 620 plantas de cannabis sativa, tal y como se recoge en el atestado realizado por la Policía Nacional, debidamente adverado en juicio.

Dichas plantas, una vez analizadas por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Canarias, (folios 86, 87 y 88 de las actuaciones) resultó ser marihuana con un peso neto de 27.776 gramos de cannabis con presencia de THC, sustancia que aparece como prohibida en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España.

Y en cuanto al elemento subjetivo, la gran cantidad de sustancia incautada, 620 plantas, excede con creces de las plantas necesarias para el propio consumo de la asociación, según se desprende de los fotos de la documental aportada por los propios apelantes, pues para el número de asociados, recoge el documento, necesitaban cultivar en la cosecha de verano 240 plantas y para la cosecha de primavera 96 plantas en smartposts y 128 en macetas (folios 137 y 138 el documento "CCC Beletén Proyecto 2020"), lo que hace un total de 464 plantas, y les fueron incautadas 620, por lo que excede con creces de las <> para el consumo de la asociación.

Y, en cuanto a la jerarquización de dicha organización, de la prueba testifical se acredita que don Casimiro era el secretario, don Constancio el tesorero y don Cesareo era el presidente de ella,

De ello lo que se desprende es que la finalidad de dicha asociación era la de proporcionar la droga a las personas asociadas a ella mediante una actividad anterior consistente en cultivar a gran escala en una finca rústica y en el interior de tres invernaderos, plantas de cannabis. Igualmente quedó acreditado en la vista que si bien aparecían como censadas entre 126 y 130 personas, es lo cierto que en el periodo comprendido entre los años 2009 y 2018, llegaron a pertenecer a ella mas de trescientas sesenta personas, según prueba testifical practicada, las cuales a cambio de un cantidad de dinero podían adquirir la sustancia cultivada y convertida posteriormente en la sustancia ya mencionada.

No consta acreditado que la plantación se dedicara al cultivo de plantas medicinales, y tal afirmación resulta del tipo de planta incautada en la entrada efectuada por la Policía Judicial de Telde. Tampoco existe en autos que la asociación tuviera autorización administrativa para la distribución de marihuana o de sus derivados, como tampoco consta en autos que hubieran solicitado licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, por lo que su objeto no era otro que la distribución a un elevado número de personas de la droga que ellos mismos cultivaban, de la que, como también hemos razonado en el Fundamento Cuarto no puede predicarse, como pretende, que fuera para el autoconsumo de los asociados, toda vez que el autoconsumo solo puede referirse, entre otros requisitos, a un reducido número de personas, y en este caso superan las cien personas.

Es por ello que el motivo se desestima.

SEXTO.- No aplicación del error de prohibición invencible.

Expone la parte recurrente, sin fundamentación alguna, que no se ha aplicado el error de prohibición invencible, ni siquiera vencible. Añaden que los propios recurrentes se habían informado acerca de la legalidad de la actividad y eran conocedores del panorama jurisprudencial, unos mas restrictivos que otros pero en la confianza que su actividad no constituía un ilícito penal.

6.1.- Según nos enseña la STS 856/2023, de 22 de noviembre: En cuanto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1.- Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error ?de permisión), la doctrina penal entiende que:

1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre? 865/2005, de 24 de junio? 181/2007, de 7 de marzo? 753/2007, de 2 de octubre? y 353/2013, de 19 de abril).

A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado.

Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:

1.- Las circunstancias objetivas del hecho y

2.- Las circunstancias subjetivas del autor.

En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

3.- Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 338/2015, de 2 de junio).

En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".

Así, señala el Tribunal Supremo que el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.

Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error 16/01/2024 ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.

Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005, donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 al puntualizar que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares por la admisibilidad del error de prohibición en un principio, admitiendo la tipicidad de la conducta de la actividad de las asociaciones de distribución de cannabis en las condiciones reflejadas en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida, lo que conlleva la estimación del recurso en este caso y la conciencia y conocimiento a partir de ahí de la tipicidad de la conducta que se ha desplegado en las condiciones ya fijadas, creándose, con ello, un cuerpo de doctrina que vaya avanzando en la "cognoscibilidad" de la tipicidad de esta conducta en las condiciones ya reflejadas en la presente resolución.

El fundamento clave para la estimación del error de prohibición vencible, y no vencible lo basa el Tribunal en argumentos ya consolidados por esta Sala en orden a marcar la línea divisoria entre el carácter vencible e invencible del error de prohibición ante estos casos. Y así señala la sentencia que la interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible.

Esta argumentación tiene sólido refrendo en la doctrina de esta Sala.

6.2.- Pues bien, ante el planteamiento del carácter invencible del error de prohibición hay que señalar que el Tribunal apunta al respecto, aceptando el carácter vencible del error en este caso que:

Se alegó por la defensa de los acusados que, en el hipotético caso de que se estimase que la conducta de los acusados fuese típica, los mismos habrían incurrido en un claro error de prohibición dado que, en todo momento, pensaron que la actividad que desarrollaban era legal y a tal fin señalan cómo ya en el año 2011 se abrió un causa penal en su contra que fue archivada.

El error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo . No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.

Pues bien, en este caso no cabe mas que descartar el error de prohibición invencible. Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista, tachar de invencible el error.

Que en España los actos de favorecimiento del consumo de drogas están penados es algo sin duda de general conocimiento; que la plantación de cannabis sativa era muy importante y permitía, por tanto, la distribución de droga entre grandes cantidades de personas, muchas más de cien al tiempo de los hechos, no era algo que se les pudiera esconder a los acusados, es más no estamos ante un caso de una plantación mínima, con una producción contenida , estamos ante una instalación en la que la marihuana se produce a gran escala, solo hay que ver las fotos del atestado para comprobar el alcance de la producción industrial que desarrollaban, y con el empleo de medios técnicos más que adecuados a tal fin y de ello son buena muestra los folios 108 y siguientes de las diligencias. Por otro lado es cierto que consta, por la aportación de la defensa, un auto de sobreseimiento en una causa criminal en el año 2011 pero lo que no consta es ni a quién afectaba, ni qué delito en concreto se investigaba ni, sobre todo, el alcance de la actividad que en ese momento se desarrollaba y , por el contrario, lo que resulta curioso es que no constan los estatutos de la asociación, que podrían ser relevantes para el análisis de la conducta.

No olvidemos que como se recogía en el Auto del Tribunal Supremo de 23/3/2023 no basta con alegar la existencia del error de prohibición, sino que el error debe quedar plenamente acreditado por quien lo invoca, empleando a tal fin criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo)"..

Es imposible apreciar el error de prohibición invencible en quien desarrolla una actividad a todas luces favorecedora de la distribución indiscriminada de marihuana. Pero es que, además, ese error tampoco es apreciable en su modalidad más atenuada, como error vencible, cuando los acusados tenían la obligación de informarse sobre la licitud de su participación en un patente favorecimiento indiscriminado de la venta, distribución y consumo de las precitadas drogas.

En este sentido, en la STS 378/2020 de 8 de julio se indicaba que "era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada.".

A partir de aquí, para determinar si existe un error vencible, la Sala Segunda atribuye relevancia, desde luego, a que los hechos sean o no anteriores a la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015, de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016, de 27 de junio, 571/2016, de 17 de julio, 698/2016 ,de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio; atiende también a si los Estatutos sociales están o no redactados de forma confusa; y destaca " cómo con los marcos de claridad que se están arrojando en este debate y con los avances en la jurisprudencia, se debe empezar a considerar que, incluso, difícilmente podrá admitirse a partir de ahora la concurrencia de un error ni siquiera vencible sobre la antijuridicidad de esta conducta " ( STS 684/2018, de 20-12 ,que cita la STS 380/2020, de 8 de julio .También conviene traer a colación, pues contiene criterios relevantes para la decisión del presente caso, la STS 695/2022, de 8 de julio - roj STS 2694/2022 -. Así, reitera esta Sentencia que el error de prohibición no puede asimilarse, en ninguna de sus modalidades, a una situación de duda...: el sujeto ha de actuar en la errada creencia -superable o no- de que actúa lícitamente.

Las propias declaraciones de Cesareo en el plenario dejan claro que no cabe identificar error alguno en su conducta pues a preguntas de la defensa declaró, expresamente, que al tiempo de crear la asociación, en el año 2009, era conocedor de sentencias anteriores relativas a asociaciones similares que realizaban cultivos conjuntos pero no solo eso, incluso mencionó una sentencia del Supremo, 485/2015 , absolutoria en un caso similar y se declaró conocedor de sentencias recientes en el mismo sentido con lo que, sin duda, debe conocer, igualmente, el cambio jurisprudencial habido tras la consolidación de la actual doctrina del tribunal Supremo, cuyo origen está en el año 2015, en la que no puede ser más claro el objeto que pueden y el que no pueden tener este tipo de asociaciones entre los que, por cierto, no puede estar, como ya se ha dicho, organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. Y lo mismo cabe predicar respecto de Casimiro y Constancio cuya primera respuesta a su letrado fue la de expresar su creencia de que su actividad era legal porque se ajustaba a la doctrina del Tribunal Supremo en cuyo caso debía tener un conocimiento claro de que el cultivo compartido mencionado no se ajustaba a la normativa vigente.

No cabe hablar de error, vencible, por el mero hecho de que los acusados quieran conocer solo aquella parte de la jurisprudencia, como hemos visto ya superada, que parece avalar su actividad, antes al contrario, por sus manifestaciones ha quedado claro que lejos de despreocuparse de esta cuestión han estado informados sobre las resoluciones de la Sala Segunda y, en tal caso, desde el año 2015 deben conocer su actual y constante posición sobre la ilicitud de comportamientos como los enjuiciados.

6.3.- En consecuencia, no se llevó a cabo una abierta declaración del objetivo que finalmente se llevó a cabo, constando en los estatutos menciones para su aceptación administrativa, pero con una ejecución real que dicta del proceso autorizante para estos casos. Y hace expresa mención la sentencia a los estatutos que se expresan y recogen en los hechos probados para plasmar la discordancia entre estos y la realidad que se declara en los hechos probados que fue detectada, así como los claros conocimientos que tenían los miembros directivos de la asociación acerca de la ilegalidad de su actividad, cuando buscaban entre la jurisprudencia aquellas resoluciones que les pudieran, sin éxito, considerar favorables.

Pues, como recoge la sentencia citada: Pero también se adelanta por la doctrina analista de esta resolución que con los marcos de claridad que se están arrojando en este debate y con los avances en la jurisprudencia, se debe empezar a considerar que, incluso, difícilmente podrá admitirse a partir de ahora la concurrencia de un error ni siquiera vencible sobre la antijuridicidad de esta conducta ( STS 684/2018, de 20-12).

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-. De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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