Sentencia Penal 75/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 100/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. Error en la valoración de la prueba.

El primero de los recursos, el formulado por María Rosa, se funda exclusivamente en la infracción legal por inaplicación del art. 252 CP. El segundo, el de Consulting Canario de Suelo y Vivienda, S.L., Inmobiliaria Montecastillo, S.L., Kurta, S.L. y Victoria, se basa en cuatro motivos: de ellos los dos primeros y el último son de censura jurídica. Sin embargo, por elementales exigencias lógicas comenzaremos con el examen del tercer motivo del segundo recurso.

Aparece así enunciado: «Error en la valoración de la prueba. Concurrencia de perjuicio. Perjuicio económico superior a 50.000 euros. La sentencia considera que no se ha producido un perjuicio económicamente evaluable cuando ha quedado acreditado.»

El art. 792 LECrim dispone:

«2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.»

Siendo la sentencia absolutoria y pretendiendo la recurrente que se modifique el relato de hechos probados, sin embargo concluye su escrito de recurso en los siguientes términos: «dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación revoque la sentencia recurrida, dictando nueva sentencia por la que se condene a los acusados como autores responsables de un delito continuado de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal y de un delito societario continuado del artículo 293 del Código Penal en los términos fijados para ambos delitos en nuestras conclusiones definitivas.»

No se interesa, pues, la anulación de la sentencia, omisión que justificaría, sin necesidad de más argumentación, la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, doctrina reiterada y reafirmada en otras posteriores. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por ello, la pretensión de revisión de los hechos probados en los términos que se enuncia en el tercero de los motivos del recurso resulta improcedente, toda vez que descansa en la discrepancia sobre la valoración de la prueba que realizó la Audiencia, tratándose de medios practicados en la vista, sujetos, por tanto, al principio de inmediación y de libre valoración ( art. 741 LECrim). En concreto, para sustentar su versión discrepante, en el recurso se pone énfasis en los informes emitidos por los peritos Inocencio y Ismael y en la declaración del testigo Jesús, todos ellos analizados por la resolución apelada.

Como ha expresado el Tribunal Supremo (sentencias 500/2012, 1160/2011 y 798/2011)el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquel no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

El motivo, por tanto, no puede prosperar. En consecuencia, una vez rechazado el motivo tercero del recurso interpuesto por Consulting Canario de Suelo y Vivienda, S.L., Inmobiliaria Montecastillo, S.L., Kurta, S.L. y Victoria, debemos atenernos estrictamente al relato de hechos probados de la sentencia de instancia y verificar si concurren los motivos de censura jurídica.

Conviene precisar, al respecto, que en el primero de los recursos se invoca exclusivamente como motivo la infracción legal por inaplicación del art. 252 CP, aunque a lo largo del escrito se deslizan diversas críticas a la valoración de la prueba que realiza la Audiencia. A pesar de la incorrección técnica, sirva lo expuesto en este fundamento para dar respuesta a tales alegaciones fácticas.

El segundo recurso, en lo relativo a la censura jurídica, se articula así:

«-Infracción legal del artículo 252 del Código Penal por inaplicación. Concurrencia de un delito de administración desleal. Entendiendo que los hechos probados permiten demostrar la subsunción de los hechos al tipo penal inaplicado concurriendo un perjuicio en los términos amplios que viene reconociendo la doctrina jurisprudencial.

-Infracción legal del artículo 252 del Código Penal por inaplicación. Concurrencia de un delito de administración desleal frente a INMOBILIARIA MONTECASTILLO. Los hechos probados permiten acreditar la existencia de una administración desleal llevada a cabo por los Sres. Plácido y Raúl como Administradores de INMOBILIARIA MONTECASTILLO. (...)

-Infracción legal del artículo 293 del Código Penal por inaplicación. Los hechos probados permiten subsumirse en un delito continuado de administración desleal cometido no sólo como administradores de la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL sino también como administradores de la mercantil INMOBILIARIA MONTECASTILLO.»

La argumentación del segundo recurso es más extensa y sistemática, y absorbe la del primero. De ahí que puedan y deban ser resueltos de manera conjunta.

SEGUNDO. Infracción legal del artículo 252 del Código Penal por inaplicación, ello en relación con la transferencia por importe de 432.000 € realizada desde la cuenta de la mercantil GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL S.L. número NUM003 hacia la cuenta número NUM004 abierta en el mes de octubre de 2016 y de titularidad mancomunada de los encausados Plácido y Raúl.

Tal como se razona en la resolución apelada, no cabe incardinar tal actuación en el art. 252 CP porque la apertura de una cuenta a título particular por los acusados Plácido y Raúl, a la que transfirieron activos de Gestión y Desarrollo del Confital, S.L.:

a) aparece justificada, a juicio de la Audiencia, por razones de operatividad ante la grave enfermedad que padecía Luis Manuel, que hacía presagiar un fatal e inminente desenlace, y la finalidad de impedir el bloqueo de la cuenta de la sociedad; esta práctica, tal como declara la Audiencia, fue comunicada a las dos herederas de Luis Manuel, a las que se ofreció incorporarse como titulares mancomunadas de la cuenta, por lo que en modo alguno puede tacharse de subrepticia

b) no se ha acreditado que de tal proceder se siguiera perjuicio económico para la sociedad o para los socios; de manera categórica se hace constar en la declaración de hechos probados: «No se ha acreditado que los acusados con esta acción hayan causado un perjuicio económico a la sociedad ni a sus socios pues el dinero se restituyó en marzo de 2017 a las cuentas de la sociedad. Tampoco se ha acreditado que se hubiera ocasionado pérdida económica alguna con esta acción».

El art. 252 CP no solo exige una infracción de las facultades de administración, una extralimitación, sino la causación de un perjuicio al patrimonio administrado. Este es el aspecto en el que incide de manera especial la parte recurrente, pero solo realizando una reinterpretación de la prueba de naturaleza personal practicada en el juicio se podría asumir la tesis incriminatoria en que se sustenta el recurso, y tal posibilidad, tal como queda expuesto en el fundamento anterior, se halla vedada por razones procesales y de garantía de los derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que el bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio en el sentido dinámico, aquí aplicable al de la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL, S.L, lo que exigiría para su consumación la causación de un perjuicio económico evaluable, que no aprecia la Audiencia. Es decir, aun cuando la actuación de los acusados pudiera ser considerada irregular, no por ello surge la responsablidad penal, porque la aplicación del tipo del art. 252 CP queda reservada para aquellas conductas más graves. Como recuerda el Tribunal Supremo en la reciente S 13-01-2023, nº 1014/2022, rec. 4912/2020: «Con la STS 821/2006, de 5 de julio, entre otras muchas, hemos de declarar que, para que se pueda cometer el denunciado delito de administración desleal, por distracción de los fondos sociales, es preciso que se destinen a fines espurios (bien se trate de una ilícita apropiación, directa o indirecta, por el autor del delito, bien éste los desvíe a otros fines no contemplados dentro de los objetivos sociales de la entidad a la que pertenezcan), pues de otro modo no podemos entender la "deslealtad" que adjetiva el delito.» En el caso de autos, tal como sale del relato de hechos probados el traspaso de fondos no obedeció a ningún fin espurio y, además, la cantidad fue repuesta posteriormente en la cuenta de la sociedad.

TERCERO. Infracción legal del artículo 252 del Código Penal por inaplicación. Concurrencia de un delito de administración desleal frente a INMOBILIARIA MONTECASTILLO.

Se denuncia la infracción del art. 252 CP por considerar que resulta de aplicación dicho precepto a la actuación desplegada por los acusados Plácido y Raúl como administradores de Inmobiliaria Montecastillo S.L., ello en relación con una operación de refinanciación de la citada sociedad, «titular del 39% del capital social de Gestión y Desarrollo S.L. que en el momento de producirse la distracción de fondos estaba administrada por las dos únicas personas titulares de la nueva cuenta bancaria.» Y se añade: «Sobre esta operación de refinanciación, la sentencia viene a señalar: En cuanto a la operación de refinanciación no se ha acreditado que la no realización de dicha operación se debiera a una intención de los acusados de perjudicar a la empresa. Los acusados justifican su omisión considerando que la misma no era beneficiosa para la empresa y aunque se ha alegado someramente no se ha acreditado ni concurre indicio alguno de que la misma fuera ni necesaria, ni oportuna ni conveniente más que el hecho de que a tenor de la testifical practicada así lo consideraba el fallecido Sr. Luis Manuel, pero esta apreciación no es en absoluto suficiente para considerar que su no concertación es una actuación delictiva. A criterio de los acusados no era viable pues era perjudicial. No compartimos la valoración de la Sala. (...)»

Pues bien, lo cierto es que en el relato de hechos probados de la sentencia apelada -al que necesariamente ha de atenerse esta Sala tal como venimos reiterando-, no se consigna mención alguna de la que pueda extraerse la conclusión en que se funda el motivo, es decir, la inaplicación del art. 252 CP. Las alegaciones que se integran en este motivo no dejan de ser una revaluación subjetiva de la prueba practicada y ya hemos expuesto los criterios que rigen en esta materia. Huelga, por tanto, entrar en mayores disquisiciones acerca de lo que manifestaron los acusados, o María Rosa en relación con la operación de refinanciación.

CUARTO. Infracción legal por inaplicación del art. 293 CP.

La recurrente expone, en síntesis:

Que los tres acusados ostentaron desde el fallecimiento de D. Luis Manuel la administración de hecho ( Raúl y Plácido) y de derecho ( Rogelio), en la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL; mientras que desde octubre de 2016 hasta marzo de 2017 fueron administradores de hecho y de derecho de INMOBILIARIA MONTECASTILLO los Sres. Plácido y Raúl.

Que Consulting Canario de Suelo y Vivienda, S.L., Inmobiliaria Montecastillo, S.L., Kurta, S.L. y Victoria son socias con participación significativa pero sin el control de GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL, control que asumen actualmente desde el Consejo de Administración los tres acusados; y que entre octubre de 2016 y marzo de 2017 fueron socias mayoritarias de INMOBILIARIA MONTECASTILLO teniendo impedidos y limitados sus derechos durante este tiempo.

Que tras la aprobación de las cuentas de 2016 los encausados no procedieron a aprobar nuevas cuentas ni a facilitar a los demás socios los estados contables actualizados, ni los balances, ni la cuenta de resultados, de pérdidas y ganancias, ni la memoria anual, a pesar de las reclamaciones efectuadas por aquellos, sin haber quedado acreditado que con esta acción hayan mermado por ello los derechos que garantizan la participación de los socios en la gestión de la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL, S.L atribuido(s) por las leyes y sus estatutos.

Y, precisamente, en el último inciso de este apartado de los hechos probados, literalmente transcrito, es donde radica la respuesta a la pretensión impugnatoria que se resuelve. Una vez más constatamos que la recurrente, sin haber interesado la nulidad de la sentencia, insiste en cuestionar la valoración de la prueba que realizó la Audiencia, manteniendo una versión alternativa que este Tribunal, por las razones expuestas, no puede revisar. La Audiencia, después de valorar los medios de prueba practicados, en uso de las facultades que le reconoce el art. 741 LECrim concluye que aun siendo ciertas las conductas atribuidas a los acusados (no aprobación de cuentas, no facilitar a los demás socios los estados contables actualizados, ni los balances, ni la cuenta de resultados, de pérdidas y ganancias, ni la memoria anual) no por ello aprecia que se haya producido una merma de los derechos que garantizan la participación de los socios en la gestión de la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO DEL CONFITAL, S.L atribuido por las leyes y sus estatutos. En definitiva, la resolución apelada realiza una valoración de la entidad de tales incumplimientos y llega a la conclusión de que carecen de suficiente entidad para incardinarlos en el art. 293 CP, insistiendo en que los acusados «se limitaron a tomar una decisión ante las circunstancias concurrentes cuya justificación se ha acreditado, sin haberse acreditado que la misma haya causado algún perjuicio económico para la entidad, lo que impide igualmente la posibilidad de que pueda serles imputado un delito de administración desleal, ni el delito societario de imposición de acuerdos abusivos ni el delito de impedir o negar el ejercicio del derecho de información a los socios.»

Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de intervención mímina al que se refiere la STS 01-02-2013, nº 91/2013, rec. 319/2012:

« .está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, solo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando este conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. (.) Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo («sin causa legal»). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. (...) Y también hemos dicho que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal ( STS 1351/2009, 22 de diciembre).»

QUINTO. De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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